Sentencia Penal 595/2024 ...e del 2024

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10/03/2025

Sentencia Penal 595/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 399/2024 de 04 de diciembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 04 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 6

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

Nº de sentencia: 595/2024

Núm. Cendoj: 28079370062024100579

Núm. Ecli: ES:APM:2024:16652

Núm. Roj: SAP M 16652:2024


Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.058.00.1-2021/0015065

Procedimiento Abreviado 399/2024 - J

Delito:Frustración de la ejecución, Abandono de familia y Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Fuenlabrada

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 964/2021

SENTENCIA Nº 595/2024

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA.

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª Mª ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA

=====================================

En Madrid, a 4 de diciembre de 2024.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 399/2024, por un delito continuado de estafa en concurso con un delito de alzamiento de bienes en concurso medial con un delito de abandono de familia y un delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, seguida por el trámite de procedimiento abreviado nº 964/2021, contra D Eutimio, con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM001 de 1967, hijo de Eutimio y de Florencia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de solvencia no determinada, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA y defendido por la Letrada Dª. ANA ISABEL MONCADA BUENDÍA.

Y contra Nuria con DNI nº NUM002, mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM003 de 1964, en Madrid, hija de Narciso y Zaida, no constando en la causa antecedentes penal, de solvencia no determinada representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª DOLORES HURTADO PORTELLANO y asistida por el Letrado D. ANDRÉS MALAMUD SERUR, y contra la sociedad FABRINOX ACERO SL, de la cual Nuria, es socia y administradora única.

En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular ejercida por Dª Celsa, representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ, bajo la dirección Letrada de Dª INMACULADA CAMPOS MARTÍNEZ y Dª MARINA FONTELA SANZ, teniendo lugar el juicio el día 4 de noviembre de 2024, siendo Ponente la Magistrada de la Sección la Ilma. Sra. Dª Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, califico los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 1º y 2º, 4 y 258 ter del Código Penal en concurso medial de conformidad con el artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de abandono de familiar previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal, y un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal.

De los que deberá responder, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal:

- Eutimio en concepto de autor.

- Nuria, deberá responder del delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 1º y 2º, 4 y 258 ter, en concepto de cooperadora necesaria, y la entidad FABRINOX ACERO SL, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 1º y 2º, 4 y 258 ter del Código Penal.

La Acusación Particular califico los hechos como constitutivos de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal, de un delito de insolvencia punible del artículo 259 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, siendo a tenor de lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 31 del Código Penal Eutimio responsable en concepto de autor de los delitos de abandono de familia, del de alzamiento de bienes, del de insolvencia punible y del delito de apropiación indebida, siendo responsable en concepto de autor de los delitos de alzamiento de bienes y del delito de insolvencia punible FABRINOX ACERO SL, y Nuria responsable como cooperadora necesaria de los delitos de alzamiento de bienes y del delito de insolvencia punible.

El Ministerio Fiscal intereso, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impusiera, a Eutimio por el delito de alzamiento de bienes en concurso medial con el delito de abandono de familia la pena de 2 años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 19 meses con una cuota diaria de 8 euros, responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Y por el delito de apropiación indebida la pena de 2 años de prisión, multa de 15 días meses, con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 52 del Código Penal.

Solicitando se impusiera a Nuria, por el delito de alzamiento de bienes en concurso medial con el delito de abandono de familia, la pena de dos años de prisión, y multa de 15 meses con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

E intereso se impusiera a la entidad FABRINOX ACERO SL, respecto del delito de alzamiento de bienes en concurso medial con un delito de abandono de familia, (artículo 258 ter) la pena de dos años de multa con una cuota diaria de 10 euros,

Y el pago de las constas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

Interesando el Ministerio fiscal que Eutimio por el delito de alzamiento de bienes en concurso medial con el delito de abandono de familiar, conjunta y solidariamente con Nuria y FABRINOX ACERO SL, deberá restituir a la sociedad de carácter ganancial INSTALACIONES JOFRIAIR SL, las maquinarias de su propiedad que han sido traspasadas a la entidad FABRINOX ACERO SL, o en su defecto el valor de las mismas que se determinen en ejecución de sentencia, con la finalidad de restituirlos a la sociedad de gananciales, actualmente pendiente de liquidación.

Respecto del delito de abandono de familia el Ministerio Fiscal interesa que Eutimio, indemnice a Dª Celsa en la cantidad de 7.200 euros, además de 1.500 euros, con las actualizaciones correspondientes por el IPC y con los intereses legales desde las fechas en que debieron ser realizadas, y añade que podría ampliarse hasta el momento de celebración del Juicio Oral siempre que la denunciante manifieste en su declaración como testigo en la vista que sigue sin recibir dicha pensión, habiendo manifestado la testigo en el plenario que el acusado había dejado de satisfacer tres mensualidad hasta el momento de la celebración del Juicio.

Interesando el Ministerio Fiscal que Eutimio por el delito de apropiación indebida deberá restituir a la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR SL, en la cantidad de 130.000 euros obtenidos en la venta de la nave industrial propiedad de la misma para su incorporación en su caso a la masa de la sociedad de gananciales pendiente aún de liquidación.

La Acusación Particular solicito que se impusiera a Eutimio, por el delito de abandono de familiar la pena de 6 meses de prisión, por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 3 euros diarios, por el delito de insolvencia punible la pena de dos años de prisión y multa de 15 meses a razón de 3 euros diarios y por el delito de apropiación indebida la pena de 18 meses de prisión.

E intereso que se impusiera a FABRINOX ACERO SL, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de multa de dos años a razón de 30 euros diarios y por el delito de insolvencia punible la pena de multa de dos años a razón de 30 euros diarios.

Y respecto de Nuria, solicito se la impusiera por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 3 euros diarios y por el delito de insolvencia punible la pena de 2 años de prisión y multa de 15 meses a razón de 3 euros diarios.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 110 y 116 del Código Penal, la Acusación Particular intereso que los acusados como responsables directos indemnicen a la perjudicada Sra. Celsa en la suma de 95.000 euros, como consecuencia de la despatrimonialización de las sociedades gananciales - bienes, enseres y fondo de comercio - en favor de la sociedad constituida ad hoc por ambos (FABRINOX ACERO, S.L.) y por la apropiación en su exclusivo beneficio, distracción de la sociedad de gananciales y venta de la nave unilateral de la nave perteneciente a la sociedad conyugal INSTALACIONES JOFRIAIR, S.L., disponiendo intencionadamente de la misma, sin el conocimiento previo, ni el consentimiento de Celsa, utilizándose el importe de la venta para construir la vivienda unifamiliar que constituye el domicilio de los investigados, y que ha sido registrada a nombre de FABRINOX ACERO, S.L., la cual también ha sido beneficiaria de los bienes y actividad de las sociedades INSTALACIONES JOFRIAIR, S.L. y HUMASAT SOLUCIONES, S.L.

