Sentencia Penal 468/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 621/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Loshechos declarados probados son legalmente constitutivos, A) de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia de los art. 368 y 369.1.5º del CP. al haber quedado acreditado que Arcadio y Ángel Jesús se dedicaban a la producción, elaboración y tráfico de cannabis.

Concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y art 28.3de la Convención Única de 1961, como sucede con las plantas de marihuana y hoja de la planta de cannabis que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno y que no ha sido impugnado (Ac. Nº 73 de AV).

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno).

Así mismo concurren lo elementos del tipo delictivo cualificado del art. 369.1.5º del CP de cantidad de notoria importancia, de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-10-2001. Al superar con creces, la cantidad de intervenida a los acusados a la resultante de las quinientas dosis de consumo diario, fijado por el Instituto Nacional de Toxicología que para la sustancia de Marihuana establece la cantidad de 10kg, según se constata del informe de la analítica de drogas del área de sanidad, (AC, nº 73 de AV) y del atestado nº NUM007 de la Policía Nacional, (AC. Nº 1 del informe de AV).

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, Ángel Jesús y Arcadio, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del CP, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. Y ello por cuanto en el acto del juicio los acusados Ángel Jesús y Arcadio reconocieron los hechos por los que se le acusa, en consonancia también con sus manifestaciones en fase de instrucción. Contribuyendo además a dicha conclusión, la declaración de los Agentes que depusieron en el plenario como testigos, ratificando los atestados y diligencias de investigación relacionadas con el tráfico de sustancias contra la salud pública en las que intervinieron . En concreto, los Policías Locales NUM008, NUM009 que ratifican el informe 10/2024, en el que consta realizando labores de patrullaje en el polígono de la Charluca, al inspeccionar un vehículo, sienten un fuerte olor a marihuana procedente de la nave nº 17 donde se encontró la droga, así como observan que la instalación eléctrica tenía una doble acometida. Estas pesquisas junto con el citado informe, fueron puestos en conocimiento dePolicía Judicial Nacional del destacamento de Calatayud, que iniciaron las diligencias de investigación relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientesy que concluyeron con el Atestado NUM006 y NUM007 . Así como las declaraciones de Los Policías Nacionales nº NUM010, nº NUM011, nº NUM012, nº NUM013 y nº NUM014 que compareciendo en el acto del juicio, se ratificaron en las respectivas diligencias en las que intervinieron. En concreto las relativas a la vigilancia de la nave donde los acusados realizaban, las labores de cultivo y producción de cannabis, del día 15-02-2024 y 16-02-2024. La diligencia de entrada, inspección y registro de la nave, así como de detención de los acusados e incautación de la droga del día 16-02-2024, donde se encontraron, 420 plantas de marihuana con un peso de 27 kilos, dos sacos con cogollos de marihuana, secos y listos para su consumo, arrojando un peso de 15 kilos, 44 kg de hoja de planta de marihuana, así como dinero y diversos útiles para la distribución de la droga, como una báscula de precisión y envasadora al vacío. Y diligencia de entrada y registro en el domicilio particular de los acusados Ángel Jesús y Arcadio, donde se intervinieron un total de 5500€, distribuidos en billetes de 50, y agrupados en paquetes de 500€ y de 100€ y sujetos con gomas, producto de la venta ilícita de la droga.

En relación con el origen del dinero incautado, a pesar que los acusados alegan que procedía en gran parte de las ayudas económicas que recibía, derivadas de la situación de vulnerabilidad (Ingreso mínimo Vital) al encontrarse en paro, este Tribunal no lo considera en absoluto creíble, dado la elevada cantidad de dinero incautada que en nada se corresponde con el subsidio alegado que como bien dice su nombre es una ayuda para minorar esas situaciones de riesgo económico, resultando indicios probatorios más que suficientes, para declarar su procedencia de la venta de la droga. Recordemos que en la nave además de la droga, se encontraron utensilios destinados para su venta, y además el acusado Ángel Jesús tenía alquilada la nave hacía más de dos años, de lo que puede presumirse que no era la primera plantación de cannabis que producía, sino que se entiende que hubo otras producciones desde que se alquiló, durante en ese período de tiempo, y que en consecuencia procedió al tráfico y a la venta de las mismas, obteniendo de las mismas un dinero ilícito. En definitiva, además del cultivo y tenencia de droga, se dan una serie de indicios plenamente probados y firmes de los cuales tan solo puede deducirse la preordenación al tráfico.

Por último los Agentes se ratifican, según obra documentado en las actuaciones, del análisis de las sustancias incautadas, intervenidas en la nave, resultando ser sustancia vegetal verde parte apical de 30 plantas de 494,05 gramos de cannabis con una riqueza de 26, 25%; sustancia vegetal verde cogollos de 420 plantas, calculado a partir de una muestra de 18plantas, de cannabis que arrojó un peso de 23.333,33 gr; sustancia vegetal verde, hojas secas de cannabis 420 plantas calculado a partir de una muestra de cinco plantas que arrojó un peso de 95.649, 48 gr.; y sustancia vegetal verde cogollos, que resultó ser cannabis que arrojó un peso de 14.950, 0 gr. La droga encontrada hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 246.624,12 euros. El resultado de esta pericia obra en las actuaciones y como ya se ha manifestado no ha sido impugnado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son además constitutivos de un delito B) de defraudación del fluido eléctrico del art. 255.1.1º del Código Penal , resultando autores de los mismos los acusados conforme a los preceptuado en los artículos 27 y 28.1º del Código Penal .

El artículo 255 del Código Penal castiga al "que cometiere defraudación, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º) Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3ª) Empleando cualquiera otros medios clandestinos." Por lo tanto, el precepto tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, y consistiendo la acción típica en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, esto es, mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva, la comisión de la defraudación utilizando la electricidad, que en el presente caso se obtuvo mediante el enganche de una doble acometida conectada ilegalmente a una red de la distribuidora E-DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.U, realizado en la nave nº 17 de la C/ Polígono La Charluca de Calatayud tal y como se desprende del atestado obrante en la causa, y de la testifical depuesta en el acto del juicio por el legal representante de la empresa defraudada. La acción por parte de los acusados, es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del Código Penal.

En el plenario el legal representante de la mercantil E-Distribución Redes Digitales S.L.U reclamó la responsabilidad civil que se derive del ilícito por el importe de la defraudación, importe que tal y como se justificó al inicio de la vista había sido consignado por los acusados, solicitando ambas partes en el plenario que se le entregue la cantidad consignada a la perjudicada, que asciende a 45.393,20€.

CUARTO.- En la ejecución del delito contra la salud pública, Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de confesión tardía del art. 21.4 del CP en su versión analógica y bajo la modalidad de simple y no como cualificada (como pretende la defensa) , a tenor de lo dispuesto en el art. 21.7 del CP, ante la importante aportación de los acusados al proceso, al reconocer los hechos y al colaborar con las actividades de investigación como se ha declarado probado, permitiendo la entrada y registro de la nave a la Policía Nacional, a lo que no estaban obligados, lo que permitió la simplificación y una mayor celeridad de la actividad procesal de la causa. Facilitando la labor de investigación de la Policía Nacional.

En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado en S.T.S. de 1-10-2003: "Reiteradamente se ha acogido por la jurisprudencia como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia, cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, debiendo inferirse la aplicación de una atenuante por analogía del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria. En estas atenuantes "ex post ipso" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4º del Código Penal".

Y en iguales términos sigue indicando nuestro más alto Tribunal en la S.T.S. nº 532/14, de 28-5-2014 , la circunstancia analógica de confesión se aprecia ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. Pero la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como indica la S.T.S. nº 1063/09, de 29-10-2009 , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación. Así, no resultará útil una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y por ello la S.T.S. nº 719/02, de 22-4-2002 , le denegó cualquier operatividad atenuatoria. Por lo que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Igualmente destacar su apreciación como simple en un supuesto similar al presente objeto de enjuiciamiento por la Audiencia Nacional. Sala de lo Penal en Sentencia de 25-09-2024, ROJ: SAN 4676/2024.

Concurre respecto del delito de defraudación del fluido eléctrico la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal como muy cualificada ( art. 66 del CP) , al haber consignado antes del plenario la cantidad defraudada, tal como se ha declarado probado.

No se aprecia en cambio, dicha atenuante de reparación del daño en el delito contra la salud pública del art. 368 del CP, al considerar este Tribunal que se trata de un delito de riesgo, de peligro abstracto y no hay víctima directa, en consecuencia no es posible, la reparación del daño. Y en este sentido ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Auto 38/2018, de 14 de diciembre de 2017, en el que descarta la apreciación de la atenuante de reparación del daño por configurarse los delitos contra la salud pública como delitos de peligro abstracto, no existiendo una víctima directa del tráfico de estupefacientes. Igualmente el Alto Tribunal en la sentencia nº 1328/2002, de 10 de julio, se indicaba que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal.

QUINTO.- En relación a las penas a imponer. Procede por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de notoria importancia de los art. 368 y 369.1.5º del CP, la pena de 3 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 246.624 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de los art. 53.2 y 377 del CP en caso de impago. Se impone la pena en su mitad inferior en el mínimo legal, habida cuenta de la circunstancia atenuante apreciada, de los hechos, y de la variedad de sustancias aprehendidas.

Respecto de los referidos acusados, por el delito de defraudación de fluido del art. 255.1.1º del Código Penal, castigado con pena de multa de tres a doce meses, se le impone le pena a la vista de la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, siendo la cuota diaria de la multa, 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP que se estima adecuada a la capacidad económica de los acusados, habida cuenta de la consignación íntegra de la responsabilidad civil.

SEXTO.- Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, añadiendo el art. 116.1 del CP que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

Como ya se ha manifestado en el plenario el legal representante de la mercantil E-Distribución Redes Digitales S.L.U reclamó la responsabilidad civil que se derive del ilícito por el importe de la defraudación, importe que tal y como se justificó al inicio de la vista había sido consignado por la acusada, no discutiéndose la cuantía del mismo, solicitando ambas partes en el plenario que se le entregue la cantidad consignada a la perjudicada.

Por ello, en concepto de responsabilidad civil, se condena a los acusados Ángel Jesús y Arcadio a satisfacer una indemnización a la mercantil E-Distribución Redes Digitales S.L.U de la cantidad de 45.393,20 euros, con los intereses legales que correspondan, habiendo consignado judicialmente la acusada ya dicha cantidad que será entregada a la perjudicada.

Por parte del Ministerio Fiscal se retira la acusación contra María Esther, en concepto de responsable civil a título lucrativo, En consecuencia en nada puede acusarla.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se impondrán a los encausados por partes iguales y pro ministerio de los art. 123 C.P y 240.2º LECrim ..

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: