Sentencia Penal 690/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 11/2023 de 23 de septiembre del 2024

Delitos objeto de acusación.

PRIMERO.-Inicialmente el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 417.1 del Código Penal, del que sería autor Fernando y serían inductores los acusados Modesto, Jeronimo y Tomás.

Tras la práctica de las pruebas y en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal introdujo dos calificaciones alternativas. En la primera calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 y 3, en relación con los artículos 198 y 74 del mismo código, atribuyendo a los acusados el mismo título de participación.

Como segunda alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197, bis y 74 del Código Penal, también con la misma forma de participación de los acusados.

Entre los delitos objeto de acusación, tanto el de la calificación principal como en las dos alternativas, hay un sustrato que puede calificarse como coincidente que puede conformar un concurso de leyes.

El artículo 417.1 dice: "La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años".

El artículo 197 en sus apartados 2 y 3 dice: "2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior".

Finalmente, el artículo 197 bis dice: "1. El que por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años".

Entre las alternativas, y dado que entre los preceptos citados es evidente que hay elementos del tipo comunes, debe prevalecer la calificación del artículo 197.2 y 3 del Código Penal. Es decir, si se considerase probado que el acusado Fernando infringió su deber de secreto se optará por la calificación citada. Por una parte, este tipo se vincula con el acceso a sistemas de información que otorga especialidad al tipo frente al carácter genérico de la conducta del artículo 417. Y con relación al artículo 197 bis la diferencia estriba en que este precepto requiere del uso de algún artificio o mecanismo para vulnerar las medidas de seguridad. La conducta atribuida a Fernando no comportaría ese uso de un artificio porque el acceso se hacía con empleo de la clave propia o aprovechando que el sistema estaba abierto por un compañero.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Según la tesis del Ministerio Fiscal, Fernando, agente de los Mossos dŽEsquadra, accedió a los sistemas informáticos, en los que se contiene la información sobre las investigaciones policiales y otros relativos a personas y vehículos, en interés de terceros, los coacusados. Estos eran objeto de investigación en una causa que se seguía ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona. Según el Ministerio Fiscal, la información recabada era ajena a las funciones policiales que le correspondían.

De la prueba practicada han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. No hay duda de la relación personal de amistad entre los coacusados Jeronimo y Tomás con Fernando. Este hecho por sí sólo no constituye un indicio relevante pero sí un prius que explicaría que el agente acusado, en aras de la amistad con los citados, los hiciese favores. De hecho, consideramos probado, en ausencia de prueba en contrario, que esos favores obedecieron a la amistad entre ellos, una vez no se ha probado una finalidad lucrativa para Fernando.

En este punto han de hacerse dos consideraciones. La amistad que revelan seguimientos y observaciones telefónicas de la causa originaria constituye un potente indicio de corroboración periférica. Es decir, esas observaciones y seguimientos per sealcanzan valor incriminatorio cuando Jeronimo o Tomás hablan entre ellos y se refieren a que " Capazorras" les proporciona información o cuando se la piden directamente. En segundo lugar, Jeronimo llega a decirle a Tomás que lo tiene informándole "de to", incluso cuando temporalmente está destinado en Sant Feliu de Guixols.

En todo caso, ya avanzamos que no hay prueba de que Fernando facilitaba la información a cambio de un beneficio patrimonial. Llama la atención que inicialmente también se consideró que los hechos podíann constituir cohecho. Pero salvo la paletilla de jamón que Jeronimo le regaló a Fernando no hay otros indicios para inferir tal beneficio o aprovechamiento.

Y es que la prueba ha de considerarse indiscutible en cuanto a su naturaleza de prueba de cargo. Basta partir de una premisa: El acusado Fernando consultó informaciones en las bases de datos del cuerpo policial al que pertenece respecto a hechos, personas y vehículos relacionados con los coacusados que estaban siendo objeto de una investigación judicializada. Y en esa investigación no tenía participación el acusado cuyas funciones eran las de los agentes de Seguridad Ciudadana, ajenas a la investigación. De hecho, uno de los agentes que ha declarado, el núm. NUM010, dice que hizo una consulta a instancia de la unidad investigadora, al tiempo que refiere una colaboración con la misma en tareas de apoyo en la operación Titán. Por otra parte, es sobradamente conocido por la Sala que los agentes de Seguridad Ciudadana realizan esas tareas en el curso de investigaciones relevantes.