Y el pago de las costas, conforme a los artículos 123, 124 y 126 del Código Penal.

SEGUNDO. - La Defensa del acusado Eutimio, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y de la Acusación Particular, así como con la calificación de los mismos, las penas interesada y la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, interesando su libre absolución.

La defensa de Nuria y de la mercantil FABRINOX ACERO SL, mostró su disconformidad con los hechos de los escritos de acusación, así como con la calificación de los mismos, las penas interesadas y la responsabilidad civil, solicitada por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

TERCERO. - En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia, al existir otras causas de carácter preferente.

ll. HECHOS PROBADOS

SE CONSIDERA PROBADO QUE:

El acusado, Eutimio estuvo casado en régimen de gananciales con Celsa. El acusado e Celsa, estando constante el matrimonio y vigente la sociedad de gananciales, el día 20 de noviembre de 2000 constituyeron, al 50% cada uno, la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR S.L., siendo el acusado e Celsa designados administradores solidarios.

Esta sociedad (el acusado la dio de baja el día 28 de febrero de 2013) tenía como activo la nave industrial sita en DIRECCION000 de Humanes, Fuenlabrada (siendo ésta además el domicilio social de la empresa).

El acusado Eutimio el día 1 de marzo de 2013 dio de alta la sociedad HUMASAT SOLUCIONES S.L., designando en este caso socia única y administradora única a Dª. Erica la hija, de 18 años de edad, del matrimonio, era una sucesión de la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR S.L., manteniendo al efecto el mismo domicilio social, la misma maquinaria, el mismo objeto social y los mismos trabajadores.

El acusado Eutimio e Inocencia se separaron de hecho con anterioridad al día 26 de junio de 2017, fecha en la que firmaron el acuerdo de mediación realizado en el Centro de Servicios Sociales de la Mancomunidad Suroeste.

El acusado Eutimio, con la finalidad de enriquecerse ilícitamente, y actuando en perjuicio de la sociedad de gananciales, vendió el día 15 de octubre de 2018 por 130.000 euros la nave industrial sita en DIRECCION000 de Humanes, propiedad de la empresa JOFRIAIR S.L. (empresa ganancial del matrimonio). El acusado, en perjuicio de la sociedad de gananciales, incorporó a su patrimonio la totalidad del dinero percibido de la venta del inmueble (deducido 12.305 euros que se destinaron al levantamiento del embargo que pesaba sobre la nave industrial), sin informar a Dª. Inocencia del destino del precio obtenido por la venta de la nave industrial perteneciente a la sociedad de carácter ganancial de la que eran ambos socios y administradores.

Eutimio, el día 8 de enero de 2019, al día siguiente de ser notificado de la demanda de divorcio interpuesta por Inocencia, procedió a dar de baja la empresa HUMASAT SOLUCIONES S.L., y se dio de baja como autónomo el mismo día 8 de enero de 2019.

El Juzgado de la instancia n° 7 de Fuenlabrada, en el procedimiento DCT 727/2018, dictó sentencia con n° 93/2019, el día 12 de marzo de 2019, en virtud de la cual se obligó a pagar al acusado Eutimio, en favor de su ex mujer, una pensión compensatoria de 300 euros mensuales sin límite temporal, actualizada anualmente conforme al IPC establecido en el INE u organismo que los sustituya.

El acusado, teniendo capacidad económica para ello, abonó nada en concepto de pensión desde abril de 2019 hasta al menos el día 10 de junio de 2021.

La querellada, ante los reiterados impagos del acusado, interpuso demanda de ejecución forzosa que dio lugar al procedimiento de ejecución forzosa 42/2019, dictándose auto despachando ejecución el día 6 de noviembre de 2019 por importe de 2100 euros de principal y 630 euros de intereses (meses de abril a octubre de 2019 ambos inclusive), auto que fue ampliado (6000 euros por el periodo de impago comprendido entre noviembre de 2019 a junio de 2021) hasta junio de 2021 en virtud de auto dictado por el Juzgado de la Instancia n° 7 de Fuenlabrada el día 10 de junio de 2021.

Habiendo dejado se abonar el acusado cinco mensualidades de la pensión, hasta el momento de la celebración del Juicio Oral

La sociedad de gananciales, en la fecha de auto de incoación de procedimiento abreviado, estaba pendiente de liquidar.

NO SE CONSIDERA PROBADO QUE:

1º.- El acusado, actuando en connivencia con la también acusada Nuria a fin de defraudar las legítimas expectativas de cobro de la ex mujer del acusado, constituyeran el día 19 de junio de 2018 la empresa FABRINOX ACERO SL., designando como socia y administradora única a Nuria, pero manteniendo el mismo objeto social, que INSTALACIONES JOFRIAIR S.L

2º.- Ni que el acusado Eutimio, se colocará en una situación de apariencia de insolvencia dado que, en el año 2022, según averiguación patrimonial realizada, no tenía ningún vehículo o inmueble a su nombre, siendo el saldo de sus cuentas corrientes o bien en cero o bien en negativa.

3º.- Ni que el acusado Eutimio, en connivencia con Nuria, quien actuaba en representación de FABRINOX ACERO S.L. adquiriera el día 7 de marzo de 2019, una vivienda unifamiliar en Griñón, en nombre de FABRINOX ACERO S.L. con el dinero obtenido de la venta de la nave propiedad de INSTALACIONES JOFRIAIR SL.

Fundamentos

PRIMERO. -Como cuestiones previas la defensa de Nuria, alego la falta de legitimación de la parte querellante para actuar en su propio nombre, al no haberse liquidado la sociedad de gananciales, reclamándose solo el activo de dicha sociedad sin tener en cuenta el pasivo de la misma. Interesando la nulidad de las actuaciones al estar las mismas viciadas.

Lo cierto es que la parte que cuestiona la legitimación de la querellante como cuestión previa sin embargo, a lo largo del procedimiento, no lo ha hecho, en todo caso Dª Celsa se querella como perjudicada y propietaria del 50 % de la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR SL, como administradora solidaria de la misma y como titular de la sociedad de gananciales, no siendo causa de nulidad de las actuaciones el hecho de que se la haya admitido como perjudicada, sin que la parte especifique o concrete que actuaciones están viciadas, teniendo que recordar que entre los hechos que se imputan al acusado, esta un impago de pensiones y, aun en el caso hipotético de que la Sra. Celsa, careciera de legitimación activa, el Ministerio Fiscal, ha considerado que los hechos denunciados, pudieran ser constitutivos de delito y ha formulado el correspondiente escrito de acusación

La defensa de Eutimio, alego como cuestión previa, que se reclama el importe de la venta de la nave que era propiedad de la sociedad de gananciales, propiedad de la entidad mercantil INSTALACIONES JOFRIAIR SL, sin que se haya hecho el ofrecimiento de acciones a la sociedad propietaria de la nave y sin que se haya liquidado la sociedad de gananciales, desconociéndose el pasivo de la mencionada sociedad.

