Sentencia Penal 481/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 114/2024 de 03 de junio del 2024

I.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente.

II.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ronaldo, se alegan distintos motivos, y así como primer motivo, segundo y tercero se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en atención a la prueba practicada en el juicio oral, careciendo de toda base razonable la condena impuesta por delito de abuso sexual continuado de los artículos 181 y 74 del Código Penal en relación a los presuntos hechos a Fernanda, y el mismo motivo en relación a la condena por abuso sexual en tentativa del artículo 181 y 15 y 16 del Código Penal en relación a los presuntos hechos a Ana, y el mismo motivo en relación a la condena por delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal por los presuntos hechos a Jade.

Como cuarto motivo y de forma subsidiaria al primer motivo de apelación ya referido en lo que atañe a los hechos relativos a Fernanda, alega infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos, al haberse efectuado una indebida valoración de la prueba vulnerando el derecho a la presunción de inocencia de su representado ex artículo 24 de la Constitución Española en relación con los hechos declarados probados y relacionados con la Sra Fernanda, e indebida aplicación asimismo del artículo 74 del Código Penal.

Como quinto motivo de apelación, alega infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la pena al no haberse motivado especialmente la fijación de la cuota diaria de la pena de multa, fijada en 10 euros conforme al artículo 50 del Código Penal.

En el sexto motivo de recurso, aduce el recurrente infracción del precepto constitucional y legal en la determinación de la pena por cuanto no se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 y 66.1.2º del Código Penal.

En cuanto al séptimo motivo del recurso se alega que no se ha razonado conforme al artículo 192.3 del Código Penal la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fisioterapeuta por período de dos años.

Como octavo motivo de apelación se alega vulneración del derecho de defensa a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por cuanto no se ha practicado en juicio oral prueba tendente a acreditar que las denunciantes han sufrido un daño moral derivado de los presuntos hechos, y que por tanto sean merecedoras de una indemnización por dicho concepto, y como noveno y último motivo alega de forma subsidiaria al anterior, y por sus mismos motivos que no se ha razonado la fijación del importe indemnizatorio.

Y el recurrente interesa que se estime en todo o en parte el recurso de apelación, y se revoque la sentencia recurrida, acordando de conformidad con sus conclusiones definitivas con los demás pronunciamientos favorables respecto de su representado.

Adelantamos que el recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente en todos sus motivos.

III.-Como viene sosteniendo esta Sala en precedentes resoluciones, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez "a quo", formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos acusados ( artículo 741 L.E.Crim. ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Y así y entrando en los tres primeros motivos alegados por el recurrente, debemos decir que un análisis de la sentencia dictada, permite apreciar que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, en relación a las conductas que relaciona el recurrente relativas a Dª Fernanda ni en relación a las de Dª Jade ni las de Ana, y así el recurrente pretende efectuando una valoración particular de la prueba practicada sustituir la valoración crítica y lógica de la prueba practicada por la Juez a quo en base a los principios de contradicción, oralidad e inmediación del que ha tenido en el acto del juicio oral, y así y en relación a que, como refiere el recurrente, de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta imposible condenar al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual por los hechos relativos a Fernanda, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente en su contra lo que debe llevar a la absolución del delito sexual continuado. Y en cuanto a las conductas sufridas por la Sra Fernanda y en cuanto al del mes de septiembre del año 2017, el recurrente en sí no niega el hecho de que el acusado le indicara que se quitara toda la ropa y se quedara en bragas para realizar el masaje, sino que efectúa una interpretación propia y particular de dicho episodio, y de la declaración de la denunciante se desprende que se quedó extrañada y perpleja de que le dijera que se desnudase, debiendo resaltar esta Sala que la Sra. Fernanda acudía al acusado en su condición de fisioterapeuta colegiado por una lesión en el hombro, aunque dijese que la sesión transcurrió con normalidad, y asimismo en la segunda sesión de noviembre del mismo año el acusado le volvió a decir que se desnudara completamente para sentir su cuerpo y le puso aceite en los glúteos y se los masajeó sin su consentimiento, y la referida perjudicada sí que declaró en juicio que le tocó parte de los glúteos sin su consentimiento, y la testigo que se aportó en el acto del juicio oral si bien es una testigo de referencia que conoce de los hechos por lo que su amiga le refirió y le manifestó su sorpresa, fue valorada su declaración de forma adecuada junto con el resto de las pruebas practicadas por la Juzgadora, y además dicha perjudicada declaró que en junio de 2018 le masajeó el pecho y la abrazó sin su consentimiento, y se duchó el acusado desnudo delante de la misma y que le dió un beso no consentido y refirió que se sintió incómoda y confusa, y que en ningún momento le dijo o le ofreció algo para taparse, y que acudió al psicólogo, y la versión del acusado asimismo valorada en la sentencia impugnada es una versión de descargo si bien reconoció que les indicaba que se pusieran cómodas, y que es especialista en masaje en pericardio para liberar afasia, y que se pide consentimiento siempre, y negando los besos que se le imputan, y los abrazos, y refirió que ofrece toallas para taparse.

Y en cuanto a los hechos a Dª Ana, considera que con la prueba practicada en juicio oral es imposible condenar a su defendido por un delito de abuso sexual en tentativa, y analiza de forma particular la prueba practicada en relación a las dos hechos ocurridos, y manifiesta que esta reaccionó de inmediato y giró la cara cuando le iba a dar un beso y duda de que esa fuera la intención-el dar un beso-, y la perjudicada declaró en el acto del juicio oral mereciendo credibilidad y verosimilitud la versión dada por ésta a la juzgadora, pues refirió que acudió dos veces a la consulta del acusado y la primera vez le pidió que se quedara en bragas y no lo creyó necesario y que la segunda vez intentó darle un beso, que no fue consentido, y le giró la cara y se sintió violentada y puso una queja al colegio profesional y que no le ofreció ni toalla ni sábana para taparse, y que acudió al psicólogo.

Y todo ello lleva a considerar a la Juzgadora y a esta Sala que la intención o propósito del acusado con sus tocamientos a las víctimas tenía contenido sexual dando rienda suelta a su ánimo libidinoso, y que el hecho de que alguna de las perjudicadas hubiera continuado acudiendo a más sesiones con el acusado no significa que estuvieran conformes con su forma de actuar ni que las maniobras que les daba para su tratamiento fueran las adecuadas, pues todas ellas mostraron extrañeza y se sintieron violentadas y en ningún momento dieron su consentimiento, y es más asimismo relataron sorpresa y extrañeza a que el tratamiento prestado por el acusado contuviera diálogo personal, intimista o sexual.

Por último, y en relación a los hechos relativos a Dª Jade, asimismo el recurrente considera que la prueba practicada en el juicio oral no es suficiente y por tanto resulta imposible la condena por un delito de abuso sexual, y alega que únicamente se condena por uno de los hechos que se relatan en los hechos probados como un delito consumado de abuso sexual, y entiende que se refiere al hecho de haberle efectuado el acusado un masaje en la zona del pecho, y que el acusado le dijo a la denunciante que esa sesión-la segunda a la que acudió-el acusado le dijo que sería más para trabajar energías, y más relajada a lo que esta mostró su acuerdo y esta le dijo si crees que ha de ser en este sentido, vamos a ver, y que empezó por la barriga y luego le masajeó los pechos durante 10 minutos haciendo respiraciones rítmicas, y que estas no las consintió, y manifiesta el recurrente que cuando le dijo que si crees que ha de ser en este sentido, vamos a ver, es ya un consentimiento prestado por la denunciante, ya que esta además tampoco preguntó en que consistía ese tratamiento, si bien la denunciante manifestó en el juicio oral y su declaración fue totalmente creíble y verosímil para la juzgadora que acudió a varias sesiones y que en la de septiembre de 2019 le pidió el acusado que se quitase las bragas y se negó y le masajeó el vientre y los pechos coordinados con respiración, y que le extrañó y se violentó y que no fue consentido y que no le cobró la sesión especial, y que el acusado decía tener conexión especial con su cuerpo y hablaba y se interesaba por temas personales. Y la alegación del recurrente de que la denunciante no preguntó al acusado en que consistía dicho tratamiento especial de trabajar las energías no significa ni supone que diera su consentimiento para que le tocara los pechos e hiciera un masaje en ellos, pues la propia denunciante ha negado haber dado su consentimiento para ello.

