Sentencia Penal 77/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 1190/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- Dos son los recursos de apelación que se han interpuesto contra la sentencia de 25 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife con sede en Santa Cruz de La Palma a través de la que se absolvió a Casiano de los delitos de lesiones imprudentes y abandono de familia por los que había sido acusado. Así el Ministerio Fiscal interesa, en primer término, la revocación de dicha sentencia puesto que considera que en los hechos probaados contenidos en la misma se aprecian los elementos necesarios para entender que Casiano incurrió en un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 del Código Penal puesto que se consideró acreditado que el acusado incumplió gravemente su deber objeto de cuidado como progenitor puesto que siendo consumidor de hachís y actuando de manera negligente, sabedor del peligro potencial que podría suponer que su hija de tan solo 10 meses de edad, tuviera contacto con dicha sustancia, no extremó su cautela lo que generó que la menor se intoxicara con dicha sustancia provocando que la niña viera gravemente afectada su salud. Igualmente, refiere que la Magistrada a quo erró al considerar que el tratamiento que fue dispensado a la menor para revertir la situación de intoxicación que sufrió, no debería tener la consideración de tratamiento médico a los efectos del artículo 147,1 del Código Penal. Alternativamente, la acusación pública interesa la nulidad de la sentencia absolutoria invocando la falta de racionalidad de la motivación fáctica de la misma puesto que la conducta del acusado solo podría tener la consideración de imprudencia grave.

La acusación particular, por su parte, interesó la revocación de la sentencia solicitando que Casiano fuera condenado por la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152 del Código Penal y un delito de abandono de familiar del artículo 226 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Así las cosas el pedimento primero contenido en el suplico del recurso de apelación planteado por la representación del Ministerio Fiscal y único esgrimido por la acusación particular, relativo a la revocación de la sentencia de instancia y condena del acusado, resulta inviable.

La redacción del artículo 792.2 de la lecr dispone que: " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ", y el artículo 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Esta nueva regulación de la lecr, vino a recoger la Jurisprudencia constitucional y del TS sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de apelación , cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2017, de 13 de noviembre , donde se señala que: "Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de "adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales", fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que "el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia", había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, "el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto" (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión "conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho" y "estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado", pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso , un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril )..

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria , pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso , incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso , pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

Pues bien, en el caso de autos, nos encontramos ante una sentencia absolutoria respecto de la que el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesada, en primer términos, su revocación respetando el relato de hechos probados existente en la misma por entender que en el mismo se aprecian los elementos objetivos y subjetivos que permitirían calificar la acusación de Casiano como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152,1,1 del Código Penal.

Teniendo en cuenta este pedimento, vayamos por tanto al relato de hechos probados de la sentencia de instancia según el cual el pasado día 19 de marzo de 2021, Casiano recogió a su hija de 10 meses de edad en el domiclio de la madre y la trasladó a su domicliio para cumplir el régimen de visitas fijado en sentencia de 17 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Los Llanos de Aridane. La niña permaneció en el domicilio paterno sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, en DIRECCION002, con su padre y la nueva pareja sentimental de éste, salvo entre las 15:30 y las 17 horas en las que el acusado se ausentó y dejó a su hija dormida, al cuidado de su compañera, siendo que mientras estuvo la menor en la casa ingirió una cantidad no concretada de haschís, por lo que al regresar Casiano al domicilio y constatar el estado anormal de su hija, tras descartar que pudiera tratarse de un bajón de azúcar o del denominado " mal de ojo", se la llevó al Centro de Salud.

Partiendo la intangibilidad de tales hechos, la conducta descrita no podría subsumirse en tipo penal alguno puesto que, únicamente, se hace constar que la menor permaneció en el domicilio paterno el pasado día 19 de marzo de 202, en compañía de su padre Casiano salvo entre las 15:30 horas y las 17 horas que el mismo salió dejando a la niña dormida y al cuidado de su pareja sentimental, siendo así que cuando la menor estuvo en la casa ingirió una cantidad no determinada de hachís. No se señala el posible incumplimiento por su parte del deber objetivo de cuidado que tenía como progenitor, ni tampoco se señalan los datos que podría determinar la gravedad del mismo y que pudieran considerar su conducta como delictiva.

Por los motivos expuestos anteriormente, no procede estimar la única pretensión formulada por la acusación particular en su escrito de recurso interesando la revocación de la sentencia de instancia y la condena por esta segunda instancia del acusado.

TERCERO.- No obstante, sí que debe prosperar la petición de nulidad de la sentencia alternativamente formulada por el Ministerio Fiscal. Interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio procede recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM. , para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En la misma línea, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

CUARTO.- Expuesto lo anterior, a criterio de esta Sala, la sentencia recurrida contiene una motivación solo aparente puesto que el razonamiento en el que funda el pronunciamiento es arbitrario e irrazonable hasta el punto de

parecer que responde a un voluntarismo absolutorio ya que construye una situación de duda sobre unas máximas de experiencia que no se ajustan en modo alguno a las reglas de la lógica o lo razonable.

En efecto, del contenido de la sentencia de instancia se desprende que la Magistrada a quo consideró acreditado que el el pasado día 19 de marzo de 2021 sobre las 14;30 horas, el acusado Casiano acudió a casa de su ex pareja Cecilia para recoger a la hija menor común de ambos que, en aquel momento, contaba con 10 meses de edad. Así lo hizo en cumplimiento del régimen de visitas recogido en la sentencia de 17 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane. Así, el acusado llevó a la menor a su domicilio sito en DIRECCION000 DIRECCION001 , DIRECCION002 , donde también se encontraba su nueva pareja sentimental.

Igualmente, la Juzgadora a quo entendió probado que, entre las 15,30 horas y las 17,00 horas, el acusado salió de la vivienda, quedándose la menor dormida al cuidado de su pareja. Cuando regresó, notó que la niña no se encontraba bien, parecía somnolienta, razón por la que decidiói darle la merienda. Sin embargo, la menor no se recuperaba puesto que continuaba notándola mareada así que decidió llamar a su madre y también a una conocida "para que le viera el mal de ojo" si bien, finalmente, procedió a llevarla al Centro de Salud donde tras una primera intervención, la derivaron al Hospital DIRECCION003 de la Palma donde se comprobó, tras la realización de la correspondiente analítica de sangre y orina, que la menor presentaba intoxicación por hachís. La sentencia de instancia entendió acreditado que mientras se encontraba en casa de su padre, la menor había ingerido "una cantidad no concretada de hachís".

Sin embargo, la Magistrada de instancia concluye la falta de responsabilidad del acusado considerando, de un lado, que la imprudencia que pudiera atribuirse al mismo debería ser calificada como leve y, de otro lado, que la menor no precisó tratamiento médico en el sentido requerido por el artículo 147,1 del Código; luego la conducta de Casiano sería atípica.

No obstante, como ya adelantamos, a criterio de esta Sala, la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia resultó irracional.

Comencemos por la última de las cuestiones antes apuntadas. En efecto, obra en autos informe médico forense de fecha 28 de julio de 2021 (folios 95 y siguientes) en el que se hizo constar que cuando la menor llegó al Centro de Salud, estaba poco reactiva, con pupilas medias poco reactivas, tendencia a la somnolencia, fontalena tensión normal y hiperextensión de extremedidas inferiores. Ante esta situacion decidieron activar una ambulancia medicalizada, trasladando a la menor hasta el Hospital DIRECCION003 de La Palma. Allí, según el parte de lesiones, llegó obnubilada con respuesta al dolor, hipotonía de extremidades y cierta rigidez con algún espasmo. Se le suministró stetolid vía rectal y sueroterapia endovenosa de mantenimiento. Igualmente, se solicitó analítica así como ECG y Tac craneal. Según el referido parte de lesiones, en el apartado de "tratamiento realizado" se hizo constar que se aplicó a la menor "oxígeno en gafas nasales". Con base a dicha documentación, el informe médico forense concluyó que la menor preciso para su cuaración además de primera asistencia, tratamiento médico consistente en sueroterapia y oxígeno.