Coincidiendo ambas defensas en que nos encontramos ante una cuestión civil.

Es cierto que la sociedad ganancial es una comunidad en la que ambos consortes son dueños conjuntamente del todo, pero no de bienes concretos. Y esa naturaleza no solo actúa mientras la sociedad ganancial está vigente, sino que se refleja incluso después de su terminación, hasta tanto no se hayan liquidado los gananciales.

Sin embargo, la jurisprudencia es clara y pacífica, en relación al delito de apropiación indebida, así el Tribunal Supremo ya en el temprano acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, desarrollado en la sentencia de la Sala Segunda número 318/2022 de 30 de marzo que interpreta el acuerdo, en el sentido de que si es posible la comisión de un delito de apropiación indebida si alguno de los cónyuges dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio...

En definitiva, las cuestiones previas fueron desestimadas al inició de las sesiones del Juicio.

SEGUNDO. - A la vista de las acusaciones formuladas procede examinar la prueba practicada en el plenario, a fin de valorar si ha quedado acreditado si los acusados observaron la conducta que se le imputa, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a). - Así en primer lugar presto declaración Dª Celsa, relatando que poseía el 50% de la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR SL, sociedad que se dedicaba al aire acondicionado, constituyéndose la sociedad HUMASAT SOLUCIONES SL, después del cierre de JOFRAIR, ampliándose el objeto social, además de dedicarse al aire acondicionado se dedicaba a la carpintería, esta segunda sociedad era de Erica, hija de la declarante, desconociendo si era la administradora única, en aquella fecha su hija estudiaba, y la gestionaba el acusado.

La declarante no tenía ninguna responsabilidad en JOFRIAIR, esta sociedad tenía una nave, en consecuencia, ella tenía el 50% de la nave.

Sostiene que el acusado no le notifico la venta de la nave. El día 15 de octubre de 2018, se lo notifico su hija, ya estaban separados de hecho. Sostiene que desconoce que se hizo con el dinero que se obtuvo de la venta de la nave, ella no recibió nada. Llamo a Eutimio para que le informará 2 o 3 meses después de la venta de la casa.

En relación a la empresa FABRINOX ACERO SL, manifestó que se dedica a lo mismo, y que el acusado trabaja para dicha empresa, y supone que su pareja, la acusada también, y lo sabe por otros clientes.

Supone que la maquinaria de FABRINOX procede de la anterior sociedad, ya que no las ha visto, aunque se sacaron de la nave.

Con el dinero de la venta de la nave, supone que el acusado compró una parcela en la localidad de Griñón, porque fue en la misma fecha del divorcio.

Señala que, desde el 12 de marzo de 2019, ha percibido alguna cantidad, en concepto de pensión de alimentos, desde el 2019 al 2021 no ha recibido ninguna, y desde el año 2021 viene cobrando los 300 euros, de forma irregular. La pensión que ha percibido hasta el 2019, lo ha sido por ejecución judicial.

Añadió que su ex marido, el hoy acusado, era el que llevaba la gestión de la empresa y ella se dedicaba a la casa y a su hija, le comento que iba cerrar la empresa y abrir otra a nombre de su hija. Para comprar la nave se hipoteco la vivienda.

Se vendió la casa, se pagó la hipoteca de esta y se repartió lo que sobró, luego se vendió la nave y ella no recibió nada. No autorizo la venta de la nave, durante el matrimonio él le decía que "con se preocupe uno ya llega" Y se vendió la casa primero porque el acusado le indico que la nave continuaba generando dinero. Reitero que desconocía el destino de la maquinaria de la nave, y desconocía las deudas que tenía la sociedad, solo lo conoció una vez que ya estaban hablando de divorcio, la sociedad se constituyó cuando estaba casada, en régimen de gananciales, firmaba como administradora solidaria, aunque no ha visto la escritura, firmo la solicitud de un préstamo al banco de Santander, que era para HUMASAT SOLUCIONES SL, préstamo que le han reclamado y ha tenido que pagar, pero no le ha reclamado nada ni el ayuntamiento ni los trabajadores.

En la fecha en que se constituyó la sociedad HUMASAT su hija estaba estudiando, y hacía promociones, pero no en la sociedad.

Desconocía las deudas de HUMASAT, se acaba de enterar, y desconoce si continúa siendo administradora de JOFRIAIR, no ha instado la disolución ni la liquidación de la sociedad, todo lo llevaba Eutimio, el acusado, desconociendo como ha terminado la sociedad, no lo que ha hecho Eutimio, no ha celebrado junta, ni ha instado el concurso de acreedores, la maquinaria se compró hace unos 24 años cuando se constituyó la sociedad y desconoce cuántas había.

Cree que no ha instado la sociedad de gananciales, se repartieron el dinero de la venta de la vivienda se levantó la hipoteca, y el resto se repartió al 50%, recibió sobre 73 mil euros, y abono el préstamo mencionado, que fue sobre unos 12.000 euros.

AL interponer la querella cree recordar que no había cobrado la pensión, el día 14 de septiembre empezó a cobrar los atrasos y termino más o menos en el año 2023, respecto a los meses de abril de 2023, febrero, mayo agosto y octubre de 2024, desconoce si se ha solicitado el embargo en el procedimiento civil.

Añadió que no estuvo de acuerdo con el nombramiento de su hija como administradora de HUMASAT, y le dijo al acusado que mientras no sacara a su hija no había divorció, desconoce si su hija era administradora única, pero en todo caso la empresa la llevaba él.

Su hija no le podía informar si tenía o tenía alguna deuda con la agencia tributaria, porque en la fecha estaba en el Instituto

Posteriormente prestó declaración D. Fructuoso, detective privado que realizo el informe que obra en las actuaciones, y que relató que el objeto de su informe era indagar si el acusado tenía actividad laboral en una nave industrial. La nave era de FABRINOX ACERO SL, según el cliente, y le vieron entrar en servicio de hostelería, a través de cámaras, cortinas etc. La investigación se hizo en el año 2021, el acusado iba con coche particular y tenía una furgoneta, abría la nave con una llave y también iba a una vivienda en Griñón. Saliendo a primera hora de la mañana, por lo que supone que es su vivienda, realiza compras en el supermercado, que lleva a la vivienda.

El perfil de WhatsApp del acusado, la fotografía, estaba relacionado con su trabajo.

La observación que se hizo de la vivienda fue alterna.

