Sentencia Penal 510/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 1076/2024 de 26 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de instrucción se alza el apelante alegando en su escrito de recurso el error en la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia que le asiste, protegido en el art. 24.2 CE.

La acusación solicitó la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal se adhirió a la petición de la defensa y solicitó la estimación del recurso y la nulidad de la sentencia recurrida.

Alegada la existencia de error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en su caso de la máxima in dubio pro reo es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también de la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control por tanto que corresponde efectuar a este Tribunal se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de estas.

SEGUNDO.-Según reiterada jurisprudencia, entre otras la STS número 800/2014, de 12 de noviembre, ya recordaba que: "La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a)La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

Partiendo de estos requisitos, asiste la razón al recurrente, en que no hay prueba de cargo suficiente para acreditar sin ningún género de duda que el denunciado ocupara el inmueble con vocación de permanencia.

La única prueba de cargo practicada en el acto de juicio ha sido la declaración del denunciante la cual no es bastante para acreditar que a la conducta llevada a cabo por el denunciado es típica, ya que no ha venido corroborada por elementos periféricos que acrediten intención del denunciado de permanecer en la vivienda.

Es así, que el denunciante si bien acreditó ser el titular del inmueble y no haber autorizado al denunciado para ocupar el inmueble, ni siquiera temporalmente, no se ha acreditado que la ocupación tuviera vocación de permanencia, ni que hasta la fecha 26 de agosto de 2024 constara la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular.

En este sentido la sentencia nº 128/2019, de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 21 de mayo de 2029, señalaba respecto a la concurrencia de estos dos requisitos que "...En segundo término, que la ocupación inmobiliaria conlleve un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta. En virtud de tal requisito, diferentes Audiencias han considerado que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. La interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Aunque no constituye jurisprudencia unánime, como regla general vienen considerándose atípicas ocupaciones transitorias u ocasionales, en la medida que no lesionan en ejercicio de la posesión sobre el inmueble. En este sentido las SSAP Madrid de 26 de junio de 2011 , de Burgos de 2 de mayo de 2011 , SSAP Huelva, de 15 de febrero de 2008 , que mantiene que tres días no son suficientes. No puede apreciarse el requisito de la vocación de permanencia, pues no consta acreditado que la imputada llevase pernoctando en la vivienda más de 5 días ( SAP Burgos (Sección 1.ª), 341/2013 de 15 de julio ). Por otro lado, no se estima el delito cuando la entrada en la vivienda deshabitada se hace con las llaves legítimas y se permanece en ella durante una semana, entregando las llaves al primer requerimiento de la propietaria y comprometiéndose a abandonar la vivienda al día siguiente de recibir tal requerimiento (SAP Burgos (Sección 1.ª)."

Y, continúa la misma que: "Además, en cuarto lugar, se ha requerido que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar que el mantenimiento en el edificio ha de ser "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. En este sentido, es exigible un requerimiento formal de abandono. Resulta insuficiente para consumar el acto típicamente reprochable que las personas identificadas ocuparan una vivienda "careciendo de título jurídico alguno legitimador de tal ocupación" sobre la que se asienta la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia (ST 29.7.2016, AP Sección ª Valencia)

Son numerosas las sentencias de las AAPP que exigen que una vez la usurpación sea conocida por el legítimo propietario no poseedor, ha de manifestarle su oposición al usurpador, de modo que "éste conozca sin ningún género de dudas que el mantenimiento de la ocupación no sólo no permitirá seguir adelante con una hipotética usucapión, sino que, además, podrá originar responsabilidad penal.

Se ha señalado en tal sentido que la mera denuncia no puede ser interpretada tampoco como voluntad en contra del titular , porque aún no es indiscutida la titularidad del objeto ni la buena o mala fe del usurpador dado que la buena fe puede mantener la usurpación en términos de usucapión". En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2007 que establece que "(...) expuesto lo anterior, efectivamente los acusados han reconocido la ocupación, pero no consta la voluntad inequívocamente contraria del propietario a tolerar la ocupación , el propio representante de la propiedad, Sr¿ manifiesta que no hizo nada para requerir a los acusados para abandonar la finca, y lo único que hizo fue acudir a la Guardia Civil para interponer denuncia que trae causa, tal y como se expresa en la sentencia recurrida , y de hecho no consta que con anterioridad se hiciera requerimiento alguno a los acusados, abandonando la finca en cuanto recibieron el requerimiento ". También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2009 , en la que, a pesar de que la acusada reconoce haber ocupado la vivienda en el mes de agosto de 2005 permaneciendo en ella hasta el 30 de abril de 2008, en el que fue desalojada, no obstante, el órgano judicial estima que "con estos hechos no puede concluirse que la conducta de la recurrente constituya un delito de usurpación del art. 254.2 CP , el cual según hemos expuesto antes, requiere la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después ("contra la voluntad del titular") que en tal caso deberá ser expresa".

En la sentencia número 188/2013, dictada por esta Audiencia Provincial, Sección 2ª, el día 7 de junio de 2013 en el Rollo de Apelación número 45/13, en la que absolvimos a una persona de tal delito de usurpación de bienes inmuebles, expresamos, en lo que aquí interesa que "En conclusión...no podemos asumir que ha habido prueba de cargo suficiente practicada con todas las garantías de la que se pueda inferir más allá de toda duda razonable que el acusado entrara y estuviera en el edificio sin consentimiento de su legítima propietaria, sabiendo esta circunstancia .

Se podría argüir que tuvo que conocer tal ausencia de consentimiento de la propiedad, pero, teniendo en cuenta el tipo de inmueble antes descrito (semiabandonado) es razonable que pudiera entender el acusado que a la legítima propietaria no le importaba tal ocupación ".

En el mismo sentido en el relativamente reciente auto número 424/16, esta misma Audiencia ha expresado que "Mutatis mutandi" y trasladando esta doctrina a esta fase inicial del proceso penal, teniendo en cuenta las circunstancias concretas descritas previamente, podemos considerar que al menos en el comienzo, pero durante un cierto tiempo, los ocupantes entraron y estuvieron en los edificios al menos con consentimiento tácito de la entidad propietaria, configurándose una situación de precario, y aquéllos pudieron pensar razonablemente que la entidad municipal, en definitiva, el Ayuntamiento permitía o toleraba tal ocupación".

Sin tratar de extrapolar miméticamente tal situación a este caso, lo que se puede trasladar a éste, es que aparentemente solamente se presentó tal denuncia, por lo que podría dudarse de la contraria voluntad, en los términos descritos , y, además, puede haber situaciones de posesión por parte de los ocupantes que en la fase inicial pueden hacer dudar de la falta de voluntad del titular del inmueble, cuando lo único que ha hecho ha sido presentar una denuncia, y, por tanto, decaería la existencia de tal apariencia de buen derecho."

Trasladando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, en el presente, se debe indicar que el denunciante explicó en su declaración que unos vecinos le avisaron de que alguien estaba ocupando su vivienda, siendo que esto ocurrió aproximadamente, según su denuncia, en fecha 19 de agosto de 2024. Los vecinos no solo no han sido identificados, sino que tampoco han comparecido al acto de juicio a declarar en este sentido y acreditar el momento exacto en el que el denunciado pudo haber ocupado la vivienda. Es así, que no siendo hasta el día 26 de agosto de 2024, cuando según el denunciante, y consta en su denuncia, acudió al inmueble, y mantuvo una conversación con el denunciado en el marco de la puerta,y fue identificado por la policía, no se puede afirmar que el denunciado se encontrara con anterioridad a esa fecha en el interior de la vivienda, puesto que no hay nada que lo acredite.

El denunciante declaró que encontrándose Gonzalo en el interior de la vivienda, en la que éste le pidió poder permanecer en la vivienda, a cambio de un alquiler y que el denunciante le manifestó que no, que abandonara la vivienda, pues éste último tenía intención de venderla. Fue en este momento, al ser requerido por el denunciante para que abandonara la vivienda, cuando consta la voluntad expresa del titular, contraria a tolerar la ocupación del inmueble, que, por otro lado, no se puede olvidar, como él mismo puso de manifiesto en su denuncia, llevaba cuatro años vacío.

En fecha 26 de agosto de 2024 se interpuso la denuncia y se identificó al denunciado. El juicio se celebró el día 2 de septiembre de 2024, sin que el denunciante, en esa misma fecha, pudiera saber a ciencia cierta si el denunciado había abandonado o no la vivienda, aludiendo a que los vecinos le indicaron que no lo había hecho, pero sin que se haya, de nuevo, identificado a dichos vecinos, ni hayan sido citados a declarar como testigos para corroborar esta afirmación, o se hubieran hecho las indagaciones oportunas para ello.

Es por ello, que, desde luego, teniendo en cuenta que no se ha podido acreditar sin ningún género de duda el momento en el que el denunciado accedió a la vivienda, ni que en la fecha de celebración del juicio no hubiera abandonado la misma, y siendo que la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal, se considera que no ha quedado acreditado que la ocupación no fuera ocasional o esporádica. Tampoco que la ocupación del inmueble, atendiendo a esta transitoriedad, esto es al tiempo que se ha acreditado permanecido el denunciado en la misma, haya lesionado el ejercicio de la posesión sobre el inmueble de su titular, teniendo en cuenta que la vivienda se encontraba vacía desde hacía cuatro años (no tenía muebles o enseres, ni estaban dados de alta los suministros como acredita la documenación de Iberdrola), puesto que la intención de su titular no era residir en ella, sino venderla. Por tanto, sin que conste acreditado que esa ocupación temporal haya perjudicado esos legítimos intereses del denunciante, por haber tenido que ver frustrada alguna venta por una posesión ilegítima durante el tiempo mencionado.

Por tanto, no se ha contado con más prueba que la declaración del denunciante que no es suficiente prueba de cargo para sustentar una condena, ya que, a pesar de lo que se indica en la sentencia, el atestado tampoco ha sido ratificado por los agentes de la Ertzaintza en el acto de juicio, y la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial es constante, como se relaciona en las sentencia nº 263/223, de la Audiencia Provincial de Madrida, de fecha 8/06/23 "...en cuanto a que solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 138/92 , 301/93 , 51/95 y 157/95 ). Ello es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art. 297 LECrim . La instrucción previa, se llama diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, si no idéntica a la del sumario, y, como éste, su finalidad consiste en la averiguación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( art. 299 LECrim ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE. exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( STC. 303/93 )"

Por último, la documental que se refiere en la sentencia, no aporta ningún dato adicional, puesto que simplemente se trata de la escritura de compraventa que acredita un hecho que no es controvertido como la titularidad de la vivienda, y la factura relativa al cambio de cerradura, que no es tal, puesto que se trata simplemente de un presupuesto de reparación.

En consecuencia, ha de concluirse que no existe prueba de cargo suficiente para la condena del hoy recurrente por el delito de usurpación, y en consecuencia, en atención al principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Balmaseda, en el sentido de absolver al denunciado del referido delito de usurpación, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,