Sentencia Penal 473/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 943/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.- Como primera cuestión a tratar ha de resolverse la solicitud de nulidad formulada por la Defensa del acusado Epifanio, de las pruebas consistentes en los mensajes de voz y mensajes de whatssap que fueron volcados del terminal intervenido al acusado Jon, objetando, fundamentalmente, que tales conversaciones no habían sido objeto de cotejo por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado instructor, haciendo referencia a la STS 836/2023, de 15 Nov. 2023. Tales conversaciones, por audio y mensajes de whatssap, tuvieron lugar entre Jon y los acusados Pedro Antonio y Epifanio, y fueron objeto de transcripción por integrantes del Grupo I de Policia Judicial de la Comisaría de Fuenlabradas, y aparecen recogidas en el Tomo II de esta causa.

SEGUNDO.- En la referida sentencia 836/2023, de 15 Nov. 2023, de la Sala Segunda del TS, se hace mención a que cuando el resultado de las intervenciones telefónicas haya de ser valorado como medio de prueba, que también resultan ser de aplicación a los audios y mensajes intervenidos en el teléfono móvil del acusado Jon, entran en juego otros requisitos de legalidad ordinaria, que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y se refieren al protocolo de incorporación al proceso de las grabaciones obtenidas, haciendo mención expresa de la STS 714/2018, que señala que "expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial.--en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre -".

Y esta misma doctrina se mantiene, entre otras, en la STS 80/2019, de 12 de Febrero, que señala: " las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial-actual Letrado de la Administración de Justicia-,una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo".Y en la STS 1002/2021, de 17 Dic. 2021, se aludía a que " si se utilizan como prueba las trascripciones de algunas conversaciones, su correspondencia con los originales debe haber sido verificada bajo la fe pública judicial".

Tal doctrina jurisprudencial, aunque referida a las intervenciones telefónicas, resulta plenamente aplicable a la presente causa, y lo cierto es que, como puso de manifiesto la Defensa del acusado Epifanio, no se ha procedido por la Letrado de la Administración de Justicia al cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía de los mensajes de audio y la conversaciones de los acusados mediante whatssap, y tal irregularidad no se subsanó en el acto del juicio, ya que no se procedió a la audición de los mensajes de audio ni a la lectura de los mensajes de whatssap, ni se interesó por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, señalando, a estos efectos la STS 92/2005, de 31 de Enero, lo siguiente: " Hemos señalado en otras ocasiones que para la validez del contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba es preciso, de un lado, que se haya producido la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, y, de otro lado, que dicho contenido sea introducido en el juicio oral en condiciones de contradicción. En este sentido hemos señalado que la forma correcta de proceder es acudir a la audición directa de las cintas, en su integridad o en los pasajes que las partes señalen y el Tribunal admita, pues ello permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición en la fase de instrucción. Pero también hemos aceptado la incorporación de las trascripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial."

La consecuencia de todo ello no es otra que el de privar a los mensajes de audio y a las conversaciones mantenidas por los acusados por whatssap de poder ser valorados como prueba de cargo, lo que resulta determinante para poder dilucidar la intervención de los acusados Pedro Antonio y Epifanio en los hechos enjuiciados, ya que fue precisamente el resultado de tales mensajes de voz y conversaciones, extraídas tras el volcado del teléfono móvil intervenido al acusado Jon, lo que llevó a la Policía a la identificación de los citados acusados, y a su detención, meses después de tener lugar los hechos. Y lo cierto es que, al no poder ser valoradas tales pruebas, las practicadas en el acto del juicio no permiten incriminar a Epifanio por la comisión, en concepto de autor, del delito de detención ilegal, en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso y éste, a su vez, en concurso ideal con un delito leve de lesiones, ni tampoco a Pedro Antonio, como cooperador necesario en tales delitos, que les era imputado por el Ministerio Fiscal. Respecto al primero de ellos, al que el Ministerio Fiscal considera ser quien, junto con otro individuo denominado "El Sardina", entró en el establecimiento de la víctima llevando a cabo el robo cometido, no ha podido ser identificado con los fotogramas que se exhibieron en el acto del juicio, sacados de un establecimiento cercano al de la víctima, habiendo negado el citado su presencia en el lugar de los hechos, alegando que estaba trabajando en una carpintería, sin que las demás pruebas practicadas en el acto del juicio, como el hecho que mencionó el Instructor del Atestado obrante al Tomo III, el policía con carnet profesional NUM004, de que su terminal telefónico, en el tiempo en el que sucedieron los hechos, no arrojara ninguna conexión de datos, al objeto de no poder ser localizado y conseguir así su inmunidad, o que apareciera posicionado bajo la misma antena de telefonía bajo cuya cobertura se encontraba el terminal de Pedro Antonio, resulten bastantes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste y acreditar su intervención en los hechos que le era imputados.

Y respecto del acusado Pedro Antonio, quien ha negado también estar en el lugar de los hechos y haber entrado en el establecimiento, lo cierto es que, frente a la imputación de que era objeto por el Ministerio Fiscal de haber actuado de manera coordinada con el individuo conocido como " El Sardina" para la comisión de los hechos delictivos que se le imputa, encomendando a Jon que recogiera al " Sardina" la mañana de los hechos en Getafe para trasladarle hasta el Polígono de Cobo Calleja, donde se encontraba el establecimiento de la víctima, manifestó en el acto del juicio que el día de los hechos le pidió a Jon que recogiera a los trabajadores de la obra que tenía, y que éste se equivocó y se fue a la parada de taxis de Parla en lugar de ir a la de Getafe, y que él, que vive en un pueblo de Toledo, se vino por la carretera de Toledo para acudir a la obra en la que trabaja, para la que tiene que pasar por el polígono de Cobo Calleja, que está distante como 8 kilómetros de donde está la obra, en la calle Callao, y cuando llegó Jon con los trabajadores él ya estaba en la obra trabajando, y le dijo que se llevara a los trabajadores, dándole dinero para comprar unos materiales, sin que supiera lo que hicieron ellos. Y las pruebas practicadas en el acto del juicio, desechados los audios de voz y las conversaciones de whatsapp en los que intervino, basadas únicamente en el posicionamiento de su teléfono móvil, que se encontraba bajo la cobertura de una antena ubicada en la calle de Fuenlabrada cerca al lugar de los hechos, no resultan tampoco concluyentes para fundamentar su condena.

Consecuentemente con lo expuesto, procede dictar sentencia absolutoria en favor de los acusados Epifanio y Pedro Antonio en relación a los delitos de detención ilegal, en concurso medial con un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso y, éste en concurso ideal con un delito leve de lesiones que les era imputados por el Ministerio Fiscal en esta causa.

TERCERO.- La prueba practicada en el acto del juicio acredita, sin embargo, la intervención del acusado Jon, como cooperador necesario, en el delito de detención ilegal, en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, que le era atribuido por el Ministerio Fiscal. El citado manifestó en el acto del juicio, a preguntas formuladas únicamente por su Defensa, conocer a Rodrigo, al perjudicado, que le llevaba clientes y le ayudaba, que el día de los hechos estaba en Cobo Calleja, ya que le llamó el acusado Pedro Antonio para que llevara en su vehículo a unos trabajadores, ya que el no podía porque estaba haciendo una obra hasta allí, sin que conociera a los trabajadores, así como que no conoce al acusado Epifanio, y que se equivocó al ir y se fue a Parla, y tuvo que volver hasta Getafe, y al recogerlos los llevó hasta Fuenlabrada, a la obra de Pedro Antonio, y luego volvió con ellos hasta el Polígono de Cobo Calleja para comprar unos materiales y al pasar por un sitio le indicaron que parara y allí estuvo un rato largo esperándoles, sin que supiera donde habían entrado, ignorando si habían entrado en el establecimiento del perjudicado. Tal versión fue refrendada por el acusado Pedro Antonio, quien señala que el día de los hechos le pidió a Jon que recogiera a los trabajadores de la obra que tenía, éste se equivoca y va a la parada de taxis de Parla en lugar de ir a la parada de taxis de Getafe, y entonces el va a la obra por la carretera de Toledo, y tiene que pasar por el polígono de Cobo Calleja, y que su obra está como a 8 kilómetros de donde está la obra, en la calle Callao, y cuando llega Jon con los trabajadores él ya estaba en la obra trabajando, y le dice que se lleve a los trabajadores y le da dinero para comprar unos materiales, y ya no sabe lo que hicieron ellos.