Cuando vio a Eutimio, esta solo o con más gente, con operarios, el acusado era el referente en las empresas a la que iba a trabajar. Trabajaba en las cocinas, (montajes)

A continuación presto declaración Dª Erica, quien advertida del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relato que pesto su conformidad para ser administradora de HUMASAT, y su madre estaba enterada, cuando se vende la nave tuvo conocimiento y se lo dijo a su madre, sabía que se iba a vender pero no sabe cuándo se vendió, desconoce que se hizo que se hizo con el dinero aunque sabía que tenía deudas, de los trabajadores, tuvo deudas, cuando fue administradora que pago su padre.

Conoce a la acusada desde hace cuatro cinco años, Nuria llevaba la gestión de FABRINOX ACERO SL, pero desconoce que lo que hace en relación a la empresa, su padre es trabajador, no tiene participación social.

La vivienda de Griñón es propiedad de Nuria, se fue identificando poco a poco.

Exhibido el folio 87 manifiesta que es su firma y su padre le dio el dinero para el pago, conocía que la sociedad tenía deudas con los trabajadores.

Añadió que JOFRIAIR SL, era de su padre y de su madre de la sociedad de gananciales, su madre sabía que el sustente familiar venía de la sociedad, desconocía si su madre era administradora y si las notificaciones de la sociedad llegaban al domicilio familiar.

Cuando se constituyó HUMASAT tenía entre 18 y 20 años, fue una decisión familiar, durante un periodo corto estuvo con la chica de la secretaría, pero la gestión la llevaba su padre.

Su carrera profesional no tiene nada que ver, y desconoce si estuvo dada de alta como autónoma, pero no percibió sueldo.

Vivía con sus padres, y no tenía entonces una formación específica, ahora vive en la vivienda de Nuria en Griñón con su hija.

Prestó declaración testifical en el plenario Esther, relatando que era compañera de Nuria, durante unos diez años, en la venta, producción etc., de material de hostelería.

Nuria dependía de la declarante fue la jefa de administración, se dedicaban a clientes, bases de datos proveedores, etc., trabajaron hasta que le empresa vende la línea de trabajo en el año 2008, no son amigas solo compañeras de trabajo después de dejar de trabajar juntas no han tenido relación.

D. Felix depuso en el Juicio oral, relatando que trabajo con Nuria, que la contrato sobre el año 2002 en el departamento de administración, a los tres años paso al departamento técnico de instalación, y apoyaba al departamento comercial.

Finalmente prestaron declaración los acusados, al haber accedido el Tribunal a la solicitud de su representación de que prestaran declaración en último lugar.

Así Nuria, manifestó que constituyo la sociedad, FABRINOX ACERO SL, de la que es administradora única, el 19 de junio de 2018, conocía a Eutimio como instalador, e iniciaron la relación sentimental en el año 2021, cuando le entregaron su casa, la sociedad se decía a instalaciones completas en hostelería y de obras.

No ha recibido maquinaria de JOFRIAIR SL, ella gestiona la sociedad, con bancos y asesores.

Eutimio no participó en el periodo de constitución de la sociedad, le contrata en el año 2021, en agosto, terminó un curso de instalaciones y le contrato como instalador de frio industrial.

La casa la compró ella, murió su madre, tenía un condominio con su madre, se lo proporciono el banco en el año 2018, y en el año 2020 se le concede un crédito de promotor, está a nombre de la sociedad, porque así se lo exigió el banco. La casa está Hipotecada.

Eutimio no tiene acciones en la sociedad, ni ha aportado dinero algún, hasta agosto de 2021, no tenida relación con su sociedad.

Desconoce los movimientos de las empresas anteriores, y no es cierto que tenga contratados a trabajadores de JOFRIAIR, le conocía porque era proveedor de la empresa en la que trabajo hasta el año 2012, fecha que la despidieron por la crisis, el objeto social no es el mismo, su empresa es de instalaciones completas, y la de ellos es aire acondicionado, antes de contratarle tenía relación profesional como autónomo.

Añadió que Eutimio se fue a vivir con su madre, que es donde tiene el domicilio social.

Prudencio, es un cooperado autónomo, desde la pandemia.

Su empresa está al corriente de pago.

Y ha conocido de la existencia de las otras sociedades y de sus deudas por Eutimio.

Eutimio, que se acogió al derecho de solo contestar a las defensas, manifestó que no ha participado en la constitución de FABRINOX ACERO SL, ni en la vivienda propiedad de la otra acusada, ni en los créditos, no participando en la toma de decisiones, no teniendo ninguna participación en dicha sociedad.

INSTALACIONES JOFRIAIR SL, se constituyó con dinero ganancial, siendo los dos, la Sra. Celsa y el declarante, administradores, su ex esposa, conocía a los trabajadores, las ganancias y deudas, así como los préstamos, no ha convocado ninguna junta y la sociedad ceso por deudas, la q querellante conocía todas las deudas de la sociedad y estuvo de acuerdo en que diera de baja a JOFRIAIR, porque si no les iban a quitar la casa y la nave, tenían deudas con hacienda.

Se constituyó HUMASAT SOLUCIONES SL, con un crédito de la comunidad, los trabajadores pasaron de JOFRIAIR a HUMASAT, había deudas con los trabajadores que pago el declarante, 159.000 euros, con la venta de la casa pago sus deudas, se aceptaba vender la nave, ella no ha pagado ninguna deuda con la venta de la nave, desde el año 2018, tiene un balance negativo y conocida estos daños.

En relación a la pensión compensatoria al principio no los abono porque no tenía dinero, posteriormente le han embargado y abona la pensión, interés y costas.

TERCERO. - Se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia.

En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ).Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril, de un derecho que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

En atención a la doctrina expuesta, procede la valoración de la prueba practicada en el plenario, y comprobar si han quedado acreditados los hechos que se imputan a los acusados, y por tanto si estos observaron una conducta reprochable penalmente.

En primer lugar, procede examinar la conducta imputada Nuria y a la empresa FABRINOX ACERO SL.

Se imputa por el Ministerio Fiscal a FABRINOX SL un delito de alzamiento de bienes en del artículo 257.1. 1º y 2º, 4 y 258 ter del Código Penal y Nuria cooperadora necesaria del mencionado delito de alzamiento de bienes.

La acusación Particular imputa a FABRINOX ACERO SL, en concepto de autora un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 y un delito de insolvencia punible del artículo 259 del Código Penal, y a Nuria, como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 y de un delito de insolvencia punible del artículo 259 del Código Penal.

El delito de alzamiento de bienes está contemplado en el artículo 257 del Código Penal, y consiste en alzarse con los propios bienes en perjuicio del acreedor para evitar que pueda cobrar su crédito o en realizar actos que dificulten la eficacia de un procedimiento ejecutivo.

Establece el artículo 257 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

Y el artículo 258 ter dispones que:

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas (...)

Se imputa un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 259 del Código Penal, que sanciona al deudor que realiza actos fraudulentos que perjudican los intereses de los acreedores. Se pretende eludir el pago de una deuda.

Examinada la prueba practicada, consistente en la declaración de los acusados, así como de los testigos, y de la documental aportada, este Tribunal considera que no se ha acreditado la implicación de Dª Nuria en los hechos que se le imputan ni la de la entidad mercantil FRABRINOS ACERO SL.

En primer lugar, no consta que constituyera la sociedad FRABRINOX ACERO SL, en connivencia con el otro acusado a fin de evitar que Eutimio hiciera frente a la obligación de pagar la pensión compensatoria a su ex mujer Inocencia, al conocer que se iba a iniciar el proceso judicial de divorcio.

Tampoco consta acreditado que la maquinaria de JOFRIAIR SL, pasara a pertenecer a la empresa constituida por la acusada, maquinaria que no aparece descrita, la Sra. Celsa supone que la maquinaria de FABRINOX procede de la anterior sociedad, ya que no las ha visto aunque se sacaron de la nave, desconociendo Erica el destino de la maquinaria de la nave, maquinaria que en principio perteneció a JOFRIAIR SL, y luego a HUMASAT SL, sociedad de la que era administradora única.

Y no existe prueba alguna de que Eutimio invirtiera la cantidad que percibió por la venta de la nave en la compra de la parcela, sobre la que posteriormente se ha construido una vivienda familiar aislada y piscina en el término municipal de Griñón (Madrid) en la DIRECCION001 nombre de INSTALACIONES DE JOFRIARI SL

De los documentos aportado por la Acusación Particular, que obran en la pieza documental, como documento 10, nota simple del registro de la propiedad de Fuenlabrada nº 1, la descripción de la finca, de la que es titular FABRINOX ACERO SL y a continuación como documento nº 11, certificación de la Registradora Titular de la propiedad de Fuenlabrada nº 1, en relación a la mencionad finca, documentos que no acreditan que la acusada, constituyera la sociedad y adquiriera la parcela y la vivienda en connivencia con el otro acusado, a fin de evitar que la ex mujer de este, pudiera cobrar la pensión compensatoria que tiene reconocida, ni para invertir el dinero obtenido por la venta de la nave.

Tampoco ha quedado acreditado que los trabajadores de la sociedad JOFRIAIR SL, que pasaron a ser trabajadores de HUMASATA SOLUCIONES SL, pasaran a ser trabajadores de la sociedad FRABRINOX ACERO SL, solo uno de ellos trabaja con Eutimio, que también es trabajador de la empresa desde agosto del 2021, en concreto Prudencio.

Se alega que la acusada, no tenía experiencia profesional, era auxiliar administrativa, para ser socia y administradora única de la entidad dedicada curiosamente a la misma actividad profesional que la que siempre ha desempeñado el acusado Eutimio, y se aporta como documentación su perfil profesional en LINKEDIN y de INFOJOBS, y si bien dicha afirmación puede ser cierta, no conlleva que se pusiera de acuerdo con el otro acusado para montar una sociedad a fin no hacer frente a los obligaciones que el Sr. Inocencia tenía su ex mujer, la Sra. Nuria , ni que tuviera conocimiento de que con la constitución de la sociedad, de la que es administradora única, se ocultara el patrimonio del acusado, ni que se haya invertido el dinero obtenido por el Sr. Inocencia por la nave, propiedad de INSTALACIONES JOFRIAR SL, en la adquisición de la parcela en la que posteriormente se ha construido una vivienda unifamiliar, que se encuentra a nombre de la sociedad FABRINOX ACEROS SL, como ella ha manifestado, y gravada con una hipoteca a favor de CAIXABANK.

En definitiva, no ha quedado acreditado que Nuria, ni que la sociedad FABRINOX ACEROS SL hayan observado una conducta reprochable penalmente, cooperando con Eutimio para que este diera una apariencia de insolvencia y no hiciera frente a sus obligaciones con su ex esposa, Sra. Celsa.

Ni ha quedado acreditado que se haya adquirido la parcela y vivienda sita en Griñón, con el dinero obtenido por el Sr. Inocencia, de la venta de la nave propiedad de JOFRIAIR, propiedad de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por el acusado y la Sra. Celsa, por lo que procede la libre absolución de Nuria y de la sociedad FABRINOX ACERO SL.

CUARTO. -Por otra parte se imputa a Eutimio un delito de alzamiento de bienes en concurso medial con un delito de abandono de familiar, y un delito de apropiación indebida.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes en concurso ideal con un impago de pensiones, señalar que se considera alzamiento de bienes cuando el deudor realiza cualquier disposición sobre su patrimonio que lo coloque en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones.

En el presente caso, ha resultado acreditado que el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuenlabrada, dicto sentencia nº 93/2019, el día 12 de marzo de 2019, en el procedimiento de divorcio contencioso, estableciendo una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 300 euros al mes.

Por auto de fecha 6 de noviembre de 2019,el mencionado Juzgado de Primera Instancia nº7 de Fuenlabrada acordó despachar ejecución a instancia de Dª Celsa parte ejecutante, ejecución frente a D. Eutimio, parte ejecutada, por 2.100 euros de principal y 630 euros presupuestados para interés y costas.

En dicho auto se acordaba la ampliación automática de la ejecución, debiendo presentar el parte ejecutante, escrito determinando la cantidad dineraria objeto de ampliación, detallando pensiones mensuales devengadas y no pagadas por el ejecutado, y la cantidad total por la que debe seguirse la ejecución.

Por Decreto, del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuenlabrada se acordó el embargo de bienes y derechos para responder de las responsabilidades de la ejecución que ascendía a 2.100 euros de principal, más la cantidad de 630 euros presupuestados para intereses y costas.

El acusado en su día, presento escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuenlabrada, que tuvo entrada el día 3 de diciembre de 2019, alegando que se encontraba en situación de desempleo, no percibiendo subsidio o prestación alguna, y carecer de bienes muebles o inmuebles ni saldos ni depósitos económicos en entidades bancarias.

Lo cierto es que no consta acreditado que el acusado colocara sus bienes fuera del alcance de la ejecución de la sentencia de divorcio que le imponía la obligación de pagar a su ex esposa, la suma de 300 euros en concepto de pensión compensatoria, téngase en cuenta que la nave se vendió el 15 de octubre de 2018, y la obligación de pagar la mencionada pensión compensatoria, vino acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuenlabrada, de fecha 12 de marzo de 2019, sin que haya quedado acreditado, como se ha expuesto anteriormente, que el dinero de la venta de la nave se destinara a la compra de la vivienda, el día 7 de marzo de 2019, de la que es titular la sociedad FABRINOX ACERO SL, (de la que es socia única la otra acusada) por tanto no puede concluirse que el acusado es responsable del delito de alzamiento de bienes que se le imputa.