Y en consecuencia de la prueba testifical practicada, la pericial practicada y el informe del colegio de profesional, donde se manifiesta que en la práctica habitual de la praxis fisioterapeútica se ofrecen toallas, sábanas o ropas a toda persona para cubrir su cuerpo, y que si se va a masajear el glúteo hay que inquirir nuevo consentimiento específico sobre dicha parte, y que de ninguna forma es preciso entablar un diálogo, ni muchos menos sobre contenido íntimo y/o sexual, no siendo preciso bajo ningún concepto que se desnude el fisioterapeuta, ni que llegue a subirse a la camilla, camilla que debe subirse y bajarse por si misma con mecanismo idóneo, sin ser preciso abrazar o dispensar besos a los pacientes, por lo que es inaudito que para dolencias en la espalda, se acabe masajeando el pecho, por lo que todo ello lleva a la convicción de la Juzgadora y de esta Sala de que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, y que su forma de obrar con las pacientes, realizando los tocamientos descritos a cada una de ellas con la introducción además de diálogos de naturaleza personal, íntima o sexual en sus sesiones lo fue con ánimo libidinoso, y sin consentimiento por parte de las denunciantes para realizar alguna de sus maniobras como tocar y masajear pechos, intento de besar o desnudarse todo el cuerpo fuera necesario para sus tratamientos de lesiones en el hombro, contractura en la espalda o recibir un masaje general.

IV.-Analizando el cuarto motivo del recurso de apelación presentado por la defensa del acusado, interpuesto de forma subsidiaria al primer motivo del recurso y en relación a los hechos relacionados con Dª Fernanda y relativo a que se ha aplicado indebidamente la regla especial para la aplicación de las penas contenida en el artículo 74 del Código Penal al delito continuado, alega que dicho delito no puede apreciarse como continuado pues en su caso sólo uno de los hechos probados podría presentar "tintes delictivos" y sería el hecho de que en una última visita en julio de 2028 el acusado al terminar el masaje se acercó a la denunciante para besarla, y esta se lo recriminó y no volvió más a la consulta, y que en su caso de forma alternativa a la absolución este hecho no consentido sería el único podría ser constitutivo de un delito de abuso sexual.

Y la Sala no puede compartir lo peticionado por el recurrente por cuanto los hechos cometidos por el acusado en relación a la Sra. Fernanda revisten los caracteres de continuidad delictiva tratándose de distintos actos realizados en un corto espacio de tiempo y lugar y que la actuación y comportamiento del acusado en relación con la denunciante fue en más de un sólo acto efectuando tocamientos inconsentidos por parte del mismo, pues en todos los casos ha habido contacto corporal, y tocamientos con significado sexual, concurriendo el elemento subjetivo que fue por parte del acusado el de obtener con cada uno de dichos actos una satisfacción sexual, siendo actos o maniobras ajenas a cualquier tratamiento que iban a recibir las denunciantes, en el caso de la Sra. Fernanda por una lesión en el hombro.

V.-Se alega por el recurrente como quinto motivo la infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la pena al no haberse motivado especialmente la fijación de la cuota diaria de la pena de multa, fijada en 10 euros conforme al artículo 50 del Código Penal, y manifiesta que no ha habido prueba alguna en relación a la capacidad económica de su defendido, pues no se ha hecho averiguación patrimonial ni consulta sobre sus ingresos ni bienes de distinta naturaleza, ni fue interrogado por su capacidad económica o el volumen de trabajo que pudiera tener, y que si bien aún admitiendo que cobrara unos 40 ó 50 euros por sesión tampoco se ha probado cuantos pacientes tiene al día ni cuantos días trabaja a la semana y se desconocen por tanto sus ingresos mensuales o anuales.

Y del análisis de la prueba practicada y del fundamento jurídico sexto de la sentencia, si bien su fundamentación no es excesiva sí que se considera suficiente por la Sala, para acreditar una cierta capacidad económica en el mismo que le permita hacer frente a esa cuota diaria de 10 euros, pues el propio acusado declaró en el juicio oral que las sesiones de fisioterapia costaban entre 40/50 euros, tratándose de una persona con un dilatado tiempo de ejercicio profesional y que el mismo acusado refirió y así consta registrado en a grabación del juicio oral que tiene trabajo para dar y vender, y consideramos que incuso dicha cuota diaria fijada es moderada y no excesiva teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, pues las cuotas inferiores ya sea la de 6 euros si bien no hay que justificar su imposición y es una cuota generalmente establecida para casos de personas que no tienen prácticamente ingresos, en este caso dicho extremo no ha constado que sea predicable en el acusado, y menos la cuota interesada por el recurrente de 5 euros, que queda reservada a personas con escasa o nula capacidad económica y que viven en un segmento de la población marginal.

VI.-En el sexto motivo de recurso, aduce el recurrente infracción del precepto constitucional y legal en la determinación de la pena por cuanto no se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 y 66.1.2º del Código Penal.

Y nuevamente la Sala debe acudir a la sentencia recurrida y analizada la misma, y dicha atenuante no puede ser apreciada en el presente caso, y debemos hacer mención a que dicha circunstancia se alegó por la defensa vía de informe y no en la fase procesal oportuna, sin embargo tuvo respuesta en la sentencia impugnada haciendo la Sala suyos los fundamentos recogidos en el Fundamento Jurídico Quinto, y así no han existido períodos de paralización en la tramitación de la causa que pueda llegar a completar los tres años para la apreciación de las dilaciones indebidas como extraordinarias ni tampoco como simples, pues si bien se comparte que en la fase de instrucción existieron algunos períodos en los que se dilató el procedimiento y ello fue generalmente debido a los distintos recursos que se interpusieron frente a las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción en ejercicio del derecho de defensa de la parte si bien ello no supone una paralización que pueda ser computada para apreciar una dilación indebida del procedimiento, pues la tramitación de la causa siguió su curso, y tampoco entre el auto de transformación del procedimiento abreviado hasta el auto de apertura de juicio oral existe una paralización de 15 meses como manifiesta el recurrente pues se presentaron los respectivos escritos de acusación y defensa, y posteriormente se dicto el auto de apertura de juicio oral y se remitió al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo y se dictó el auto de admisión de pruebas y señalamiento, y el procedimiento tampoco sufrió paralizaciones como señala el recurrente al tener que suspenderse el juicio que se señaló en primer señalamiento para el 24 de mayo de 2023 pues fue por causa justificada al tener el recurrente coincidencia de señalamientos, y se fijó nuevo señalamiento para el 24 de febrero fecha en la que se celebró el juicio oral.

VII.-En cuanto al séptimo motivo del recurso se alega que no se ha razonado conforme al artículo 192.3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fisioterapeuta por período de dos años.

Y en el presente caso, la Sala comparte los argumentos de la Juzgadora cuando motiva la imposición de dicha pena de inhabilitación por tiempo de dos años, no debiendo de dejar de mencionar que las acusaciones solicitaron un tiempo mucho mayor-5años-, y consideramos que en este caso resulta necesaria la imposición de dicha pena privativa de derechos, compartiendo también los argumentos de la Juzgadora que son suficientes para acordar su imposición, en este caso es necesaria y proporcional no sólo para restablecer el orden jurídico y la seguridad ciudadana quebrantada por los presentes hechos, sino además cuando en este caso el acusado es un profesional de la salud que se dedica a la fisioterapia con consulta, y asimismo teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, y todo ello lleva a su correcta imposición, y ello sin perjuicio de que no se haya advertido en este caso un grado elevado de peligrosidad, y además el tiempo de dos años de duración fijado se considera moderado dada la extensión del tiempo de duración fijado en el Código Penal y la petición de las acusaciones, teniendo en cuenta los hechos cometidos y que en este caso fueron tres perjudicadas.

VIII.-Como octavo motivo de apelación se alega vulneración del derecho de defensa a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por cuanto no se ha practicado en juicio oral prueba tendente a acreditar que las denunciantes han sufrido un daño moral derivado de los presuntos hechos, y que por tanto sean merecedoras de una indemnización por dicho concepto, y como noveno y último motivo alega de forma subsidiaria al anterior, y por sus mismos motivos que no se ha razonado la fijación del importe indemnizatorio.

Y en el presente caso la sentencia motiva aunque de forma no extensa las consecuencias del daño en las víctimas de los delitos por los que ha sido condenado el acusado.

El Tribunal Supremo ha venido destacando, que la reparación del daño o sufrimiento moral, si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado.

Ha resaltado el Tribunal Supremo que existen dificultades probatorias en relación a la cuantificación del daño moral, pues cuando se trata de indemnizar los daños morales los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones, en virtud del principio dispositivo que rige en las reclamaciones civiles

En cuanto a la acreditación del daño moral y la necesidad de prueba del mismo, la Jurisprudencia ha venido estableciendo una moderación en comparación a la prueba que se exige para justificar los daños materiales, la prueba del daño moral, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica. Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo, sobre todo en relación con su traducción económica. Cuando el daño moral emane de un daño material, o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria.

En materia de reparación económica indemnizatoria la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo de forma reiterada y contundente, que la determinación del quantum concreto de la cuantía indemnizatoria es materia reservada al prudente arbitrio de los Jueces de Instancia.

La libertad del Tribunal reconocida jurisprudencialmente para fijar los términos y el alcance de la responsabilidad civil derivada del delito no obsta a la necesidad de motivar la decisión y sus parámetros de cuantificación, y ello por exigencia del artículo 120 CE, que impone el deber de motivar las resoluciones judiciales, de manera que los tribunales deberán explicitar en las mismas las causas de las indemnizaciones que establezcan.

El Tribunal Supremo, en la recientísima Sentencia 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten.

Partiendo del principio general e inspirador de nuestro sistema, la "restitutio in integrum", existe consenso tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia a la hora de definir que es el daño moral que puede integrar elementos tales como la vergüenza, dignidad vejada, pena, dolor, ofensa, privacidad violada, disminución de estima social, credibilidad pública, entre otros. Respecto a los bienes jurídicos cuya pérdida o deterioro trata de compensar la indemnización son la salud, la libertad, la estima, la tranquilidad, la respetabilidad sexual, etc.

La Sala comparte y considera que en el presente caso la sentencia de instancia motiva el porque en este caso considera hay que resarcir los daños morales sufridos por las tres denunciantes, y en este caso las mismas declararon que necesitaron después de los hechos tratamiento psicológico, asimismo hay que tener en cuenta la gravedad de los hechos, y que en alguna de las víctimas, en dos de ellas la Sra. Fernanda y la Sra. Jade los abusos de que fueron víctimas se prolongaron durante un tiempo que se considera prolongado, y que todas las víctimas fueron sometidas a una situación de incertidumbre y confusión ante la situación vivida durante sus sesiones de fisioterapia a las que acudían por sus dolencias y con la única finalidad de aliviar sus síntomas, asimismo todas ellas manifestaron su extrañeza ante el actuar del acusado y su sorpresa por el hecho de que los tratamientos contuvieran diálogos personales, íntimos o sexuales, sintiendo vergüenza, ignorancia y ridículo, y además los sentimientos percibidos por las tres denunciantes se recogen de forma expresa en la sentencia de forma concreta, pues dice que se sintieron confusas, invadidas, agredidas, alguna culpable y requirieron asistencia psicológica posterior.

Y en cuanto a la fijación de la cuantía, debe hacerse referencia a que las acusaciones solicitaron 5000 euros para cada una de las tres perjudicadas por el Ministerio Fiscal, y 6000 euros por la acusación particular, fijándose por la Juzgadora de forma prudencial la cantidad de 3000 euros para dos de las perjudicadas, Sra. Fernanda y Sra. Jade, que padecieron el daño moral expuesto por varios meses, teniendo en cuenta que dicha situación se prolongó en el tiempo, y respecto a la Sra. Ana se estableció uan cantidad menor de 1500 euros al haber sufrido un daño moral concretado en un intento de besarla si bien esta reaccionó ante tal hecho. Cuantías que se consideran por esta Sala debidamente ajustadas a derecho y proporcionales a los hechos cometidos y sufridos por las perjudicadas en cada caso.

IX.-En consecuencia, se desestima en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ronaldo contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Arenys de Mar, y se declaran de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada, conforme a los ya citados arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,