Sentencia Penal 196/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 510/2025 de 28 de julio del 2025

PRIMERO.- La representación de Blanca interesa la revocación de la sentencia de 29 de otubre de 2024, rectificada por auto de 19 de noviembre de 2024, a través de la que fue condenada como autora de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal a la pena de 12 meses de prisión así como la obligación de indemnizar al perjudicado Ceferino en la cantidad de 2600 euros en concepto de responsabilidad civil. Refiere que, durante el plenario, no se practicó prueba de cargo suficiente para entender acreditado que en la madrugada del pasado día 20 de septiembre de 2021 Blanca accedió a la vivienda de Ceferino, le pidió un vaso de agua, y aprovechando que fue a buscarlo, accedió a su dormitorio y se apoderó del móvil y de dos carteras que, entre otros efectos, contenían una tarjeta bancaria de la entidad Caixabank que posteriormente la apelante habría utilizado para realizar dos transferencias bancarias por un importe total de 2000 euros a favor de una cuenta corriente de su titularidad, haciendo uso del número PIN que Ceferino tenía apuntado en la cartera. Niega que su participación en dichos hechos quedara acreditada en tanto que, de un lado, Ceferino no pudo ser interrogado durante el plenario puesto que había fallecido y, de otro lado, porque el Funcionario del CNP NUM004 reconoció que las imágenes en donde se veía a una mujer sacando dinero desde el cajero en el que se hicieron dichas transferencias inconsentidas, eran borrosas, no pudiendo identificar a la acusada como la autora de la sustracción.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado parcialmente si bien no por los motivos expuestos por la representación de la recurrente.

El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también de la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo , núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017 ) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control por tanto que corresponde efectuar a este Tribunal se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018 , de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Por otra parte es preciso recordar que, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano "ad quem" se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. En esta línea el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, entre otras, que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

TERCERO.- Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, debemos advertir que la sentencia condenatoria se basa en la existencia de prueba de cargo suficiente que ha permitido a la Juzgadora de instancia dictar un pronunciamiento condenatorio, en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente.

El examen de las actuaciones así como el visionado del acto del juicio oral, valorado por este Tribunal, no permiten compartir las alegaciones de la recurrente. La realidad de la sustracción vino acreditada como consecuencia de la declaración que fue prestada en fase de instrucción por Ceferino que se incorporó al plenario de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la lecr, teniendo en cuenta que ha fallecido (folios 24 y siguientes). Durante la misma, el perjudicado, ratificando la denuncia interpuesta anteriormente, contó que sobre las 1 de la madrugada del día 20 de septiembre de 2021, se encontraba en su vivienda sita en DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife, cuando tocaron en la puerta, tratándose de una mujer, que no conocía de nada, que le dijo que se sentía mal y pidió un vaso de agua.

Ceferino, quien entonces contaba con 89 años, la dejó pasar y fue a buscar un vaso de agua a la cocina, pero tuvo que acudir al baño. Cuando regresó donde estaba la mujer, ésta le dijo que se sentía mejor y abandonó la casa.

Inmediatamente después, el perjudicado se percató que le faltaban sus dos carteras y el móvil que había dejado en su dormitorio. Ceferino contó que salió de su domicilio para tratar de localizar a la mujer pero únicamente pudo encontrar, justo en el exterior de la entidad Caixabank, que se halla en la zona de la calle Salamanca, su cartera pequeña que ya no contenía los efectos, en concreto, el DNI, la tarjeta de crédito de la entidad Caixabank, el móvil Huawei, otras tarjetas a su nombre así como 150 euros que tenía en tres billetes de 50 euros cada uno.

Igualmente, se percató que se había hecho uso de la tarjeta para realizar, sin su consentimiento, dos transferencias desde su cuenta bancaria por valor total de 2000 euros que el banco no le había resarcido puesto que la sustracción se había realizando haciendo uso de su número PIN de seguridad que el perjudicado tenía apuntado junto con la tarjeta.

Durante el plenario, se produjo la declaración del Funcionario del CNP NUM005 quien, ratificando las diligencias de investigación en las que intervino. En las mismas se describieron todas las diligencias que se practicaron para averiguar la autoría de la sustracción. Así consta que se hicieron gestiones con la entidad bancaria Caixabank, resultando que en la madrugada del día 20 de septiembre de 2021 se efectuaron dos movimientos bancarios desde la cuenta de Ceferino; operación que se llevo a cabo en el cajero correspondiente a la oficina 06623 de la entidad Caixabank, que se encontraba en la zona de la Rambla de Pulido, cerca del domicilio del denunciante.

Se solicitaron los datos de las operaciones llevadas a cabo en el mismo, resultando que a las 2:21 y a las 2:23 horas (hora peninsular) del día 20 de septiembre de 2021 desde la cuenta a nombre del perjudicado se realizaron sendas transferencias a favor de la cuenta NUM003 por importe de 1000 euros cada una, siendo así que la titularidad de dicha cuenta correspondía a la acusada Blanca.

También se interesaron las imágenes de las cámaras de seguridad de la parada del tranvía de La Paz puesto que es la que se encuentra frente al citado cajero, pudiendo observar que, en el referido tramo horario, una mujer de las características señaladas por el denunciante se acercaba al cajero, operando en el mismo. Y, cómo dijo el agente durante el plenario, se trata de la única persona que hace uso del cajero en la franja horaria en la que se llevaron a cabo las transferencias inconsentidas.

Dice la recurrente que no habría quedado acreditado que fuera ella quien se apoderó de la cartera del Ceferino e hizo las citadas operaciones puesto que no había sido posible su identificación clara; sin embargo, no puede obviarse el corto lapso de tiempo que existió entre que una mujer accedió al domicilio de Ceferino y posteriormente se produjeron las transferencias fraudulentas desde su cuenta corriente a favor de la cuenta de la acusada, sin que se hubiera detectado que ninguna otra persona hiciera uso de dicho cajero.

A lo que hay que añadir que, frente a este acervo probatorio, Blanca se acogió a du derecho a no declarar durante la instrucción y no acudió al plenario, pese a estar debidamente citada, no aportando ninguna explicación razonable al motivo por el que a esas horas de la madrugada se produjo el citado movimiento bancario a favor de una cuenta de su exclusiva titularidad. Y, si bien es cierto que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de junio de 2016 , el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria y que la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible, por dicho Tribunal, también, se sostiene que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario que puede ser objeto de valoración.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010 "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación . . . la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria.

En este caso existiendo una robusta y sólida prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, esa incomparecencia de la acusada, con la falta de explicaciones que ello representa sin duda puede considerarse un dato corroborador de la versión del perjudicado y de las derivada de las diligencias de investigación practicadas.

Por ello, la conclusión alcanzada en la instancia resulta totalmente racional y lógica mientras que la inconsistente manifestaciones del acusado, expuesta con motivo de su recurso, negando su intervención en los hechos no deja de ser un mero alegato exculpatorio en ejercicio de su derecho de defensa, pero carente de cualquier eficacia probatoria en su descargo, sin que por lo demás ni tan siquiera se llegase a aportar por ella alguna prueba que, cuando menos, pudiera introducir algún género de duda que debiera resolverse a su favor.

CUARTO.- Sin embargo, los hechos declarados probados por la Juzgadora no pueden ser calificados como un delito menos grave de hurto del artículo 234.1 del Código Penal.

Ciertamente, nada objetó la recurrente sobre la existencia de un posible error en la calificación jurídica de los mismos; sin embargo, dicha circunstancia no impide a este Tribunal realizar la revisión.

En efecto, como refiere la STS 184/2013: " ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria... ".

En el caso de autos, la Magistrada a quo consideró acreditado que la acusada se apoderó del móvil y la cartera de Ceferino y, haciendo uso de su tarjeta bancaria, realizó a su favor dos transferencias inconsentidas a su favor por importe total de 2000 euros. Y estos hechos los calificó como delito menos graves de hurto del artículo 234,1 del Código Penal.

Ahora bien, el apoderamiento de las tarjetas bancarias por parte de la acusada no es punible ni subsumible en el delito de hurto por el que resultó condenada puesto que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende que la sustracción de tarjetas de crédito no da lugar al delito de hurto porque éstas en sí mismas consideradas carecen de valor económico.

Al respecto, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 984/2022, de 21 de diciembre recuerda lo siguiente:

"En efecto, la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios -y, en su caso, recetas- no es un delito de hurto, porque el ánimo de lucro es esencial para la existencia de este delito y aquellas por sí mismas no reportan beneficio al carecer de valor, aunque pueden servir y ser utilizadas como instrumento para la comisión de otros delitos, como es el caso de falsedades documentales y estafas (vid. SSTS 169/2000, de 14-2; 166/2002, de 29-5; 611/2002, de 8-4; 591/2006, de 29-5; 591/2006, de 29-5). Y en casos de robo, ha dicho esta Sala, por todas STS 929/2004, de 8-7, que el talonario, o un talón, no tiene valor económico en sí mismo y, por lo tanto, lo mismo que las llaves sustraídas a un propietario, o una tarjeta de crédito, su apoderamiento carece de relevancia jurídico-penal e independiente.".

Por consiguiente, lo punible es el uso fraudulento de dicha tarjeta. Así, conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, nada impide la calificación por la vía del art. 248.2. a) o c) como delito de estafa a las extracciones bancarias de cajeros automáticos no consentidas por el titular, a través de la utilización del número secreto o a la realización de transferencias mediante aplicaciones informáticas.

La sentencia del alto Tribunal de 26 de octubre de 2018 (recurso 2894/2017) contempla un supuesto muy similar al presente e indica "La actuación de la acusada descrita reúne todos los elementos del delito de estafa, pues en los mismos se relata la forma en que la acusada obtuvo la cartilla de ahorros y la clave de su propietario, y su actuación efectuando reintegros y una transferencia (empleando en cajeros automáticos los documentos y clave identificativa del titular de la Cuenta de Ahorros) en su propio beneficio, sin conocimiento ni autorización de quien resultó perjudicado al imputarse a su cuenta el importe de las operaciones, ya que las mismas se realizaron engañando a la entidad financiera sobre la legitimidad de quien las realizaba. Para operar en los cajeros automáticos, hubo de utilizar un número secreto o si se prefiere, clave de acceso o pin. Pero esa consecución del número pin, que el relato fáctico recoge, no determina por sí sola, desplazamiento patrimonial alguno. Su utilización indebida en el momento de consecución del dinero, aunque no sea equiparable a engaño desde una consideración psicológica intersubjetiva, integra al artificio que permite que los activos patrimoniales, en principio virtuales, se materialicen en físico desplazamiento patrimonial, a través de los billetes que expide el cajero, o que opere un virtual aunque efectivo desplazamiento, con el mero apunte contable que genera la inconsentida transferencia; donde resulta inviable predicar la existencia de aprehensión material de la cosa mueble con desplazamiento posesorio, que caracteriza al hurto; incluso cuando de extracciones en efectivo se trata, dista tal operación, de la acción "tomar" del artículo 234 CP, en la acepción de asir o coger, pues aquí, el uso del pin lo que propicia es 'recibir` el dinero que entrega o expide el cajero, que no lo coge el usuario de la tarjeta, sino que se lo entrega el cajero.".

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, difícilmente, por tanto, podrían calificarse como un delito de hurto la utilización por parte de la acusada de la tarjeta de Ceferino para llevar a cabo dos transferencias inconsentidas a su favor. Consecuentemente, lo hechos descritos deberían haberse incardinado en el delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código penal, en cuanto ha habido animo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de hurto.

Podría plantearse la posibilidad de que resultando totalmente intangible el relato de hechos probados contenidos en la sentencia a quo, se procediera en esta alzada a modificar la calificación jurídica de los mismos.

Sin embargo, esta opción resulta inviable en tanto que pese a que la acusación pública interesó, en su escrito de calificación y como calificación alternativa la condena de Blanca como autora de un delito leve de hurto como medio para cometer un delito de estafa, que sería la calificación correcta, no recurrió la sentencia de instancia, interesando la confirmación de la resolución recurrida como consecuencia de su contestación al recurso formulado por la defensa. Así rigiendo en nuestro derecho procesal penal el principio acusatorio que impide condenar por tipo penal distinto al calificado por la acusación pública o privada, ni a pena diferente o superior a las solicitadas por las acusaciones.

También impide dicha condena el hecho de que ambos ilícitos penales, hurto y estafa, no sean homogéneos.

Así, entre otras muchas, la sentencia nº. 452/07 de 27 de Julio de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla nos dice que "como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2.004 "....Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de Septiembre de 2.002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, (....) sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa (....). Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "da mihi factum, dabo tibi ius".

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar ad exemplum la sentencia del Tribunal Constitucional 204/98 según la cual "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....", homogeneidad delictiva que en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 12/91 quiere decir que "....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Mayo de 2.002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2.001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- sentencia del Tribunal Supremo 195/03 de 15 de Febrero --, pero no lo son la estafa y el robo -- sentencia del Tribunal Supremo 1809/01 --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes....".

Por la misma razón tampoco pueden considerarse como homogéneos el hurto y la estafa, no coincidiendo los elementos integrantes en uno y otro tipo penal.

QUINTO.- Así las cosas habría que estar a los efectos que fueron sustraídos por Blanca y que, según el relato de hechos probados, fueron el teléfono Huawei, valorado pericialmente en 150 euros (folio 49) una de las carteras - puesto que el perjudicado reconoció que encontró la otra-, las tarjetas y 150 euros en billetes. La suma de los mismos, aun faltando por valorar una de las carteras, no alcanzaría los 400 euros, razón por la cual, teniendo en cuenta la calificación jurídica por la que optó la Magistrada a quo, solo cabría la condena por un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal.

Esta calificación debe tener su reflejo no solo en la pena a imponer sino también en la cuantía de la responsabilidad civil.

Así respecto a la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procede imponer a Blanca la pena de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 5 euros

SEXTO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio las costas causadas en esta alzada.