Sobre las consultas no hay ninguna duda, como tampoco la hay sobre que la información recabada era ajena a las funciones. Y también hay que dar como probado que el acusado se aprovechó de las claves de otros compañeros cuando estos se ausentaban temporalmente y dejaban el sistema abierto o en los cambios de turno.

Las declaraciones testificales son suficientemente claras a este respecto. Hay que valorar que se detectó la relación entre Fernando y los coacusados Jeronimo y Tomás en las observaciones telefónicas acordadas con la debida autorización judicial y en méritos de las Diligencias Previas núm. 3304/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona.

A partir de este descubrimiento se activa una investigación por la División de Asuntos Internos que lleva a cabo seguimientos de encuentros personales entre los citados. Asimismo, hacen una auditoría con la que monitorizan los accesos indebidos del agente y visualizan imágenes del momento en el que accedía al sistema de información policial.

Las declaraciones de los agentes de la División de Asuntos Internos núm. NUM011 y NUM012 es precisa al respecto. Incluso, el agente NUM012 añade que ya antes de ese descubrimiento en la causa citada había despertado sospechas la conducta de Fernando en relación con el consumo de sustancias estupefacientes.

En este punto vamos a precisar que la petición de nulidad que hace la defensa del agente acusado no se acoge. No hay la pretendida vulneración del Decreto 78/2010, de 22 de junio. De entrada, difícilmente una norma reglamentaria jerárquicamente inferior a la ley puede ser fundamento de una nulidad como la pretendida. Hay que valorar, en todo caso, que la norma, como se infiere de los artículos 1 y 2 del Decreto citado tiene como finalidad un control interno de la conducta de los agentes respecto a las personas objeto de una actuación policial. La norma tiene como finalidad el control de la actuación de los agentes cuando están en las áreas de detención y custodia. Aquí se trataba de una vigilancia de un agente de cuya actuación profesional había sospechas más que fundadas. Así, la grabación de imágenes y los efectos derivados del contenido de las mismas escapa de la norma invocada.

Como hemos dicho, hay una justificación de la investigación a la que se sometió al agente Fernando. Es obvio que conforme a sus atribuciones podía acceder al sistema con sus claves. Pero los indicios de criminalidad de su conducta son indiscutibles. No hay una consulta de datos que se corresponda con una actuación policial en la que estuviese interviniendo. Hay consultas de la investigación que concernía a los coacusados, que eran amigos suyos. Y las observaciones de la causa precedente demuestran que los coacusados le pedían información.

No es óbice para llegar a esta conclusión el que el agente núm. NUM013 reconozca que hizo una consulta sobre Aquilino, al que este mismo agente conocía. Lo cierto es que aquí lo relevante es que el acusado hizo consultas repetidas, que divulgó información y que lo hizo, como revelan las grabaciones, usando claves de otros compañeros. Y al respecto, hay que reiterar que no estaba justificada la consulta, que las divulgó y que, incluso, accedió a una causa que se seguía contra los receptores de la información.

Los agentes compañeros del agente acusado son contestes en afirmar que nunca consintieron ese uso de sus claves. Es relevante en este punto que los resultados de la auditoría y grabación revelaron un acceso con la clave del agente núm. NUM014, que declara que en un cambio de turno le pidió que le cerrara la aplicación. Asimismo, la agente NUM015 refiere que no facilitó las claves pero que si tenía el aplicativo abierto podía acceder otro compañero. Asimismo, hay que valorar que los agentes compañeros de Fernando de la comisaría de Sant Adrià de Besòs han referido que coincidían con él en su mismo turno o en los relevos.

En las observaciones telefónicas practicadas en virtud del mandato judicial se constató la relación entre Fernando y Jeronimo y Tomás y que había peticiones de información que aquel les facilitaba, como ya dijimos. Asimismo, hay que valorar que el acusado Fernando no sólo dio información a Jeronimo y a Tomás sino a otras personas.

