Sentencia Penal 529/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 1159/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 250.1, sexto en relación con los artículos 248.1 y 2 A, y 74 del código penal .

SEGUNDO. -Debe rechazarse, en primer lugar, la cuestión planteada como previa al inicio de las sesiones del juicio oral respecto a la alegación de nulidad de la declaración de la acusada Sra. Josefina en cuanto se dice, vulnera derechos fundamentales del coimputado, por cuanto considera que la policía autónoma no respetó su derecho de defensa a la hora de tomarle declaración en el oportuno atestado, lo que arrastraría la nulidad de todas las demás actuaciones, siendo ciertamente curioso que la alegación la fórmula la defensa de quien no prestó declaración en dicha sedeni en dicho momento ni como testigo ni como investigado.

La desestimación de dicha alegación debe partir de la propia consideración que tiene, a efectos de valoración de la prueba susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, del atestado policial, y es que una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito de la aplicación del derecho penal lo constituyen las declaraciones vertidas ante la policía por detenidos, testigos, perjudicados, etc...

Debemos estar, por ello, al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2015, sobre valor probatorio de las declaracions prestadas ante la policía:

"Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim. Tampoco puedn ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes de policía que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006".

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, debe concluirse que carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. Es cierto que la doctrina ha entendido que, en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" ( STC 7/1999), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a las normas que rigen el juicio oral ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero; 7/1999, de 8 de febrero y 206/2003, de 1 de diciembre). En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron.

Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de una única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue. Es por ello que, aunque existan algunas sentencias, del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían construir otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas en un sentido tal que deje sin efecto las constantes exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la presencia del Juez en la declaración sumarial del testigo para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.

Cuando se trate de declaraciones prestadas en sede policial, es evidente, como ya se ha dicho más arriba, que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubiera practicado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aún cuando se trate de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incorporadas como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden aportar datos objetivos, hasta entonces desconocidos, que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas. Además, las diligencias de comprobación de la existencia de los aspectos fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral.

En consecuencia procede declarar la imposibilidad de valorar como prueba de cargo las declaraciones policiales no ratificadas ante la autoridad judicial, que deben excluirse, por lo tanto, del acervo probatorio, aun cuando, si han sido practicadas de forma inobjetable, hayan podido constituir un mecanismo válido a efectos de orientar la investigación y aportar elementos cuya comprobación pueda ser luego adecuadamente valorada".

Desde esta perspectiva, y por lo que al caso que nos ocupa refiere, de existir tan sólo una declaración en el ámbito policial o de elaboración del atestado de un testigo no ratificada judicialmente, y mucho menos de un testigo inicialmente que se convierte en investigado al reconocer la comisión del hecho punible, nunca sería prueba válida o apta para enervar el principio de presunción de inocencia, como se le dan por los letrados proponentes de la cuestión previa. Pero sucede que del examen de las actuaciones contenidas en el atestado policial se observa se respetaron escrupulosamente toda la garantías procesales. Se observa a los folios 96 y siguientes como en el ámbito de investigación estrictamente policial se tomó declaración en calidad de testigo a Josefina, quien reconoce expresa y detalladamente, folio 99, la participación en la dinámica falsaria y delictual llevada a cabo por el otro investigado. Con total y escrupuloso respeto a sus derechos constitucionales, se procede a los folios 107 la lectura de derechos en calidad de investigada, ratificandose por parte de la misma en su autoinculpación, y en la explicitación de la participación que el coacusado tuvo en la dinámica comisiva. De todas formas, y por sí solo, ningún Valor hubiera tenido dicha autoinculpación si no hubiera ido seguida de una declaración judicial, que aparece a los folios 255 y siguientes de la causa, en la que se ratifica explícitamente en todo el contenido de su denuncia, todo lo cual faculta esta sala a valorar su declaración.

Tampoco puede tener cabida la alegación impugnativa de la prórroga de instrucción llevada a cabo en la causa, toda vez que el auto de prórroga de la instrucción que obra al folio 300 de la causa fue recurrido ante la misma instancia, resolviéndose en sentido desestimatorio, sin que se insistiera en la alzada de dicha pretensión, que, por otra parte, considera esta sala fue ajustada a derecho en atención a la extensa documentación existente y la pluralidad de personas investigadas.