No obstante, la juzgadora a quo descartó la conclusión expuesta en el informe médico forense puesto que consideró que el único tratamiento médico que pudiera haberse dispensado a la menor fue la sueroterapia de mantenimiento. Así advirtió que aun cuando, según la documentación médica, se le aplicó oxigeno en gafas nasales "no consta que se le haya suministrado, quizás porque su evolución no lo hizo necesario siendo además que la única facultativa que en su informe menciona la oxigenación que fue la que atendió al a niña en urgencias, no ha sido oída en el acto del juicio y que en los dos informes que emite se contradicen respecto al momento en el que fue aplicado el tratamiento de oxigenación (folio 86 "a su llegada al hospital" y folio 7 y 8 (tras la primera asistencia, como tratamiento ulterior pautado" . Además, la Magistrada de instancia descartó que la sueroterapia que se aplicó la menor pudiera tener la consideración de tratamiento médico puesto que "se habría aplicado con carácter meramente preventivo". Así afirmaba que "la sueroterapia intravenosa de mantenimiento al parecer se una medida terapéutica habitual en niños hospitalizados indicada en casos de ayunos o dificultades para la ingesta, en cuyo caso se habría aplicado con carácter meramente preventiva, lo que exigiría que constara la duración de la terapia y las complicaciones o riesgos que podrían haberse producido de no haberse aplicado

Pues bien, como ya indicamos nos encontramos ante una valoración irracional. Existe una consolidada doctrina jurisprudencial que desarrolla el concepto de tratamiento médico o quirúrgico a efectos de su tipificación como delito menos grave o como delito leve de lesiones. En concreto la STS 3645/2021, de 30 de septiembre expresa: " El artículo 147.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) dispone que es responsable de un delito de lesiones, el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, añadiendo el precepto que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Por el contrario, el artículo. 147.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) considera que existe un delito leve de lesiones cuando, por cualquier medio o procedimiento, se causen lesiones no comprendidas en el apartado anterior.

En nuestra sentencia 518/2016, de 15 junio , condensábamos la doctrina de la Sala sobre el elemento del tipo penal que es objeto de debate. Recordábamos que esta Sala (SSTS 732/2014, de 5 de noviembre ( EDJ 2014/196433) ; 546/2014, de 9 de julio ( EDJ 2014/111261) ; 463/2014, de 28 de mayo ( EDJ 2014/91094) ; 389/2014, de 12 de mayo ( EDJ 2014/80024) ; 180/2014, de 6 marzo (EDJ 2014/37322) o 34/2014, de 6 de febrero (EDJ 2014/7108) ) considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador en el artículo 147.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) , constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere, siendo la propia expresión típica del artículo 147 del Código Penal (EDL 1995/16398) la que nos permite delimitar su alcance:

En primer lugar, el precepto indica que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello nuestra jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". Y, de forma más descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la distinción entre delito menos grave y delito leve, no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales. "

El Tribunal Supremo en reiteradas sentencia como la número 993/2014 de 6 de marzo de 2014 y 34/2014 de 6 de febrero, reiterando lo expuesto en anteriores SSTS 153/2013 de 6 de marzo (EDJ 2013/39176), 650/2008 de 23 de octubre (EDJ 2008/209750), señala que: " el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. Ello exige deslindar el concepto de primera asistencia de tratamiento médico quirúrgico.

Por el primero, deberá entenderse la atención prestada directamente por un facultativo, con fines diagnósticos y curativos que ha de ser necesaria, sin que quepa confundir dicha atención con única asistencia, en cuanto dentro de aquella caben diferentes actos médicos no constitutivos de tratamiento. Tratamiento médico por su parte, será la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener su curación, durante un periodo temporal más o menos prolongado, que ha de presentarse objetivamente necesaria, lo que implica en consecuencia, la insuficiencia de la primera asistencia para obtener el fin curativo. ".

Expesto lo anterior, procede advertir que la juzgadora a quo descarta que la menor haya sido tratada con oxígeno en gafas nasales. Y así lo hace pese a que su aplicación se recogió en la documentación médica obrante en autos (folios 7, 8 y folio 86) advirtiendo que los facultativos que elaboraron dicho informe no lo habían ratificado durante el plenario, pero obviando que la documentación médica no fue impugnada por ninguna de las partes.