No podemos obviar que estos hechos afloran en una investigación judicializada que ha dado lugar a una sentencia de condena. Esto es, no hay motivos, conviene reiterar, para poner en cuestión el ajuste a la legalidad de las injerencias en el secreto de las comunicaciones. Y tampoco en lo que se refiere al derecho a la propia imagen del agente por las razones antedichas. Así, los potentes indicios recabados en las observaciones telefónicas, corroboradas por los seguimientos de la unidad de asuntos internos e imágenes de las dependencias policiales, devienen legítimos en cuanto al origen y a la forma de su obtención.

Frente al más que suficiente sustrato indiciario la versión del acusado Fernando carece de cualquier fiabilidad. Por descontado que un agente policial hace consultas, pero en este caso se detectan en la auditoría interna consultas vinculadas no a asuntos objeto de la atención policial, que sí serían legítimas, sino referidas a información que interesaba a los coacusados.

Respecto a los coacusados Jeronimo y Tomás, los hallazgos en las diligencias del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona revelan peticiones de información a su amigo Fernando. Reiteramos la regularidad de esos hallazgos que, no se olvide, se obtuvieron en una causa en la que se condenó a ambos, así como al también coacusado Modesto.

Por tanto, prima facie, ponderamos que la causa precedente se siguió respetando la legalidad en cuanto a las injerencias en los derechos fundamentales. Así, esos hallazgos deben considerarse obtenidos sin sombra de irregularidad alguna que pudiese comportar la nulidad de los mismos.

Conforme lo expuesto, tenemos que tener como probado que Jeronimo y Tomás, pese a lo que diremos en la calificación, obtenían informaciones de Fernando que este les facilitaba en razón de una relación de amistad. Y, reiteramos, sin que se haya probado que el agente acusado obtuviese algún tipo de beneficio material.

Distinta es la valoración que puede hacerse de la conducta de Modesto. No ha quedado probada una relación personal de amistad con Fernando. No decimos que Modesto no pidiese a Jeronimo o a su hermano que le solicitasen información que le interesaba, pero en tal caso los destinatarios de la información eran aquellos, como por otra parte también sucedió con Aquilino.

Como se infiere de lo que hemos dicho, la información que Fernando facilitaba a Jeronimo y a Tomás tenía como fundamento una relación de amistad que ninguno ha negado. Ese vínculo personal es clave en la calificación de los hechos, como expondremos en el fundamento siguiente. Y ello, principalmente en lo que hace a los coacusados Jeronimo, Tomás y Modesto a los que, no se olvide, se atribuye la participación a título de inductores.

No sería esta la valoración si, como apuntamos, se hubiese probado que Jeronimo y Tomás proporcionaban un beneficio económico a Fernando. Pero esta hipótesis no es objeto de la acusación, que queda circunscrita a la revelación de secretos que el agente acusado facilitaba.

Calificación.

TERCERO.- 1.- Sobre la conducta de Fernando.

Como hemos avanzado, una vez tenemos por probada la hipótesis de la acusación pública, optaremos por la primera calificación alternativa que el Ministerio Fiscal ha presentado en las conclusiones definitivas. Esto es, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 197.2 y 3.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 494/2020, de 8 de octubre, hace un análisis detallado de la calificación de este tipo de conductas. En la sentencia se aborda una conducta con algunas similitudes a la que es objeto de esta causa. Se trata de un agente policial que consulta bases de datos policiales aprovechándose de esa condición.

La sentencia despeja una primera incógnita en casos como el presente ya que excluye la primera calificación que se hizo en las conclusiones provisionales. Expone el Alto Tribunal que los hechos no pueden ser calificados como delito del artículo 417 del Código Penal. Así, expone en la sentencia: "No es el delito del art. 417 Cp , cuyo tipo básico es: La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados. No se trata de datos sobre los que el acusado tiene conocimiento como consecuencia de su trabajo (no son datos obtenidos en el curso de una investigación policial que le haya sido encargada y que haya desvelado a un tercero). Sino que prevaliéndose de su condición de funcionario, y vulnerando las medidas de seguridad instaladas, ha tenido un acceso no autorizado a datos reservados, lo que encaja a la perfección con el tipo básico contenido en el art. 197bis.

Además, siendo cometido por funcionario público, prevaliéndose de su cargo y sin que concurra causa legal por delito, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 198".

Esta setencia nos pone ya en situación de rechazar la calificación inicial, aunque se decantó por la calificación del artículo 197 bis, que aquí, por lo que diremos, vamos a rechazar.

No consideramos aplicable el artículo 197 bis porque no hay manipulación por parte de Fernando ya que podía acceder a las bases de datos policiales mediante su clave. Y aunque en uno de los accesos usó la clave de un compañero, no por ello hubo manipulación porque no habría una conducta consistente en emplear un artificio o subterfugio técnico, que son conceptos que laten el ese elemento del tipo que es la manipulación.

Podemos citar por su claridad la sentencia de la Sala Segunda núm. 744/2022, de 21 de julio, en la que se interpretan los artículos 197, 197 bis y 198. Dice la sentencia: "Por último, se plantea la cuestión de si la conducta descrita en el relato fáctico podría ser subsumible en el tipo penal del artículo 198 del Código Penal , en relación con el artículo 197 bis del mismo texto.

El artículo 198 sanciona a " La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior", sancionando el artículo 197 bis al que "por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años".

Más allá de los problemas de homogeneidad entre las conductas del artículo 197.2 y 197 bis, el juicio de subsunción que ahora analizamos resulta inalcanzable por dos razones sustantivas: i) de un lado, porque el tipo penal del artículo 197 bis, si bien solo exige de un acceso al sistema informático y no precisa que se tome conocimiento de los datos que pueda contener, precisa que el sujeto activo se sirva de una manipulación de las medidas de seguridad que se hayan dispuesto para restringir la entrada a su contenido; ii) de otro, porque el artículo anterior al artículo 198 del Código Penal , es el artículo 197 quinquies, que está referido a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos que son atribuibles a las personas jurídicas, y esta Sala ya ha proclamado que la causa de agravación recogida en el artículo 198 respecto de "las conductas descritas en el artículo anterior" cuando el sujeto activo tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, no permite una aplicación extensiva a la totalidad de los tipos penales que la Ley Orgánica 1/2015 introdujo en los artículos 197 bis a 197 quinquies, debiendo interpretarse como una agravación únicamente proyectada sobre las conductas típicas recogidas en el artículo 197. Decíamos en nuestra STS 167/2021, de 24 de febrero , que "mantener la conexión aplicativa entre los artículos 197 y 198, ambos, CP , no supone extender el ámbito de aplicación del segundo más allá de lo que el legislador racional dispuso y cabe presumir, en base a buenas razones, que sigue disponiendo. No se extiende, por tanto, el efecto agravatorio a un supuesto no previsto. No se crea otro espacio de prohibición praeter legem. Romper la conexión solo sería posible si el propio legislador hubiera adoptado una nueva decisión valorativa lo que parece claro que no ha hecho", añadiendo que "Mantener la conexión entre las conductas generales de revelación previstas en el artículo 197 CP y la circunstancia de agravación del artículo 198 CP respeta, además, el núcleo y el sentido de la prohibición. Y no parece que pueda ser calificada de consecuencia imprevisible atendidas, precisamente, las intervenciones sucesivas del legislador"".

Por tanto, concluimos que la revelación de secretos de la que es autor Fernando, que hemos dado como probada, conforma la conducta prevista en los apartados 2º y 3º, ya que accedió a datos de personas, vehículos y a investigaciones concretas que afectaban a los coacusados y a otras personas.

Sobre este delito la misma sentencia citada expone: "Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicado el artículo 198 del Código Penal en relación con el artículo 197.2 del mismo texto legal .

Alega que el delito de descubrimiento y revelación de secretos requiere que se produzca la captación de datos sensibles y que lleve inherente un perjuicio para el titular de los datos o para un tercero. (...).

3.2. La cuestión ha sido abordada y resuelta en nuestra reciente Sentencia 260/2021, de 22 de marzo , que aborda unos hechos análogos a los aquí enjuiciados, pues se resolvía un caso en el que el acusado, también integrante de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, se había valido de su condición de policía nacional para conocer los datos personales de un tercero, concretamente de la aplicación Personas para indagar en sus antecedentes policiales y de la aplicación Objetos para hacerlo sobre la eventual titularidad de algún vehículo.