Sin olvidar que la hija del acusado, Dª Erica, en el plenario sostuvo que estaba viviendo en la casa de Griñón propiedad de Nuria.

E incluso las altas y bajas de las sociedades que manejaba el acusado, dio de baja a la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR SL, el 28 de febrero de 2013, constituyendo y dando de alta a la sociedad HUMASAT SOLUCIONES SL su hija Erica, el día 1 de marzo de 2013, entidad que fue dada de baja el 6 de enero de 2019, teniendo pleno conocimiento de estos hechos la querellante, tal y como se desprende de su declaración y de la declaración de su hija Erica, socia y administradora única de HUMASAT SOLUCIONES SL, así como su baja como autónomo, en sí mismas no son constitutivas de delito alguno, lo cierto es que darse de baja como autónomo no es reprochable penalmente, y no se ha acreditado que obtuviera algún tipo de ingreso, cuando estaba dado de alta, y así poder comparar el perjuicio que con dicha baja causaba a la perjudicada, ni se ha acreditado que el cambio de nombre de la entidad mercantil, de INSTALACIONES JOFRIAR SL a HUMASAT SOLUCIONES SL, así como la identidad de sus socios pasando de ser tales socios Celsa y Eutimio, a ser socia única la hija de ambos Erica, fueran realizados para aparentar falta de solvencia del acusado Sr. Inocencia.

En definitiva, no ha quedado acreditado que Eutimio sea responsable del delito de alzamiento de bienes que se le imputa.

Y en el mismo sentido viniendo acusado Eutimio, Nuria y FABRINOS ACERO SL, como autores y cómplice de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 259 del Código Penal, al no concurrir los elementos del tipo en la conducta de los acusados, al no haber quedado acreditado que hayan tratado de provocar un desajuste en sus activos para alegar que no tiene patrimonio para responder a un derecho de crédito, tal y como hemos expuesto en relación al delito de alzamiento de bienes.

QUINTO. - Se acusa al acusado Eutimio, de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253.1 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal, por tanto, procede valorar la prueba practicada, a fin de comprobar si ha resultado o no acreditado que el acusado observó una conducta reprochable penalmente constitutiva del mencionado delito.

Establece el artículo 252.1 del Código Penal, "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido"

A este respecto conviene recordar, la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, recogida entre otras en la Sentencia 883/2021 de 17 nov. 2021, Rec. 5499/2019, que señala "El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de octubre de 2005 es acorde con la citada doctrina, equiparando la conducta del cónyuge que distrae bienes gananciales en perjuicio del otro a un supuesto de apropiación indebida. En el mismo se dispuso que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 CP "

En consonancia con ello la sentencia núm. 1013/2005, de 7 de noviembre señalaba, en un supuesto semejante al que aquí se analiza, que la conducta del acusado era la de "un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código Civil , en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge. En otros términos, los hechos probados, la disposición fraudulenta de bienes gananciales, son típicos del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, pues las facultades del administrador son empleadas en fraude de la masa ganancial y, a la postre, del otro cónyuge. En nuestro caso la conducta del acusado, tal y como refleja el hecho probado, es la de un administrador infiel. Con abuso de sus funciones en la administración de los bienes que integraban su sociedad de gananciales, los distrajo de su destino, en perjuicio de la masa ganancial, frustrando con ello las expectativas de la esposa de atribución de la mitad de los bienes de sociedad. Por ello debe estimarse cometido un delito de apropiación indebida de bienes gananciales, actual, administración desleal."

Y en la Sentencia 318/2022 de 30 de Mar. 2022, Rec.3434/2020 del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, que recoge que "La pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad, hace que cada uno de los cónyuges disponga de una propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera, sino conforme a los presupuestos y requisitos estipulados en el pacto o en la norma. Es la regulación de la sociedad de gananciales, como titular de los bienes, la que precisa en los artículos 1362 y ss. CC ,las cargas y obligaciones a los que estos deben responder y cómo deben gestionarse por los cónyuges como administradores. De ahí que, si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, cometa un delito de apropiación indebida. Responsabilidad que no queda neutralizada porque el cónyuge pueda ostentar una titularidad diferida resultante de la liquidación.

A esta idea nuclear respondió nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de junio de 2005 cuando afirmábamos: "El régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria".

6. Debe recordarse que la acción típica de apropiación indebida gira sobre dos verbos típicos: apropiarse y distraer. Mediante el primero se produce un ataque a la propiedad, como bien jurídico, pues el autor pretende despojar al legítimo tenedor de la cosa de lo que es suyo, con la finalidad de hacerse dueño. El segundo, amplía el radio de acción del delito a la figura de la administración desleal de patrimonio ajeno. El que distrae no lesiona la propiedad, sino el patrimonio, por lo que en una copropiedad o condominio cualquier actuación del administrador que no corresponda al buen gobierno y al interés de la sociedad produciendo un perjuicio relevante puede ser considerada una conducta ilícita.

La clave no reside en si el sujeto activo es propietario sino en la forma de gestión que se hace de esos bienes. En consecuencia, si uno de los cónyuges dispone de la totalidad del dinero depositado en régimen de sociedad de gananciales distrayendo todo el dinero depositado en las cuentas corrientes o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, sin que responda al interés familiar ni contando con el consentimiento del otro cónyuge, en los términos exigidos por el artículo 1377 CC ,se comete un delito de apropiación. Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que solo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición -vid. SSTS 883/2021, de 17 de noviembre ; 100/2013 , 45/2011, 20 de mayo -.

7. Es cierto, no obstante, como afirmábamos en la STS 836/2015, de 28 de diciembre ,que cuando en los hechos declarados probados "se describen actos cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta" el juicio de tipicidad se desdibuja pues en estos supuestos surge la necesidad instrumental "de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible. Pues la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro".

Pero no lo es menos, como también hemos establecido reiteradamente, que la necesidad de liquidación previa solo es exigible cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas.

Por ello, como afirmábamos en la STS 316/2020, de 15 de junio ,la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, "no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas, exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas" -vid. también, STS 814/2021, de 27 de octubre -.De tal modo, "no hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones económicas complejas y no finiquitadas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. Es una cuestión de prueba" -vid. STS 24/2020, de 29 de enero -".

En nuestro caso ha quedado probado que el acusado compareciendo en nombre y representación de la sociedad denominada "INTALACIONES JOFRIARI SL," facultado en virtud del acuerdo adoptado por Junta General Universal en su reunión celebrada el día 11 de octubre de 2018, extremo que acreditó con certificación expedida el 15 de octubre de 2018, por él, en su condición de administrador solidario de la sociedad, vendió la nave industrial perteneciente a la empresa ganancial del matrimonio a Bankia, según consta en la escritura de compraventa de fecha 15 de octubre de 2018, que obra al folio 524, Tomo II, de la actuaciones, siendo el precio de la compraventa la suma de 130.000 euros, deducidos 12.305 euros que destinaron al levantamiento del embargo que pesaba sobre la nave industrial), sin informar, como se ha dicho a la Sra. Celsa del destino del precio obtenido por la venta de la nave industrial perteneciente a la sociedad de carácter ganancial de la que ambos eran socios y administradores, en perjuicio de la sociedad de gananciales, e incorporando a su patrimonio la totalidad de dinero percibido por la venta del inmueble, sin que haya entregado a la querellante cantidad alguna.

Hecho que a mayor abundamiento ha quedado acreditado por la testifical practicada en el plenario, en concreto la hija del acusado Dª Erica manifestó que cuando se vende la nave tuvo conocimiento y se lo dijo a su madre, sabía que se iba a vender, pero no sabía cuándo, desconociendo lo que se hizo con el dinero resultante de la venta, aunque sabía que la sociedad tenía deudas de los trabajadores etc...

Es cierto que la querellante sabía que en algún momento se iba a vender la nave, como consta en el acuerdo de mediación que firmo con el acusado, obrando copia del mismo al folio 82, y que Eutimio, y que este le manifestara que, a pesar del acuerdo, en que se establecía que se iba a vender la nave antes que la vivienda familiar, venderían primero la vivienda y posteriormente la nave porque esta daba dinero (testimonio prestado por la querellante en el plenario).

Así se desprende del documento que obra en las actuaciones al folio 560, en relación a la Junta General Extraordinaria y Universal de la Entidad Mercantil INSTALACIONES JOFRIAIR SL, celebrada el día 11 de octubre de 2018, en que se acordó vender el inmueble sito en la DIRECCION000 de Humanes de Madrid, acuerdo y documento que no ha sido impugnado por las partes.

Incluso de la propia conducta del acusado se acredita que vendió la nave y se quedó el dinero que Bankia pago por la compraventa, ya que trata de justificarse aportando facturas y documentación, en relación a las deudas que HUMASAT SOLUCIONES SL, que en realidad es el pago de las nóminas a los trabajadores del año 2018, la liquidación y finiquito de D. Prudencio, quien posteriormente ha vuelto a trabajar con el acusado en la mercantil FABRINOX ACERO y de otra trabajadora, así como un pago fraccionado al Ayuntamiento de Humanes de la empresa INSTALACIONES JOFRIAIR SL, por un importe de 5.088,95 euros, así como una deuda por gastos de comunidad, consumo de aguo y otros por un importe de 5.678,78 euros, así como otros documentos en relación a deudas y pagos con la agencia tributaria, y procedimiento de ejecución de títulos judiciales, deudas que no justifican la venta de la nave propiedad de INSTALACIONES JOFRIARI SL, ni la incorporación al patrimonio del acusado del importe resultante de la venta de la nave.

Lo cierto es que vendió un bien propiedad de la sociedad INSTALACIONES JOFRIAIR SL, sociedad familiar, bien que era parte de la sociedad de gananciales, al 50 % de los cónyuges, quedándose con los 130. 000 que recibió de Bankia por la compraventa, (deduciendo el dinero destinado al levantamiento del embargo que pesaba sobre la nave industrial) sin haber realizado ningún tipo de liquidación o justificante de las supuestas deudas de la sociedad que pretende justificar mediante la aportación al inicio del juicio, documentación que no justifica la venta de la nave sin haber incorporado a su patrimonio la totalidad del precio de la venta.

Concurriendo en la conducta del acusado los requisitos del delito de apropiación indebida, al haberse apropiado en su totalidad, con ánimo de lucro, del resultado de la venta de la nave que era propiedad de la empresa, sociedad familiar, que pertenecía al 50% a los cónyuges.

Sin embargo, entiende este Tribunal que en la conducta del acusado no concurre la agravación prevista en el artículo 250. 6º del Código Penal.

Establece el mencionado precepto que se agrava la penalidad, cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional. Es cierto, que vigente el matrimonio entre Eutimio e Celsa, el acusado se ocupaba de la gestión de la empresa, y la Sra. Celsa se ocupaba de la casa, pero no es menos cierto que en el momento de la venta de la nave industrial, ya estaban separados, según manifiestan estaban separados de hecho desde el año 2017.

Finalmente se acusa a Eutimio, en concurso, de un delito de impago de pensiones, concurriendo en su conducta los requisitos del tipo penal. Sanciona el artículo 227 del Código Penal:

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

El Tribunal Supremo configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo: a. Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

b. Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

c. Elemento subjetivo, que, aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida (v. art. 1156 y ss. C. Civil) , serán los argumentos de defensa más utilizados. Sin embargo, en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de "probatio diabólica" a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

El delito tipificado en el art. 227 CP, se configura como un delito de omisión pura que se consuma por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, en cuyo desarrollo se aprecian dos fases: una de comisión, cuando concurren los elementos constitutivos del tipo, y otra de mantenimiento de la situación creada, en la que van acumulándose los impagos posteriores, sucesivos o alternos, que se configuran como elementos de la misma dinámica omisiva: reiterados incumplimientos.

En el presente caso, el acusado venía y viene obligado a pagar a su ex mujer, una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, tal y como se acordó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuenlabrada, de fecha 12 de marzo de 2019, aquietándose a dicha decisión ya que no recurrió dicha resolución, ni mostró su disconformidad con la misma, sin olvidar que había vendido la nave propiedad de la sociedad a la que se ha hecho referencia el 15 de octubre de 2018, incorporando a su patrimonio los 130.000 euros, deducidos 12.305 euros que se destinaron al levantamiento del embargo que pesaba sobre la nave industrial, y no solo no le dio a su ex mujer la parte que le correspondía, el 50 %, si se quiere, descontadas las deudas de la sociedad, sino que tampoco le abono la pensión compensatoria a la que venía obligado, en principio, desde el mes de abril de 2019 a octubre de 2019 ambos inclusive, adeudando a la perjudicada la suma de 2.100 euros, despachándose ejecución por dicha cantidad, ampliándose la ejecución, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuenlabrada, ante la solicitud de mejora, por auto de fecha 10 de junio de 2021, por importe de 6000 euros, de noviembre de 2019 a junio de 2021, correspondientes a los nuevos vencimientos de principal. Acordando que la ejecución se seguirá por un total de 8.100 euros de principal más 630 euros presupuestados para intereses y costas. Auto al que se aquieto el acusado.

De lo que se concluye que la conducta del acusado es constitutiva del tipo penal previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, al haber dejado de abonar la pensión compensatoria acordada por sentencia judicial a favor de su ex esposa, Dª Celsa, durante más de dos años y medio, habiéndose aquietado tanto a la sentencia que determino el derecho de la perjudicada y la cuantía de la pensión en atención a las circunstancias concurrentes, como al embargo que fue acordado, teniendo capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, aceptando dicha obligación y su cuantía con anterioridad a la sentencia, en el acuerdo de mediación, por tanto contaba con ingresos, o ahorros para hacer frente a la mencionada obligación, ya que percibió el importe de la venta de la nave industrial, y de la venta de la vivienda familiar.

SEXTO. - Del delito de apropiación indebida y del delito de impago de pensiones responde Eutimio en concepto de autor conforme a lo dispuesto en artículo 28 del Código Penal.

SÉPTIMO. -En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO. - En cuanto a la pena a imponer al acusado, el artículo del Código Penal sanciona la conducta que tipifica el artículo 253 1 del Código Penal, con la pena de prisión de seis meses a tres años, añadiendo que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre ellos y los medios empleados

Entendiendo este Tribunal, en atención a las circunstancias del hecho, apropiarse e incorporar a su patrimonio el importe que recibió de la venta de la nave propiedad de la empresa constituida como sociedad familiar, sociedad de gananciales, 130.000 euros, la pena que procede imponerle es la de UN AÑO DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Penal.

El artículo 227 del Código Penal sanciona la conducta que tipifica con la de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, habiéndose interesado por la Acusación Particular se le impusiera la pena de 6 meses de prisión y por el Ministerio Fiscal la pena de dos años y siete meses de prisión al entender que concurría un concurso medial de un delito de alzamiento de bienes con un delito de impago de pensiones pretensión que ha sido rechazada como se ha expuesto, este Tribunal en atención a las circunstancias del caso, habiendo incumplido el acusado de forma reiterada su obligación de pagar la pensión compensatoria, le impone la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial en caso de impago durante el tiempo de la condena.

NOVENO. -Tal y como establece el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, en el presente caso, se ha interesado por el Ministerio fiscal que se restituya a la sociedad de carácter ganancial INSTALACIONES JOFRIARI SL, las maquinaria de su propiedad que ha sido traspasadas a la entidad FABRINOX ACERO SL, o en su defecto el valor de las mismas que se determine en ejecución de sentencia, con la finalidad de restituirlos a la sociedad de gananciales actualmente pendiente de liquidación.

En el mismo sentido la Acusación Particular interesa que los acusados como responsables civiles indemnicen a Dª Celsa como consecuencia de la despatrimonialización de la sociedad de gananciales en la cuantía de 95.000 euros.

Ni la petición del Ministerio Fiscal, ni la interesada por la Acusación Particular, pueden prosperar ya que no se ha practicado prueba alguna, encaminada a acreditar, no solo la existencia de la maquinaria, ni de los enseres que supuestamente se encontraban en la nave, de los que no se ha aportado descripción, o detalle alguno, ni relación aproximada de la maquinaria que se encontraba en la nave cuando esta era propiedad de INSTALACIONES JOFRIAIR SL, o cuando estaba ocupada por HUMASAT SOLUCIONES SL, tampoco se ha practicado prueba encaminada a acreditar que haya sido traspasada a la entidad FABRINOX ACERO SL, por lo que la petición formulada por las acusaciones no puede prosperar.

Eutimio deberá restituir a la sociedad de INSTALACIONES JOFRIAIR, SL, la suma de 130.000 euros obtenidos de la venta de la nave industrial propiedad de la misma, para su incorporación a la masa de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por el acusado y Dª Celsa, pendiente de liquidar.

El Ministerio Fiscal interesa que el acusado indemnice a Dª Celsa, en la cantidad de 7.200 euros con las actualizaciones correspondientes por el IPC y con los intereses legales desde la fechas en que debieron ser realizadas, ampliando la suma en 1.500 euros, a la vista de la declaración de la perjudicada, y que podrá ampliarse hasta el momento de la celebración del juicio siempre que la denunciante manifieste en su declaración como testigo en la vista que sigue sin recibir la pensión, lo cual se determinara en ejecución de sentencia.

Dª Celsa manifestó en el plenario, en primer término, que, desde marzo de 2019, ha venido recibiendo alguna cantidad, que desde noviembre 2019 y 2021 no ha cobrado la pensión compensatoria, añadiendo posteriormente que el día 14 de septiembre de 2021, empezó a cobrar los atraso, y termino de cobrarlos más o menos en el año 2023, y que desde el año 2021, viene cobrando los 300 euros irregularmente, posteriormente manifestó no haber cobrado la pensión en los meses de abril de 2023, febrero, marzo, mayo y agosto de 2024, desconociendo este Tribunal a que periodo de tiempo se refiere el Ministerio Fiscal, cuando interesa se indemnice a la perjudicada en la suma de 7.200 euros que correspondería a 24 mensualidades.

En cuanto a los 1500 euros que corresponden a los cinco meses que el acusado ha dejado de abonar hasta la fecha de la celebración del Juicio, conviene recordar los acuerdos de unificación de criterios del orden penal, de esta Audiencia Provincial de fecha 25 de mayo de 2007, en que se interpretó que el delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del Juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión.

Por otra parte, conviene recordar en el mismo sentido del acuerdo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogido en la Sentencia 346/2020 de 25 de junio de 2020, dictada por la Sala Segunda, Sección Pleno, en el recurso 1859/2019, que considera que las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

En definitiva, en este caso, y habiendo quedado acreditado por el testimonio de la perjudicada en el plenario, que el acusado ha dejado de abonarle cinco mensualidades de la pensión compensatoria, el acusado debe indemnizar a Dª Celsa en la suma de 1.500 euros.

DÉCIMO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, en el presente caso, el acusado Eutimio, deberá abonar dos doceavas partes de las costas, al haber sido absuelto de dos de los cuatro delitos de los que venía acusado, , incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio los otras diez doceavas partes de las costas, al haber resultados absueltos de los delitos que se les imputaban la mercantil FABRINOS ACERO SL y Nuria.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a FABRINOX ACERO, SL, de los delitos de alzamiento de bienes y del delito de insolvencia punible de los que venía acusada.

Que debemos absolver y absolvemos a Nuria, del delito de alzamiento de bienes y de insolvencia punible de los que venía acusada.

Que debemos absolver y absolvemos a Eutimio, del delito de Alzamiento de bienes y del delito de insolvencia punible de los que venía acusado

Debemos condenar y condenamos a Eutimio, como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,con la Accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

Y Debemos condenar y condenamos a Eutimio como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con la Accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena

Eutimio deberá restituir a la sociedad de INSTALACIONES JOFRIAIR, SL, la suma de 130.000 euros obtenidos de la venta de la nave industrial propiedad de la misma, para su incorporación a la masa de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por el acusado y Dª Celsa, pendiente de liquidar.

Eutimio deberá indemnizar a Dª Celsa en la suma de 1.500 euros.

Devengando las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se imponen a Eutimio las dos doceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio diez doceavas partes de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonará a la citada todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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