Igualmente, la Magistrada a quo concluye que "no constaba que llegara a serle suministrado" a la menor oxígeno por gafas nasales y ello pese a que así se advertía expresamente en el informe, concluyendo que no se le suministró "quizás porque su evolución no lo hizo necesario", pero se trata de una mera suposición de la Juzgadora carente de respaldo fáctico alguno.

Además, y con la misma finalidad de descartar la aplicación a la menor de oxigenoterapia, la juzgadora invoca la existencia de una contradicción entre los informes médicos a propósito de esta cuestión indicando que, según el parte de lesiones de expedido el mismo día del ingreso (folios 7 y 8), el oxigeno con gafas nasales se pautó como tratamiento tras la primera asistencia mientras que, según el informe clínico del servicio de pediatría (folio 86), se suministró a su llegada al Servicio de Urgencias del Hospital. Sin embargo, a criterio de esta Sala, ninguna contradicción se aprecia en ambos informes máxime si se tiene en cuenta que el primero fue elaborado el mismo día en el que ocurrieron los hechos y el segundo se expidió, a petición del Juzgado de Instrucción, y con fecha de mayo de 2021. Por consiguiente, la duda descrita por la Juzgadora es irrazonable.

Eliminada la posibilidad de que la menor fuera tratada con oxigenoterapia, la Juzgadora consideró que el único tratamiento que recibió la misma fue la sueroterapia de mantenimiento, pero concluye que no podría considerarse tratamiento médico por cuanto "se trata de una medida terapéutica habitual en niños hospitalizados indicada en casos de ayuno o dificultades de ingesta". Sin embargo, a criterio de esta Sala, esta valoración también resulta irrazonable.

En efecto, en este punto y visionada la grabación del juicio oral, procede hacer referencia a la declaración que fue prestada, durante el plenario, por Paloma, la pediatra que atendió a la menor cuando fue ingresada en la planta de dicho servicio del Hospital de La Palma.

La testigo indicó que, tal y como se desprende del informe de urgencias, la menor llegó con Glasgow de 10-11, esto es, con una afectación grave-moderada de su estado de concidencia. Además, presentó rigidez en las extremidades inferiores y cierto espasmo por lo que, ante la falta de conocimiento de lo que le estaba ocurriendo, se trató como si fuera una crisis convulsiva. Para ello se le aplicó diazepam vía rectal y sueroterpia endovenosa; además de llevar a cabo pruebas diagnósticas como Tac, EGC y analítica. Se trataron de medidas que pudieran calificarse como invasivas para una menor de 10 meses de edad que no se aplicaron como una mera prevención ante una situación de "ayuno o de dificultad de ingesta", como afirmó la Juzgadora a quo, sino ante la grave alteración de la conciencia que la misma presentaba, y ante la necesidad de revertir la misma, siendo así que Paloma afirmó que la hiperflexia, la disminución de conciencia, la ataxia y la aparición de espasmos son síntomas que suelen aparecer en menores expuestos a la ingesta de sustancias estupefacientes como el hachís o la marihuana.

Por consiguiente, no puede descatarse, como hace la juzgadora, que la menor precisara tratamiento médico en los términos del artículo 147,1 del Código Penal.

QUINTO.- Así las cosas procede abordar la valoración realizada por la Magistrada de instancia sobre la gravedad de la actuación imprudente del acusado en relación a su hija menor de edad.

La sentencia de instancia aborda esta cuestión en su fundamento jurídico segundo en el que advierte que "con un alto grado de probabilidad" la menor ingirió algún tipo de sustancia cannábica en su casa y estando bajo la responsableidad del acusado. Además, afirma que concurre un "actuar imprudente por su parte" puesto que su comportamiento activo u omisivo al dejar una sustancia cannábica al alcance de la menor o de permitir que otra persona lo hiciera, originó un peligro para su hija, que comportó una infracción del deber objetivo de cuidado, provocando un resultado lesivo en la menor. Sin embargo, la Magistrada a quo considera que no existen elementos para graduar la gravedad de la conducta desplegada por Casiano, concluyendo que, en todo caso, debería ser considerada como leve puesto que, en primer lugar, parece que la intoxicación se produjo por ingesta y no por inhalación lo que la Juzgadora considera menos grave. En segundo lugar, porque la intoxicación se hubiera producido con la ingesta de una pequeña cantidad de sustancia y, en tercer lugar, teniendo en cuenta el comportamiento anterior, concurrente y posterior que desplegó el acusado puesto que se había establecido un régimen de visitas amplio pese a la corta edad de la menor, no podría resultar reprochable la forma de actuación del acusado cuando se percató que su hija no estaba en buen estado siendo así que, posteriormente, Casiano permaneció con su hija en el hospital, manteniendo un comportamiento adecuado durante las visitas que se llevaron a cabo con posterioridad.

Pues bien, a criterio de esta Sala, el razonamiento de la juzgadora resultó ilógico. No podemos obviar que la sentencia de instancia considera acreditado que la menor se intoxicó en casa del padre quien reconoció ser consumidor de hachís. Y la Magistrada a quo concluyó que Casiano incumplió su deber objetivo de cuidado puesto que con su comportamiento activo u omisivo permitió que existiera cannabis al alcance de la menor, de tan solo 10 meses de edad.

Sin embargo, considera que su conducta solo puede ser calificada como imprudencia leve si bien, a criterio de esta Sala, realizando una valoración irracional de la prueba practicada durante el plenario. Así refiere que, según la pediatra Paloma, la intoxicación de la menor tuvo que haberse producido por ingesta accidental y no por inhalación puesto que esta última opción implicaría que la menor hubiera estado inhalando la sustancia durante cierto tiempo y en cantidad considerable. Esta conclusión permitió a la juzgadora inferir que la imprudencia del acusado fue de carácter leve puesto que una mínima cantidad de sustancia podría haber provocado la intoxicación de la niña. Sin embargo, como dijimos, se trata de una conclusión ilógica puesto que, precisamente, teniendo en cuenta la edad de la menos, de tan solo 10 meses de edad, el hecho de dejar al alcance de la misma una mínima cantidad, la expuso a un grave peligro. Como dijo la pediatra Paloma durante el plenario, "con 10 meses los niños se llevan todo a la boca", siendo así que el contacto con una pequeña cantidad de dicha sustancia tiene consecuencias muy graves en los menores de tan corta edad, como se desprende del propio caso de autos en el que, como refirió la testigo, la menor llegó con Glasgow 10-11, con una afectación importante de su estado de concidencia que pudiera ser calificada como grave-moderado, que pudiera haber precisado de intubación que, finalmente, no fue necesario.

La Juzgado a quo también valora como leve la imprudencia del acusado teniendo en cuenta el comportamiento desplegado por el mismo antes, durante y después de la intoxicación de su hija. Sin embargo, que exisitera una amplio régimen de visitas a favor del padre o que Casiano llevara a su hija al Centro de Salud, tras comprobar que la menor no se encontraba bien, o que se mantuviera a su lado durante el tiempo que estuvo hospitalizada, no son elementos a tener en cuenta para determinar el grado de infracción del deber objetivo de cuidado que, como progenitor, tuvo que haber desplegado el acusado en relación a su hija, de 10 meses de edad y siendo consciente de que, como consumidor de hachís, habitual o accidental, existía la posibilidad de que su hija entrara en contacto con dicha sustancia, como finalmente ocurrió, con graves consecuencias. Su obligación, por tanto, era extremar la atención y cuidado.

Tal como desarrolla la STS núm. 751/2018 de 21 de febrero de 2019 (con mención, STS núm. 552/2018, 14 de noviembre y 1089/2009, 27 de octubre ) el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

La gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Todos estos datos evidencian que en el desarrollo argumental de la sentencia se parte de premisas no constatadas y que hay falta de lógica en el desarrollo argumental.

Por eso debe estimarse el motivo, en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia, con devolución de la causa al Juzgado de lo Penal, para que por distinto juzgador, y previa celebración de vista oral, se

dicte sentencia que, valorando la prueba practicada en la misma, determine los hechos que considere acreditados y resuelva su subsunción o no en los tipos penales objeto de acusación.

SEXTO. - En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio las costas causadas en esta alzada.