La sentencia recuerda el tipo penal objeto de análisis y parte de la construcción normativa del artículo 197.2 del Código Penal , que sanciona a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Destacábamos que el bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad o privacidad informática de los individuos proyectada sobre los datos personales, recordando que ya la Sentencia n.º 586/2016 fijó que el bien jurídico objeto de protección no era la intimidad, entendida en el sentido que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española , sino la autodeterminación informática a que se refiere el artículo 18.4 del texto constitucional, ( STS n.º 221/2019, de 29 de abril ). En el mismo sentido, la STS n.º 532/2015, de 23 de septiembre , reflejó que "lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido".

Decíamos en la sentencia que por datos de carácter personal ha de entenderse toda información sobre una persona física identificada o identificable, tal como se desprende del artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Y que datos de carácter reservado eran aquellos que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera ( SSTS n.º 1328/2009, de 30 de diciembre y 532/2015, de 23 de septiembre ), esto es, todo conocimiento desconocido u oculto que el sujeto activo no conozca o que no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se desvele, con independencia de su contenido concreto, pues la protección se extiende a todos los que se encuentren en los ficheros o archivos a los que se hace referencia, siempre que sean de carácter personal o familiar.

Respecto de la cuestión relativa a si la modalidad de acceso requiere también que se realice "en perjuicio" del titular o de un tercero, al igual que ocurre con la alteración y la utilización de los datos, la sentencia que nos sirve de orientación subrayaba que ha sido respondida afirmativamente por esta Sala, pues la Sentencia n.º 1328/2009, de 30 de diciembre señaló, con relación a las conductas tipificadas en el artículo 197.2 del Código Penal , que "es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2.º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo".

En todo caso, destacamos que la misma sentencia proclamó que cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, de modo que se actúa "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan la calificación de sensibles, sin que sea necesario un perjuicio añadido a su mero conocimiento. Si bien limitábamos la denominación de datos sensibles a los que dan lugar a la agravación prevista en el apartado 5 del artículo 197, es decir, los relativos a ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, pues en el artículo 9 de la actual LOPDP, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , se consideran una categoría especial de datos los relativos a ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico, como lo son también en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos que, al diferenciar entre datos personales y datos sensibles, se refiere a estos últimos como los que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física, justificando por ello una protección especial.

Respecto de los demás casos de datos personales, el perjuicio pretendido debe justificarse suficientemente, esto es, debe acreditarse una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso o de cualquiera de las otras acciones típicas. En este sentido recordábamos la STS n.º 234/1999, de 18 de febrero y la STS n.º 803/2017, de 11 de diciembre , que expresaban que "Parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo".

En todo caso, subrayábamos que el tipo penal exige el acceso a un dato, pues lo que el precepto sanciona no es el acceso no autorizado al fichero, sino el acceso no autorizado al dato. Un posicionamiento que se reflejó también en nuestra reciente Sentencia 43/2022, de 20 de enero . Y aun cuando el acceso a un fichero vacío supondría confirmar, al menos, que no se dan las circunstancias que aparecerían anotadas si se hubiera constatado la realidad de referencia en el fichero, para que esta no información de concurrencia fuera penalmente relevante, sería preciso que se proyectara sobre los aspectos sensibles anteriormente expuestos o, en la eventualidad de tratarse de cualquier otra información de carácter personal, que hubiera generado un efectivo perjuicio".

No hay ninguna duda que accedió a datos y que estos no eran accesibles a cualquiera. Con ambas características quedan colmadas las exigencias del apartado 2º del artículo 197. Y respecto al núm. 3º, también podemos tener como probados sus fundamentos.

Asimismo, y en sintonía con el Ministerio Fiscal, compartimos que el delito debe estimarse como continuado en los términos del artículo 74 del Código Penal. Es patente que hay una pluralidad de actos que se suceden en un lapso temporal y con identidad de finalidad. Esto es, queda probado por el modus operandi empleado que el acusado aprovechó la "idéntica ocasión" que conforma uno de los fundamentos de la continuidad delictiva a que se refiere la norma penal.

2.- Sobre la conducta de Modesto, Jeronimo y Tomás.

La posición de los coacusados es muy diferente a la que corresponde a Fernando. En primer lugar, es obvio que los coacusados no ejecutaron materialmente la conducta prevista en el tipo del artículo 197. 2 y 3. Tan es así que se les atribuye su participación como inductores.

Los perfiles de la inducción se han mantenido constantes en la jurisprudencia en el tiempo. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1974 ya exponía: "... se dan las notas características de la inducción, comenzando por aquella fuerza impulsora típica del autor-motor, a manera de vínculo psíquico entre las dos voluntades, la solicitante y la solicitada, de cuya confrontación fácil es adivinar el triunfo de la más fuerte ayudada por el clima de amistad y de la natural tendencia de la más débil a realizar el acto, perfectamente reflejadas en la narración, no menos que los requisitos de ser, de una parte, una instigación directa, abierta y manifiesta, sin sombra de ignorancia ni equívocos sobre lo que se pretendía y el alcance delictivo del acto más que sugerido casi impuesto, como, de otro lado, el de haber sido eficaz".

La sentencia núm. 539/2033, de 30 de abril, ya más modernamente define la inducción en los términos siguientes: "La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. Por lo demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, que la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado, c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido, d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito. Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media o limitada" conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare. E inevitable es, en el contexto de esta respuesta al recurso del Ministerio fiscal, hacer referencia a la posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el "extraneus", esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea inductor o cooperador necesario del "intraneus". El tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta Sala de 18 de Enero y 24 de Junio de 1.994 , 20 de mayo de 1.996 , 25 de Marzo de 1.997 y, más recientemente, 21 de Diciembre de 1.999 . Como se dice en la última de las sentencias mencionadas, "la ley no impide la punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito"".

La sentencia núm. 494/2020, de 8 de octubre, ya nos sitúa en la duda de si es posible ese título de acusación. En la sentencia sólo se condenó al acusado que era agente policial y no a los demás acusados condenados. Podrá argumentarse que en este caso hay un elemento diferenciador. Y es que en el de la sentencia citada, el agente era también partícipe del delito contra la salud pública.

Aunque puede aceptarse la tesis, hay que ponderar que aquí no han quedado probados los presupuestos de la inducción. No hay acreditada una conducta de los coacusados que pueda considerarse constitutiva de inducción.

Si nos fijamos en las sentencias mencionadas y parcialmente transcritas se infiere que la inducción debe partir del inductor que usa su relación personal con aquel al que se pide que ejecute la conducta. En línea con la segunda sentencia citada, cabría la inducción al delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Pero, como hemos dicho, no consideramos practicada prueba al respecto. En el caso de Modesto es patente que no es posible su condena como inductor. Difícilmente puede mantenerse su condición de inductor cuando no se conocían Fernando y él. Aunque aceptásemos que cabe, como ha dicho la jurisprudencia, la inducción indirecta o por persona interpuesta en este caso no se cumplen sus exigencias.

Y es que ya en relación a Modesto nos aparece un elemento que, extendido a los otros acusados por inducción, revela que no se cumplen las exigencias de la misma.

No podemos confundir un favor o varios favores entre amigos con esa intensidad en la influencia sobre la voluntad del autor material que requiere la inducción. Jeronimo y Tomás eran amigos de Fernando desde niños y se hacían favores. Esto es, aquellos le pedían favores por amistad y este, por amistad y aprovechando su condición de agente policial, se los hacía.

Ya hemos visto que la amistad puede ser presupuesto de la inducción. Pero en sede penal no consideramos ajustado a la norma que cualquier petición entre amigos sirva para conformar la inducción que la ley penal equipara a la autoría.

De la prueba no resulta una relación de amistad en parte jerarquizada, en la que hubiese una influencia de Jeronimo y Tomás sobre la voluntad de Fernando para que este infringiese su deber profesional en relación con los datos sensibles a los que podía tener acceso. Estamos en el ámbito de una relación entre amigos en la que uno, como agente de policía, hace favores a los otros por la mera amistad, de buen grado y sin que conste ni una posición de influencia de aquellos ni la obtención de algún beneficio material o de otra índole. Y es que, si de la prueba resultase algún provecho para Fernando, cabría la posibilidad de la comisión de otros delitos o, incluso, otra forma de autoría distinta de la inducción, singularmente en el caso de Jeronimo y de Tomás.

Esos elementos sustanciales conformadores de una inducción que merezca ser valorada como la forma de participación que la ley penal equipara a la autoría no concurren aquí. La deslealtad o infracción de sus deberes por el funcionario no puede extenderse en este caso a los coacusados. La amistad con Jeronimo y Tomás llevó a estos a pedir favores y a Fernando a hacerlos. Pero más allá del mero favor por amistad no hay una actuación por parte de aquellos con la intensidad psicológica que exige la inducción, como hemos dicho.