Sin embargo, tal versión de los hechos no le resulta creíble a este Tribunal, al ser meramente exculpatoria para justificar el acusado su presencia en el lugar de los hechos, a tan solo 100 metros del establecimiento de Rodrigo, del que manifestó que conocía y frecuentaba, hasta el punto de que le echaba una mano en su trabajo y le llevaba incluso comida que Rodrigo le encargaba, sin que tenga sentido el llevar con el en su vehículo a dos trabajadores a comprar material para una obra de Pedro Antonio, y que permanezca casi una hora esperando a que los trabajadores salgan, sin ni siquiera acercarse al establecimiento de Rodrigo en todo este tiempo para saludarle o preguntar a los individuos que llevó donde entraron para comprar el material, advirtiéndose en los fotogramas que fueron reproducidos en el acto del juicio, tomados por una cámara de un establecimiento cercano al de Rodrigo, como estaciona su vehículo, del que se bajan dos personas, y como, con posterioridad, los citados vuelven al vehículo de Jon portando uno de ellos una mochila, que el perjudicado ha reconocido que era la suya, y en la que los autores del robo habían introducido los efectos sustraídos reconociendo igualmente Rodrigo, por los fotogramas que se le mostraron y que fueron reproducidos en el juicio oral, a los citados como los que entraron en su establecimiento y le robaron, en razón a la vestimenta que portaban y demás características físicas.

De todo ello hay que inferir que el acusado Jon estaba concertado con los individuos que entraron en el establecimiento de la víctima y procedieron al robo de dinero y diferentes efectos, que el acusado ciertamente conocía de su existencia al frecuentar el establecimiento y ayudar en su trabajo a Rodrigo, así como el mecanismo de apertura y cierre de la puerta de entrada, así como que igualmente era conocedor de que los acusados, tras el robo, iban a impedir la salida del local de Rodrigo y por eso esperó a su salida cerca de una hora para trasportarles con su vehículo.

Consecuentemente, los hechos enjuiciados resultan ser constitutivos de un delito de detención ilegal, del art. 163.1 del CP, en concurso medial del art. 77.1 del CP, con un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1.2 y 3 del CP, de los que responde Jon como cooperador necesario.

El TS, en la sentencia 322/2020, de 17 Jun., siguiendo la STS 1768/2003, de 2 Ene.2004, estudia la problemática que genera los delitos de robo en domicilio o establecimientos, con privación de libertad y distingue, al efecto diferentes supuestos y posibilidades para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP ,o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos. Y, a tal efecto, y como punto de partida, se señala que "la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos."

CUARTO.- En el caso presente, estima la Sala que se está en presencia de un concurso medial, tal y como se califica por el Ministerio Fiscal, ya que, como se indica en la STS 1790/2000, de 22 Nov., "La doctrina de esta Sala acerca de la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal ( sentencias 1845/99 de 27 Dic ., 1286/99 de 28 Sep ., 1277/99 de 20 Sep ., 1456/98 de 27 Nov , 1289/98 de 23 Oct ., 1184/98 de 28 Sep ., 1008/98 de 11 Sep ., 655/2000 de 11 Abr y 1107/2000 de 23 Jun . entre las más recientes), aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al "modus operandi" utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo 1632/2002 de 9 Oct. 2002 ,se apunta que:

"El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del artículo 77 CP posibilita la consideración jurídica unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión del otro, de lo que resulta que son exigencias del mismo: a) la existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes, y b) que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin ( STS de 15 Nov. 1999 ).

Como dice la sentencia de esta Sala de 22 Sep. 2001, número 1620/2001 , la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos.

Nos encontramos, pues, ante un caso más en el que hay que aplicar el concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos),"

En definitiva, como precisa la STS 739/2022, de 20-7 ,puede apreciarse concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios y , en el caso enjuiciado, el hecho de que los autores del robo amordazaran y maniataran a la víctima no solo durante todo el tiempo que duró el robo, en torno a la media hora, sino tras abandonar el establecimiento, y arrojaran su teléfono móvil al falso techo de la nave para evitar que pudiera dar aviso a la Policia, permaneciendo el perjudicado solo de cinco a diez minutos, integra el concurso ideal medial, pues la actuación de los asaltantes excedió de la privación de libertad imprescindible para cometer el delito de robo, de manera que la intensidad cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, supuso un plus de antijuridicidad, que no puede quedar absorbido en tal delito, al no consumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre sí.

Además, aún cuando la voluntad última de los asaltantes fue la de apropiarse de aquello de valor que pudieran encontrar, como así hicieron, ello no excluye el dolo del acusado respecto de la detención ilegal. En efecto, hubo un dolo directo de primer grado respecto del delito de robo, pero también dolo directo de segundo grado (o dolo de consecuencias necesarias) respecto del delito de detención ilegal: los autores directos del robo conocieron y quisieron esa privación de libertad ambulatoria en cuanto de inexcusable realización, habida cuenta de cómo se planearon y realizaron los hechos en esa perspectiva final de apoderamiento de cosas muebles ajenas ( STS 875/2004 de 29 de junio de 2004 ). En definitiva, aunque el acusado no fuera el autor material de los hechos, sino de cooperador necesario que no participó directamente en la privación de libertad de la víctima o en el robo de que fue objeto, la planificación de un robo en un establecimiento abierto al público y a presencia de su responsable, supone aceptar, aunque sea a título de dolo eventual, la alta probabilidad de que los hechos se prolonguen durante cierto tiempo y que haya necesidad de privar de manera relevante la facultad deambulatoria de aquélla, no existiendo pues exceso imprevisible que no sea imputable a los otros partícipes. ( STS 30 de Junio de 2004).

Y en cuanto al delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, cuya existencia no ha sido discutida por parte alguna, se constata su existencia al reunirse en el caso todos los elementos que constituyen tal figura delictiva. Los autores del robo entraron en el establecimiento sito en la Avenida de la Industria n 2, local 7, en el Poligono de Cobo Calleja, de la localidad de Fuenlabrada, y conforme indicó en el acto del juicio Rodrigo, que regentaba dicho establecimiento, le exhibieron un arma de fuego, desconociéndose si la misma era real o simulada, lo pusieron contra unos palets, donde le efectuaron un primer cacheo y, a continuación, lo condujeron por la fuerza hasta la oficina de la nave. Una vez allí, le pusieron una bolsa de plástico en la cabeza, le obligaron a sentarse en una silla y le amordazaron y maniataron con una cinta de embalaje que cogieron de la propia oficina, aprovechando dicho momento para coger las llaves de la nave y cerrar la reja de seguridad con el mando automático, interrogándole sobre el dinero que había en el local y a exigirle que les hiciera entrega del mismo, al tiempo que le pinchaban con un cuchillo tipo jamonero en el muslo y le aplicaban calor en las manos con un soplete de cocina. Mientras registraban la oficina en busca de efectos de valor le advertían que no diera aviso a la Policía y le amenazaban diciendo "el dinero se recupera pero la vida no, protege a tus mujeres",y al no encontrar la colaboración esperada por parte de Rodrigo, le dieron un golpe, haciéndolo caer de la silla y arrojándolo al suelo, donde le propinaron varias patadas y, finalmente, optaron por coger un ordenador portátil antiguo, marca DELL, valorado en 75 euros, y un ordenador portátil marca HP, valorado en 539 euros, los cuales introdujeron a su vez en una mochila color negro propiedad de la víctima, valorada en 24 euros, donde también se encontraba guardada una carpeta de plástico que contenía en su interior 3000 euros en efectivo, procedentes de diversas ventas, huyendo a continuación, sin que el dinero y tales efectos hayan sido recuperados.

En consecuencia, procede la condena del acusado por la comisión de un delito de detención ilegal, del art. 163.1 del CP, en concurso medial del art. 77.1 del CP, con un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1.2 y 3 del CP, de los que responde Jon como cooperador necesario ya que lejos de ser la suya una aportación accesoria o auxiliar, el acusado, previo concierto con los demás intervinientes en los hechos, les dio información relevante y necesaria para llevar a cabo el robo, trasladando al establecimiento a los autores del mismo en su vehículo y recogerlos también con el una vez que el robo tuvo lugar, debiendo ser absuelto del delito de lesiones leves que también se le imputaba, por cuanto en las mismas no tuvo intervención alguna.

QUINTO.- No concurren en el caso circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEXTO.- Respecto a la penalidad que resulta procedente, el art. 77.3 del CP, en relación al concurso medial apreciado, dispone que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, que es el delito de detención ilegal, castigado con pena de hasta 6 años de prisión, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos y dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66, considerando el Tribunal que siendo la pena mínima establecida en el apartado 3 del art. 77 del CP la de 4 años y 1 día de prisión, considera procedente la imposición de una pena al acusado de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados, en los que la víctima sufrió violencia física y psíquica, y a que su participación en ambos delitos fue trascendente y relevante, como cooperador necesario .

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, por lo que acusado Jon abonará una tercera parte de las costas causadas, siendo de oficio las 2/3 partes restantes.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,