Sentencia Penal 234/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 383/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 30 de enero de 2024 por infracción del contenido del artículo 563 del Código Penal puesto que considera que, teniendo en cuenta el mismo relato de hechos probados contenido en la sentencia, procede la condena de Vicente como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal toda vez que concurren todos los elementos del tipo en la medida en que habría quedado acreditado que el pasado día 10 de diciembre de 2019 el acusado fue sorprendido en las inmediaciones de la calle Puldón Natero nº 21 de Los Realejos portando una mochila en cuyo interior se hallaba una carabina de cerrojo de madera marca Voere modelo Gmbh Vohrenback a la que se había recortado el cañón, tratándose de un arma apta para dispararl lo que permitiría incardinar los hechos en el delito indicado puesto que, a diferencia de lo que sostuvo la Juzgadora a quo en la sentencia impugnada, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto que se consumaría por la mera tenencia por parte del acusado de un arma modificada para la que carecía de toda licencia.

La defensa del acusado interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. La alegación fundamental del recurso no es otra que partiendo de la intangibilidad de los hechos probados contenidos en la resolución recurrida se desprende la concurrencia de los elementos del tipo penal de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, debiendo dictarse sentencia condenatoria.

Teniendo en cuenta dicha alegación,no puede obviarse que nos hallamos ante una sentencia absolutoria lo que obliga a examinar la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ", y el artículo 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Esta nueva regulación de la lecr, vino a recoger la Jurisprudencia constitucional y del TS sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de apelación , cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2017, de 13 de noviembre , donde se señala que: "Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de "adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales", fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que "el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia", había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, "el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto" (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión "conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho" y "estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado", pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso , un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril )..

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria , pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso , incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso , pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias , aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso , aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

Y en último lugar , mencionar la sentencia del T.S. de 7 de octubre de 2.021 que:". Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002, 118/2003, 189/2003 (, 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos, nos encontramos ante una sentencia absolutoria respecto de la que el Ministerio Fiscal no solicitó la nulidad sino su revocación interesando que "respetando en su integridad los hechos declarados probados" se dicte una sentencia con la debida aplicación del artículo 563 del Código Penal en tanto que considera que, tras la práctica de la prueba, se cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para entender cometido tal delito por parte de Vicente.

Por consiguiente, vamos a partir del relato de hechos probados recogidos en la sentencia de instancia. Ya hemos hecho constar que la Magistrada a quo consideró probado, y no ha sido discutido por el recurrente, que el pasado día 10 de diciembre de 2019 Vicente se personó en el enterior de la entidad Cajasiete que se halla en la calle Puldón Natero n.º 21 de Los Realejos,vestiendo chaqueta negra, pantalón negro y casco integral de color negro del cual no se despojó en ningún momento. Comenzó a tocar en la puerta de la entidad, pidiendo que le abrieran pero la empleada del establecimiento no lo hizo porque ya estaban fuera del horario de apertura al público, instando al acusado para que acudiera a la sucursal al día siguiente. El acusado se quedó en el exterior, y minutos después comparecieron agentes de la Policía Loca puesto que había sido avisados por el personal de una farmacia cercana, que había sido bjeto de un robo recientemente, puesto que la actitud de Vicente les resultaba sospechosa. Una vez personados en el lucar, los agentes procedieron a cachear a Vicente, observando que cerca del mismo había una mochila. El acusado reconoció que era de su propiedad, siendo así que en su interior hallaronun monopatín, un arma corta de aire comprimido cargada con 10 perdigones de 4Ž5 mm y una carabina de cerrojo de madera marca Voere modelo GmbH Vöhrenback a la que se le había recortado el cañón, sin munición. Vicente no tenía licencia o permiso de armas.

Sin embargo, no puede obviar el recurrente que en el apartado segundo del relato de hechos probados, cuya inmodificabilidad debe mantenerse puesto que, insistimos, el Ministerio Fiscal no interesa la nulidad de la sentencia, la Magistrada a quo indicó expresamente que "no ha sido probado y así expresamente se declarar que la sentencia del arma prohibida que portaba Vicente el día de autos comportara un riesgo objetivo para la vida o integridad fícia de las personas". Además en los apartados tercero y cuarto, la juzgadora reformó su convicción por cuanto señaló que "no había quedado probado que Vicente exhibiera e hiciera uso de dichas armas en ningún momento ni que su conducta exteriorizara voluntad o propósito criminal. ".

Así las cosas, la pretensión impugnatoria del Ministerio Público solo podría tener favorable acogida si la existencia de un riesgo objetivo para la vida o integridad física de las personas derivada de la tenencia de un arma manipulada como la hallada en poder del acusado comportara un elemento del tipo delictivo, lo que exige analizar la Jurisprudencia ordinaria y constitucional existente al respecto.

CUARTO.-El artículo 563 del Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustanciaL de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Siguiendo, entre otras, la reciente STS de 23 de mayo de 2024: "2.2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, resumida entre otras, en la STS 411/2020, de 20 julio, a tenor del artículo 563 del Código Penal, las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos:

en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);

en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal;

en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva

y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

El concepto de "armas prohibidas " no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33 /2015, de 3 de febrero).

La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.

Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 24/2004, de 24 de febrero).

Así lo ha proclamado la jurisprudencia constitucional y así ha sido aplicado en repetidas ocasiones por esta misma Sala. En efecto, en nuestra STS 29/2009, 19 de enero , recordábamos, con cita de la STC 24/2004, 24 de febrero , que el art. 563 del CP no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Ningún matiz puede hacerse a la doctrina constitucional, de la que nos hemos hecho eco en numeroso precedentes, cuando recuerda que "... acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión". Sin embargo, esta irrenunciable idea matriz en el momento de definir el ámbito abarcado por cualquier injusto tenía como objetivo principal en aquella resolución la interpretación del art. 563 del CP , en el que la acción típica consiste en la tenencia de "...armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas".

En el caso de autos, como hizo constar la Magistrada a quo, no resultó controvertido que el arma que fue incautada al acusado cumplía con los elementos objetivos del tipo puesto que se trataba de un arma como prohibida de conformidad con lo previsto en el artículo 5 secc 4º del RD 37/93 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas, siendo así que, además, la carabina de cerrojo tenía el cañón recortado. Además, no resultó controvertido que el arma estaba en condiciones aptas para el funcionamiento.

Sin embargo, como dijimos anteriormente, la aplicación del artículo 563 del Código Penal exige que se trate de una arma con especial potencialidad lesiva que la conviertan, en el caso concreto, en un presunto peligro para la seguridad ciudadana. No basta, por tanto, la mera tenencia del arma sino que del relato fáctico debe desprenderse que la posesión de la misma por parte de Vicente supuso un peligro para la seguridad colectiva. Y esta circunstancia fue descartada expresamente en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que, el recurrente, acepta como intangibles. Así para que pudiera prosperar la pretensión del Ministerio Fiscal, los hechos recogidos en la sentencia deberían integrar el delito de tenencia ilícita de armas de tal manera que solo nos halláramos ante un error en la integración de los hechos en el tipo penal mencionado, en la concurrencia de los elementos del tipo en lo acreditado y recogido en los hechos probados, ante un error iuris , de mera integración jurídica por lo que no era necesaria la solicitud de nulidad ni el establecimiento de otros hechos probados distintos de los contenidos en el resolución impugnada. Sin embargo, como ya hemos indicado, no es este el caso de autos puesto que los hechos probados descartan expresamente la concurrencia d euno de los eelemtnso del tipo.

La pretensión impugnatoria, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- Incluso aun cuando considerásemos la posibilidad de analizar sin concurren en la sentencia de instancia alguno de los motivos de nulidad , aunque no ha sido solicitada, del párrafo tercero del artículo 790.2 de la lecr, tampoco podrían apreciarse puesto que la motivación fáctica ni es insuficiente ni es irracional, ni la Magistrada a quo se ha apartado de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba, ni ha omitido razonamiento probatorio alguno, ni ha declarado improcedentemente la nulidad de alguna prueba.

En efecto, para que pueda declararse la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica;

2) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia;

3) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El primer supuesto no concurre por cuanto el recurrente no ha justificado en modo alguno la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica como exige el citado artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A tal efecto la juzgadora razona motivadamente por qué ha llegado a su conclusión en unos fundamentos jurídicos en los que analiza la prueba practicada en el acto del juicio.

El segundo supuesto consistente en el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia tampoco consta ya que la recurrente ni siquiera cita de qué máxima de experiencia se ha apartado la juzgadora de instancia.

El tercer supuesto consistente en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada tampoco concurre por cuanto como ya se ha dicho la Magistrada a quo razona motivadamente las pruebas a través de las cuales ha llegado a su convencimiento.

En consecuencia, no concurren ninguno de los tres supuestos contemplados en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permiten declarar la nulidad de la Sentencia de instancia ya que, como acabamos de señalar, la motivación fáctica ni es insuficiente ni es irracional, el juzgador no se ha apartado de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba, ni ha omitido razonamiento probatorio alguno, ni ha declarado improcedentemente la nulidad de alguna prueba.

La Sala no puede, por impedirlo la Ley vigente, sustituir la valoración probatoria que ha efectuado la juzgadora a quo por la suya propia o por la de la parte recurrente. Y tampoco puede anular la sentencia por alguno de los motivos tasados en el artículo 792 porque ni lo ha pedido parte alguna ( art. 240.2 LOPJ ) ni concurre ninguno de esos motivos tasados.

Así las cosas, no puede esta Sala más que mantener la apreciación de la juzgadora a quo y confirmar la sentencia absolutoria, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Se declaran las costas de oficio.