TERCERO.-Partiendo de la consideración, no discutida en este procedimiento, de las características del núcleo familiar conformado por Flora y sus dos hijos convivientes, Marí Juana y Juan Manuel, especialmente vulnerable en tanto que ninguno de sus miembros se encontraba en condiciones para valerse por completo por sí mismos sin ayuda de terceros para los actos diarios de la vida, y mucho menos para desarrollar actividades de carácter económico y de autoevaluación existencial, todo lo cual ha podido ser corroborado por esta sala en el plenario a la hora de tomar declaración a las víctimas, de tal forma que en la actualidad se encuentran tuteladas, pero con evidencia de la pobre cultura económica, que difícilmente llega al manejo de dinero en metálico o gastos ordinarios de la vida diaria y, por supuesto, que rechaza de plano la utilización de mecanismos informáticos para la operativa on-line bancaria o de concertación de préstamos de este carácter, la concurrencia de prueba enervartoría del principio de presunción de inocencia parte, en primer lugar, de la propia declaración autoinculpatoria de Josefina . Ya hemos indicado como la defensa de Fermín estima que no puede otorgársele validez probatoria a la prueba esencial (declaración de un coimputado) efectuada ante la policía, aun cuando se hubiera ratificado posteriormente a presencia judicial y en el plenario ante esta sala.

A las declaraciones del coimputado se atribuye un valor probatorio secundario, lo que significa que, prescindiendo de ellas, todavía restaría suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el denominado "testimonio impropio" del coimputado que incrimina al partícipe, nuestro Tribunal Constitucional ha ido consolidando una doctrina en la que pueden distinguirse tres fases:

a) En una primera se le otorgó valor probatorio a tales declaraciones en cuanto afectaban al acreditamento de extremos relacionados con otros acusados.

b) En un segundo momento y a pesar de la validez inicial, era de todo punto conveniente y necesario establecer unos controles o filtros, que desde la duda, sirvieran para acrisolar la sinceridad del testimonio, aumentándose las garantías de credibilidad.

Habría que considerar dos circunstancias:

1) la finalidad del testimonio, en el que debería descartarse las declaraciones inculpatorias realizadas con ánimo exculpatorio, dirigidas a buscar un trato penal o penitenciario beneficioso, o a la voluntad de encubrir a algún partícipe en el hecho, o bien prestadas por venganza, miedo, amenaza, soborno o cualquier otra razón deleznable o espuria.

2) la necesidad de que concurran, en calidad de refuerzos probatorios, corroboraciones periféricas objetivas, esto es, hechos o indicios externos a la declaración incriminatoria del coacusado que la doten de objetividad y consistencia.

c) En una última etapa, nos viene a decir, que concurriendo como única prueba de cargo la declaración heteroincriminatoria del coprocesado sin elementos probatorios añadidos que la corroboren, no debe atribuirsele virtualidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, referida a las manifestaciones de la coimputada, se da la circunstancia de que el reconocimiento que realiza en el ámbito de investigación estrictamente policial se ratificó a presencia judicial, obrante al folio 255 de la causa y ha sido explícita ante esta sala en el plenario. Así Josefina señaló que inicialmente no conocía de nada a Fermín, ni a las víctimas, si bien conociéndose los hijos de ambos por acudir al mismo colegio, fue Fermín quien les propuso una maquinación consistente en recibir transferencia de dinero su cuenta corriente y enviar las claves de confirmación al teléfono móvil del hijo, Celestino, que era menor de edad en aquella época para luego extraer dinero a cambio de una comisión de aproximadamente 30,00 € por operación.

Esta declaración, que concuerda perfectamente con la documentación bancaria aportada a la causa, de la que se desprende la existencia de dos cuentas corrientes de las perjudicadas en la entidad Kutxa bank , una de ellas titularidad de Marí Juana, la terminada en NUM008, estando autorizada su Madre y su Hermano Secundino, y la otra la terminada en NUM009 titularidad de la Madre Flora, apareciendo autorizados sus hijos y Hermanos Secundino y Marí Juana, respecto de las cuales en esta última entre los días 21 de agosto 26 de marzo del año 2019 se produjeron 52 movimientos de extracción que sumaba la cantidad de 14450,38 euros y respecto la cuenta terminada en NUM008 entre el cinco de setiembre del año 2018 del 7 de marzo del año 2019, nada menos que 60 y movimientos con extracción por importe 18710 €. Para llevar a cabo dicho mecanismo, dicha versión inculpatoria ha sido ratificada por el hijo de la misma, Celestino, menor de edad en aquella época, quien reconoció como se utilizó un teléfono móvil que había sido regalado por una tía, con número NUM012 para obtener las respectivas coordenadas como consecuencia de la celebración de un contrato de banca on-line y así utilizar las claves asociadas a Marí Juana con destino la cuenta corriente de Josefina que tenía la misma entidad bancaria terminada en NUM013.

La declaración del hijo tanto a presencia judicial, como en este plenario, ha sido contundente y corroboradora de la veracidad del testimonio ofrecido, con carácter de auto inculpación por su propia Madre, y que delimita la participación como autoría como cooperadora necesaria y dominio funcional del hecho el coacusado Fermín.

Este ha negado cualquier participación en la mecánica defraudatoria, limitándose a reconocer que él y su esposa y Aurelia eran vecinos de Flora y sus hijos, que en algunas ocasiones la ayudaban cuando tocaba la puerta porque tenía una necesidad, pero que nunca ni tan siquiera llegaron entre su domicilio. Dentro de las limitaciones que ha conllevado la declaración prestada por las víctimas, sí reconocieron que eran objeto de ayuda por parte de los vecinos, durante muchos años, como consecuencia de su imposibilidad de afrontar la vida diaria, también el aspecto económico, llegando a reconocer en alguna ocasión habían estado dentro de su domicilio.

Por ello se llega a la íntima convicción por parte de esta sala de que existió una estrecha relación de vecindad prolongada en el tiempo entre todos ellos de modo que Fermín y su esposa Aurelia frecuentaban la vivienda de las mismas, con libertad de movimientos en su interior, habiendo reconocido las víctimas que incluso en alguna ocasión les dieron las llaves de la vivienda habiendo utilizado esta situación de precariedad para hacerse con los datos bancarios necesarios para urdir el mecanismo defraudatorio indicado.

Y es que la participación en el dominio funcional del hecho por parte de Fermín es tan evidente que no pudo sino reconocer que en octubre del año 2016 llegó a domiciliar en la cuenta corriente terminada en NUM009 los recibos del contrato de seguro que había suscrito con la empresa Allianz para un vehículo de matrícula NUM011 que era propiedad de su Hermano Adriano, quien también declaró en el plenario en este sentido, figurando como tomador su Hermano Serafin y como asegurado el propio acusado de tal forma que entre los meses de julio del año 2017 y enero del año 2019 se llegaron a girar contra la mencionada cuenta corriente de nada menos que cuatro recibos por importe total de 1478,84 euros hasta que el último recibo fue devuelto por cuanto que el tercer hijo de la víctima Secundino, tras haberse ha percibido del vaciado de las cuentas de sus familiares les estaba llevando a cabo, denunció los hechos y devolvió el recibo.

El acusado, ante la constancia documental de dicha operativa se limitó a reconocer dicha domiciliación pero indicando que lo hizo con permiso de Flora porque eran vecinos y tenía la intención de devolvérselo considerando que así lo ha hecho mediante la consignación de 1500 € efectuado días antes de la celebración del juicio.

Todo este mecanismo de engaño necesitó una operativa previa, que se desarrolló el 22 de agosto del año 2018, en el que se acudió al oficina bancaria número nueve de la entidad bancaria antes referida sita en el DIRECCION001 de Bilbao en el que vivían todos los implicados, de tal forma que presencialmente se firmó con uno de los empleados un contrato de banca a distancia, para lo cual se tuvo que aportar el email de Marí Juana y su firma. La suplantación de identidad es evidente, por cuanto que si bien la declaración de los empleados de banca lógicamente nada ha aportado al esclarecimiento del hecho en atención al tiempo transcurrido, la propia víctima ante la exhibición de la firma del contrato rechazó de plano ser la suya.

Obviamente , no existe una prueba contundente respecto de quién fue la persona que acudió al entidad bancaria a fin de suscribir el contrato de banca on-line, presupuesto para la obtención de las claves bancarias y desarrollar toda la mecánica de extracción dineraria de las cuentas corrientes de las víctimas, pero en atención a todo lo anterior no cabe duda de la participación de Fermín por cuanto ya hemos indicado reiteradamente es evidente que tenía el dominio funcional de todo el mecanismo defraudatorio,como principal beneficiario del mismo, para lo cual la simulación de idenetidad era básica, no pudiendo haberse probado que la persona que suplantó la identidad de la víctima fuera la coacusada, si bien tampoco es descartable que la firma fuera de la propia víctima, totalmente ajena y engañada respecto a la trascendencia del negocio jurídico en el que el acusado le hizo participar.

Finalmente, el mecanismo ideado culminó el 12 de diciembre del año 2018, tal y como aparece documentado en la causa, por cuanto que no pudo ser otra persona que Fermín, en cuanto que conocedor de toda las claves bancarias de las víctimas, ante la imposibilidad material de que hubiera sido las mismas quienes lo suscribieron, se suscribió a través de internet un contrato de préstamo personal con la misma entidad bancaria Kutxa bank de modo que en la cuenta corriente terminada en NUM008 se recibió la cantidad de 17043,03 euros, habiendo devenir eficaz debiéndose llevado a cabo el pago de los recibos hasta la suspensión de los mismos como consecuencia del interposición de la denuncia, tal y como reconoció el denunciante Secundino.

Con todo ello se integra perfectamente todos y cada uno de los elementos del delito de estafa, continuada, del art. 250.1 quinto y sexto en relación con los art. 248.1y 2ª, 74 del código penal, conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, existiendo: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, concurriendo nuestro supuesto la continuidad delictiva , que se intensifica la pena por la reiteración de acciones ilícitas, consecuencia de la debilidad de la voluntad del sujeto agente que no puede resistir a la recaída en el delito, llevando a cabo en el tiempo diversos actos, aglutinados por la abrazadera de la unidad de propósito o aprovechamiento de idéntica ocasión, de modo que cualquiera de ellos, individualmente considerado, merecería el castigo previsto en el Código Penal.

Del mecanismo defraudatorio indicado son responsables en concepto de autores ambos acusados, toda vez que la suscripción del referido contrato de seguro de vehículo llevado a cabo con fecha 4 de octubre del año 2016 se realizó exclusivamente por Fermín, pero éste no es sino uno de los actos integrantes con carácter continuado de la estafa que de forma conjunta desarrollaron ambos por cuanto que Josefina tuvo una evidente y reconocida por ella misma intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito en cuanto que recibía una cantidad de dinero por cada operación de unos 30,00 € siendo evidente, la procedencia ilícita de los ingresos recibidos en la cuenta corriente con el número de la que era titular, la cual facilitó de autorizado al otro acusado en su uso para que se llevara a cabo la recepción de las transferencias de origen fraudulento desde las pertenecientes a las víctimas, con lo que su coautoría,a título de cooperadora necesaria, a pesar de que el dominio funcional del hecho correspondía a Fermín, es evidente y deben responder ambos en este carácter, según lo dispuesto el artículo 28 del código penal, si bien del examen de la documentación obrante en la causa se desprende que no reúne los caracteres de estafa agravada por superar la cuantía de 50000 € en cuanto que por parte de Secundino, se llevó a cabo una extracción de la cuenta corriente de sus familiares por importe de 15500 €, con evidente finalidad preservar el patrimonio de las mismas ante otras eventuales defraudaciones .

El carácter de cooperadora necesaria de la coacusada determina la inexistencia de una posible ignorancia deliberada, pues no de otra forma puede enentenderse que durante más de un año no se apercibiera que en su libreta de ahorros se estaban realizando constantes y múltiples asientos, en nada parejos a una posible prestacion de RGI pretendida. Y es que el dolo del cooperador necesario en la estafa informática que se le atribuiye exigiría que fuera consciente y quisiera que con la aportacion de su cuenta para recepcionar los asientos detraídos de las víctimas supiera que realmente estaba facilitando la operación fraudulenta , lo que en definitva reconoció desde el primner momento al indicar ya a la policía que el coacusado le sugirió aportar su libreta de ahorros para hacer los ingreos y en múltiples ocasiones , en compañía del hijo, así lo hicieron de cajero en cajero, con contraprestación de 30 e por movimiento.

CUARTO.-No concurre en el acusado Fermín la pretendida atenuante de reparación del daño, so pretexto de que con fecha 11 de noviembre del presente año, obrante al número de índice electrónico 129, se haya hecho una consignación por importe de 1500 € en la cuenta corriente de la víctima toda vez que el importe de dicha consignación en atención a la responsabilidad civil que deriva de su conducta, antes, eso sí, de celebración del juicio puede calificarse como irrisoria. La principal razón de ser de la atenuación de reparación del daño ex post factum, es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que a la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma o, incluso, la ausencia de pruebas de su comisión. Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que sólo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto que no se trata de una entrega incondicional a quien afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima, respecto de una eventual decisión indemnizatoria del tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995). (-TS 2.ª S 19 julio 2007 rec: 1133/2004 (LA LEY 13299/2005), pero debe ser relevante cuantitativamente y cualitativamente afectos de lograr un sólido resarcimiento del perjuicio sufrido por la víctima, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa en el que la acusación cifra en más de 50000 € la responsabilidad civil derivada del delito respecto al consignante.

Por el contrario, concurre la agravante de reincidencia en el acusado pues del examen de la hoja de antecedentes penales unida a la causa y que obra a los folios 156 y siguientes se desprende que con anterioridad a la comisión de los hechos ya había sido condenado en virtud de sentencias firmes tener de octubre del año 2013, 23 de enero del año 2014, 3 de abril del año 2014 y 19 de enero del año 2015 todos ellos por la comisión de delitos de estafa.

Debe ser de apreciación la pretensión deducida por la defensa de la acusada Josefina respecto la posible concurrencia de una discapacidad psíquica, a apreciar cómo atenuante analógica ( art 21.7 CP) , toda vez que durante la fase de instrucción ninguna prueba pericial al respecto se ha practicado, los hechos ocurrieron a partir del año 2018 y tan sólo se ha aportado documentalmente una certificación de la diputación foral de Vizcaya en la que se fija con fecha mayo del año 2004 una disminución psíquica que determina una discapacidad del 72 por ciento, sin que pueda determinar la concurrencia de la causa de inculpabilidad toda vez que el déficit intelectivo constatado no le privó del suficiente conocimiento para participar en una trama delictiva, ciertamente compleja, como cooperadora necesaria de la misma.

La concurrencia del atenuante de dilaciones indebidas,del art. 21 seis del código penal solicitada por las defensas de los investigados aparece evidente, habiéndose iniciado la causa como consecuencia de denuncia policial remitida al órgano judicial en julio del lejano año 2019, con lo que han transcurrido más de seis años hasta el oportuno enjuiciamiento, con incoación de diligencias previas por auto de dieciséis de setiembre del año 2019, de forma que se practican diversas diligencias destrucción hasta las primeras declaraciones a presencia judicial de los investigados. En febrero del año 2020, en marzo del mismo año se dicta auto de sobreseimiento provisional parcial paralizándose hasta mayo, fecha en que se emite recordatorio a la policía nacional a fin de cumplimentar oficio , que se reciben setiembre del año 2020 estando paralizada la causa hasta diciembre en que se emite el nuevo recordatorio, por ser incompleta la información previa, quedando nuevamente paralizada hasta marzo del año 2021, donde por diligencia de reacción se hacer constancia de que se siga la espera de las gestiones de las diligencias solicitadas vino se practica resolución efectiva alguna hasta el auto de 19 de julio del año 2021 en el que se acuerda prorrogar el plazo de instrucción de la causa durante seis meses. En setiembre del año 2021 se recibe el informe del grupo de delincuencia organizada de la policía nacional y el 29 de octubre del año 2021 se dicta auto de desestimación de los recursos interpuestos, quedando paralizada la causa nuevamente sin que se practique diligencia de instrucción relevante, salvo aportación de poderes de representación hasta que se deja sin efecto la parcial imputación por auto de 16 de febrero del año 2022 . Como consecuencia de interposición de recurso de apelación por la defensa de Aurelia en octubre del año 2022 hay que esperar hasta mayo del año 2023 para que se dicte auto por la sección primera del audiencia provincial de Vizcaya desestimatorio de dicho recurso paralizándose nuevamente hasta la aportación de documentos el 23 de setiembre del año 2024, recibiendose en esta sala con fecha 6 de noviembre del mismo año.

Finalmente, la concurrencia del atenuante de confesión prevista el artículo 21.4 del código penal respecto la acusada Josefina debe ser estimada toda vez que ya hemos hecho referencia a que en el ámbito de su declaración policial, de forma voluntaria, a pesar de tener la consideración de testigo reconoció su participación en la maquinaria defraudatoria, pasando a tener la consideración de investigada y, con ello, facilitando la labor policial, todo ello con carácter previo al inicio las actuaciones estrictamente judiciales.

QUINTO.-En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de La exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional.

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez penal, se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad ( STC 108/2001, de 23 Abr., FJ 4). De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión, muy especialmente, cuando la pena impuesta sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE.

En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa , se da la circunstancia de que en ambos acusados concurre la atenuante de dilaciones indebidas, en Fermín la agravante de reincidencia y en Josefina la de confesión y analógica de déficit intelectivo, según lo explicitado anteriormente, debiéndose imponer al primero, como pena aplicable, la de 4 años de prisión y nueve meses multa con cuota diaria de 6,00 € día,en atención no solo del carácter continuada de su conducta, sino al poseer el dominio funcional del mecanismo defraudatorio utilizado , y a la segunda la pena de 9 meses de prisión y 3 meses multa, a razón de 6,00 € día, considerando que la concurrencia de nada menos que 3 atenuantes debe determinar la bajada de la pena en 2 grados, ex. art 65 CP, sin que se considere deba aplicarse lo dispuesto en el n. 3 pues en la cooperadora necesaria, Josefina, concurría, al menos parcialmente, las relaciones personales con el coacusado que fundamentan la culpabilidad, al tratarse de un pacto o acuerdo que se desarrolla prolongadamente en el tiempo, y determina la práctica de más de 100 extracciones de las cuentas de las víctimas.

SEXTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente, por lo que Fermín deberá indemnizar a Flora y a Carlos Antonio en la cantidad de 1125,64 euros por los recibos del seguro del coche cargados en su cuenta; por la suscripción del contrato de banca a distancia de 22 de agosto del año 2018, ambos acusados de manera conjunta y solidaria, así como la entidad bancaria Kutxabank deberán indemnizar a Flora y Carlos Antonio en 14450,38 euros y a Marí Juana en 18710 €; con nulidad del contrato de préstamo de 12 de diciembre del año 2018, por lo que Flora debe quedar liberada de toda obligación derivada del mismo, siéndole restituida 1047,03 euros del seguro de pago asociado al mismo ya satisfecho debiendose indemnizar por ambos a la entidad bancaria Kutxabank en la cantidad de 17043,03 e., que fue el importe transferido a la cuenta corriente de las víctimas, con exclusión de los cobros que dicha entidad realizó hasta noviembre del año 2019.

La cantidad consignada por el coacusado de 1500 € deberá aplicarse al pago de estas indemnizaciones.

Vistos además de los citados los artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación