Sentencia Penal 197/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 612/2024 de 05 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación de Gervasio interesa que se deje sin efecto la sentencia de 30 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife a través de la que fue condenado como autor de un delito agravado contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causen grave daño a la salud del artículo 368.1.5 del Código Penal a la pena de 3 años y 4 meses de prisión y multa de 143.000 euros. Invoca, en primer lugar, que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia así como la existencia de un error en la valoración de la prueba puesto que, durante el plenario, quedó acreditado por la propio declaración del coacusado Cecilio que fue éste quien, haciendo uso de las llaves del vehículo que le habían prestado a Gervasio, pero sin su conocimiento ni consentimiento, introdujo en el mismo la cantidad de 10,618 kg de resina de cannabis que fue incautada el pasado día 15 de junio de 2023 cuando ambos desembarcaron en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, tras haber viajado, el día antes, a Las Palmas de Gran Canaria.

En segundo lugar, refiere que se ha producido una indebida aplicación del artículo 369,1, 5 del Código Penal puesto que la resina de cannabis fue hallada en el maletero del coche así como bajo el asiento del copiloto sin que Gervasio tuviera posibilidad de tener conocimiento de su existencia; luego, no podría considerarse que ha favorecido, promovido o facilitado de forma alguna el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

Finalmente, advierte que, en todo caso, Gervasio debería tener la consideración de cómplice del artículo 29 del Código Penal puesto que se habría limitado a conducir el vehículo que trasportaba la droga sin ningún dominio funcional del hecho siendo así que habría sido Cecilio el encargado de adquirir y cargar la droga en el vehículo.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

TERCERO.- Como ya hemos expuesto anteriormente, el apelante invoca el error en la valoración de la prueba, la falta de elementos probatorios suficientes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio contra los mismos. Pues bien, a criterio de esta Sala, la objeción sobre el contenido de la prueba practicada, su suficiencia y su contenido incriminatorio resulta ineficaz para lograr el fin exculpatorio que se pretende.

En el caso de autos, no ha resultado objeto de discusión que el pasado día 15 de junio de 2023 el apelante junto con su primo Cecilio desembarcaron en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife a donde llegaron a bordo del barco DIRECCION000 de la Naviera Armas procedentes de Las Palmas de Gran Canaria. El acusado conducía el vehículo Mercedes Clase A matrícula NUM000 propiedad de Lucas, viajando en el asiento del copiloto Cecilio.

El vehículo fue registrado por funcionarios de la Guardia Civil adscritos al Servicio de Vigilancia Aduanera que hallaron en el interior un total de 10.618 kg de resina de cannabis, repartidos en bolsas de plástico que se encontraron tanto debajo del asiento del copiloto como en el maletero del coche. Igualmente, fueron hallados un total de 360 euros en billetes fraccionados: 270 euros se encontraron en un bolso que portaba Cecilio y 90 euros en la guantera central del vehículo.

Partiendo de lo anterior, el apelante considera que no quedó acreditado que tuviera conocimiento de las sustancias que se portaban en el vehículo que conducía. Sin embargo, a la conclusión contraria llegó la Juzgadora de instancia realizando un análisis de las pruebas de cargo y de descargo practicadas durante el plenario, con una valoración lógica y racional, así como una motivación suficiente que le llevó a una convicción condenatoria que no puede calificarse de absurda o arbitraria. Argumentos que esta Sala comparte en su totalidad.

En efecto, tal y como se hizo constar en la sentencia de instancia y como se desprende del visionado del acto del juicio oral, durante el plenario, Gervasio declaró que su primo, el coacusado Cecilio le propuso ir a Las Palmas de Gran Canarias en su día libre para visitar a otro de sus familiares y hacer compras. El recurrente aceptó y, utilizando el vehículo en el que fueron interceptados y que una amigo suyo le había prestado una semana antes, se trasladaron a Gran Canaria el día 14 de junio, alquilaron un apartamento donde pasaron una noche, visitaron a su familiar y acudieron a un Centro Comercial.

El apelante afirmó que cuando llegó a Las Palmas aparcó el coche cerca del apartamento donde iban a pernoctar porque no sabía conducir muy bien por la Isla siendo así que cuando regresaron de comprar, volvieron a recoger el vehículo y se dirigieron a coger el barco de vuelta.

De una manera, ciertamente confusa a cirterio de esta Sala, Gervasio dijo que, durante todo el día que estuvieron en Las Palmas, las llaves del coche estuvieron en el apartamento por lo que su primo podría haberlas cogido.

Por su parte, el coacusado Cecilio declaró, en relación a la droga incautada, que fue él quien la colocó en el coche, lo que desconocía Gervasio. Sin embargo, como se pudo advertir del visionado del juicio oral, preguntado sobre la forma en la que accedió al vehículo, la declaración de Cecilio resultó poco clara puesto que indicó que las llaves del coche estaban en el apartamento, y "no recordaba cuando" había colocado la droga. Tampoco donde la había adquirido y en qué momento se apoderó de las llaves del coche para poder intruducir la sustancia en el maletero. Incluso, de manera confunsa indicó que "el coche lo estaban usando los dos pero él no lo podía conducir porque no tenía permiso de conducir".

Así las cosas, esta Sala comparte las conclusiones de la Magistrada a quo puesto que aun cuando el recurrente afirmó que fue con el otro coacusado a Las Palmas de Gran Canaria a visitar a otros familiares y a comprar, lo cierto es que no consta documentación alguna, recibido o resguardo de pago que acredite que, efectivamente, los acusados pararon una noche en un apartamento en Las Palmas de Gran Canaria del que nunca hicieron mención, si quiera del nombre de dicho establecimiento, a efectos de poder realizar las comprobaciones oportunas. Igualmente, se desconoce el nombre de los familiares o amigos con quienes estuvieron los acusados. Además, como refiere la Magistrada de instancia, pese a que Gervasio afirmó que había ido a comprar a un Centro Comercial en Las Palmas, que no identificó más allá de decir que "estaba cerca del Puerto", no consta rastro alguno de esas compras que, según él, habrían llevado a cabo.

A mayor abundamiento, procede hacer referencia a la declaración que prestaron los Guardias Civiles NUM002, NUM003 y NUM004 que interceptaron a los acusados cuando llegaron al Puerto de Santa Cruz de Tenerife. Así conviene destacar el relato expuesto por los dos primeros actuantes quienes fueron claros cuando advirtieron que pararon el vehículo porque les resultó sospechoso que ninguno de los ocupantes fuera el propietario. Cuando les interceptaron, ambos acusados estaban muy nerviosos, esquivos, afirmando que no portaban nada ilegal. No obstante, bajo el asiento del copiloto se encontró una bolsa de ciertas dimensiones (fotografía 2, folio 47) en cuyo interior encontraron parte de la sustancias estupefacientes, siendo así que la cantidad restante fue hallada dentro del maletero (fotografía 3, folio 47). Como se desprende de las fotografías obrantes en el atestado policial, la mercancía no estaba especialmente oculta; luego resulta poco creíble que el acusado Gervasio no se percatara de la existencia de la misma, especialmente, de la bolsa que había bajo el asiento del copiloto. Como tampoco dio razón del dinero en efectivo que fue hallado en la guantera central del coche, desconociendo que el mismo tenga medios económicos puesto que aun cuando dijo que trabajaba como camarero, se trata de una afirmación que no ha quedado acreditada.

Es cierto, como refiere el recurrente, que Cecilio afirmó que había sido él quien adquirió la droga y la puso en el vehículo que conducía Gervasio sin conocimiento del mismo.

En este punto, procede hacer referencia a la Jurisprudencia existente en relación al valor de las declaraciones de los coacusados. Así y siguiendo la reciente STS de 11 de abril de 2024: "Hemos manifestado en la STS 89/2023, de 10 de febrero, que "las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre)".

También en este caso, dos aspectos de dicha doctrina, sólidamente asentada ya en nuestra jurisprudencia, merecen aquí ser especialmente destacados, a saber: i) La sola declaración del coimputado, únicamente se alcanzará para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando aquella aparezca corroborada objetivamente, no en cualquiera de sus extremos (por ejemplo, efectiva producción del hecho justiciable), sino en relación con aquellos que trata concretamente de justificar (en nuestro caso, la participación en los mismos del ahora recurrente); ii) dichos elementos de corroboración no equivalen a la exigencia de prueba plena. Si así fuera, es decir, si la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen apareciese suficientemente probada por aquel elemento externo corroborador, la condena estaría justificada incluso prescindiendo de la declaración del coacusado que, en cualquier caso, no sería la prueba única".

Pues bien, partiendo de la doctrina anterior y compartiendo el criterio de la Juzgadora de Instancia, las alegaciones exculpatorias del coacusado en relación al recurrente no pueden ser tenidas en cuenta puesto que no se vieron corroboradas por datos objetivo alguno. Y es que su propio relato de hechos resultó, ocmo ya apuntamos, muy confuso. Además de no poder aportar el más mínimo detalle del apartamento en el que se alojaron, su forma de pago, las compras que hicieron o los amigos que visitaron, tampoco pudo dar una explicación razonable y creíble del instante en el que, supuestamente, cogió las llaves del coche sin conocimiento de Gervasio; llaves que, ni siquiera recordaba donde estaban colocadas. Como tampoco explicó en qué momento, de las pocas horas que pasaron en Las Palmas (1 día), se separó de Gervasio, acudió a adquirir la sustancia, cogió las llaves del coche y metió la droga en el coche, llamando la atención sobre el hecho de que el acusado habría dejado más de 10 kilos de hachís en el interior de un vehículo, de alta gama (fotografía 1, folio 46), estacionado, durante horas, en plena calle.

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de apelación. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

CUARTO.- Alternativamente la defensa de Gervasio interesó la condena de mismo como cómplice de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Penal.

En relación a esta cuestión procede hacer referencia a la reciente STS de 6 de junio de 2024 según la cual: "La sentencia 313/2021, de 14-4, precisa como: "la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Ahora bien, el legislador en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, por ello como regla general en tal tipo delictivo, por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino; criterio asumido y declarado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Solo se comprenden en el marco de la complicidad casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas y así, sigue recogiendo la sentencia citada, se ha admitido, entre otros, en los siguientes supuestos: -tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 del 21/12/2009, RJ 2009,5853); - el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; - la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; - la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; - la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; - facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; - realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; - acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico;- la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 312/2007 del 20/04/2007 (RJ 2007,2444; STS 960/2009 del 16/10/2009 (RJ 2009,5993); STS 656/2015 del 10/11/2015 (RJ 2015,5062); STS 292/2016 del 7/04/2016 (RJ 2016,3842)).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SST del 8/10/2019 (Rec. 10086/2019), en la que admitiendo la complicidad en el favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, precisa que: "(..) No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el 'iter criminis', y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas (...).

También la STS 375/2021 del 5/05/2021 (Rec. 10569/2020), excluye en el caso la complicidad dado que "difícilmente puede considerarse la conducta de la recurrente como ocasional o accesoria. Su intervención no fue la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. No se limitó a prestar su vehículo para la actividad ilícita o a guardar en su domicilio sustancia estupefaciente o dinero procedente de tráfico ilícito, o incluso a realizar labores de vigilancia. Junto a ello procedió a la búsqueda de al menos un correo, Emma, a la que impartió instrucciones relativas a los trayectos y a la entrega, controlando incluso la entrega, actos todos ellos que configuran un claro supuesto de autoría del delito definido en artículo 368 del Código Penal. No puede considerarse su contribución al hecho ocasional o accesoria. Su intervención no constituyó una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuyó directamente al traslado de la droga desde Galicia a Mallorca. Por ello su aportación a la empresa era de carácter necesario y excede manifiestamente de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 del Código Penal".

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, debemos descartar, como hace la sentencia de instancia, que el acusado debe ser considerado cómplice y no coautor de los hechos que han sido declarados probados. Puesto que ha quedado acreditado, por los mismos argumentos expuestos anteriormente, que Gervasio, actuando de común acuerdo con Cecilio, realizó una conducta de transporte o traslado de sustancias estupefacientes , todo ello a sabiendas del carácter ilicíto de dicha actuación, tratándose de una conducta típica contemplada por el artículo 368 del Código Penal. No se trata de una colaboración mínima no relevante, o de mero auxilio a quien realiza los actos típicos, sino de una conducta de promoción, favorecimiento o facilitación de la sustancia estupefaciente (. SSTS 20 de septiembre de 2006, 31 de mayo de 2004 y 25 de noviembre de 2002).

QUINTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declarar las costas de oficio causadas en esta instancia.