Y, reiteramos, la valoración habría cambiado si se hubiese acusado y probado que el agente obtenía algún beneficio, según la hipótesis inicial.

Finalmente, precisamos que no se les puede atribuir la modalidad de difusión sin participar en el descubrimiento del párrafo segundo del apartado 3 del artículo 197. No se ha probado y, en todo caso, el principio acusatorio lo impediría en tanto se les ha acusado por inducción.

Procede así absolver a Modesto, Jeronimo y Tomás.

Autoría.

CUARTO.-Es autor del delito el acusado Fernando

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En estricta aplicación del principio acusatorio, tenemos que estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

El Ministerio Fiscal ha pedido que se estime la atenuante con fundamento en el tiempo que ha tardado la causa en ser enjuiciada. Aunque un plazo de siete años puede tenerse como excesivo no por ello podemos prescindir de un análisis de los fundamentos de la atenuante ya que, en todo caso, no podemos olvidar que la atenuante puede apreciarse como simple o como muy cualificada, con la correspondiente rebaja de la pena en uno o dos grados.

Vaya por delante que en ningún caso podemos aceptar dilaciones indebidas en la fase de enjuiciamiento. La causa entró en la Audiencia Provincial para reparto el 2 de febrero de 2023 y ha sido juzgada en junio y julio de 2024. Pero hay que recordar que este tribunal señaló la primera sesión del juicio oral para el día 23 de octubre de 2023, ocho meses después incluido el mes inhábil de agosto, por lo que es evidente que no se puede predicar ninguna dilación indebida en la actuación del tribunal. Si se suspendió el juicio oral fue por motivos ajenos al tribunal que, por razón de otros señalamientos que, además, correspondían a causas con prueba abundante, tuvo que posponer el señalamiento para las fechas en las que se ha celebrado.

En estos términos, y en tanto vamos a aceptar la concurrencia de la atenuante en aras del principio acusatorio, tenemos que rechazar la concurrencia de la atenuante como muy cualificada. Aunque el parámetro de la duración de la causa, excesivo sin duda, es el que nos lleva a apreciar la atenuante, no por ello consideramos justificada su apreciación como muy cualificada.

La jurisprudencia más reciente se orienta en la tesis que sostenemos y, al respecto, tenemos que ser taxativos cuando rechazamos que el tiempo de pendencia ante el tribunal, por causas ajenas al mismo, incide en la cuestión.

Por todas, podemos citar la sentencia núm. 747/2024, de 18 de julio, en la que la Sala Segunda expone: "2.2 . A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado - cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990".

En este caso, la duración se aproxima a los ocho años pero hay una evidente incidencia de la suspensión por causas ajenas al tribunal. Y respecto al iter seguido en instrucción no vislumbramos crisis de interrupción de la causa que se correspondan con la paralización de tres años a que hace mención el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012.

En definitiva, se acoge la atenuante como simple del artículo 21.6 del Código Penal, reiterando que se aprecia en estricta aplicación del principio acusatorio.

Penalidad.

SEXTO.-El artículo 197.3 fija una pena de dos a cinco años de prisión. En tanto se estima que la conducta del acusado conformó un delito continuado, en aplicación de la regla penológica del artículo 74.1 resultaría una horquilla penológica que iría de los tres años, seis meses y un día a los cinco años. Sobre dicha horquilla ha de aplicarse la atenuante simple de dilaciones indebidas. Así, conforme a la regla del artículo 66.1.2ª del Código Penal, debe imponerse la pena en su mitad inferior.

Ponderando las circunstancias concurrentes y el alcance de los hechos, consideramos que la imposición de la pena en el mínimo de tres años, seis meses y un día ya comporta la carga de sanción ajustada a la gravedad de la conducta.

Como penas accesorias se imponen la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público, especialmente respecto al empleo como Mosso dŽEsquadra, por seis años.

Esta última inhabilitación que impone el artículo 198 se fija por el mínimo por imperativo del principio acusatorio, aunque no se ha proyectado sobre esta pena el efecto penológico derivado de la continuidad delictiva.

Costas.

SÉPTIMO.-

En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio en las tres cuartas partes de las causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación