Sentencia Penal 56/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 610/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.-Se presenta recurso de apelación contra la sentencia que condena a D. Efrain como autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 140.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES de privación de libertad y abono de un cuarto de las costas. Y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de a la pena de multa de siete mesesa razón de SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago

El recurso alega error en la valoración de la prueba; infracción del protocolo en cuanto al pesaje del alijo conforme al Acuerdo Marco 3 de octubre de 2012, no habiendo lugar al tipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º del CP; insuficiencia de prueba de cargo y aplicación del principio in dubio pro reo. Por lo que se solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia y se acuerde la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la resolución la recurrida.

SEGUNDO.-El recurrente alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, puesto que si bien el acusado arrendó la nave, lo hizo para desarrollar la actividad de compraventa de vehículo, y almacén, subarrendándola al otro acusado, lo que queda acreditado a través de los permisos que solicita al Ayuntamiento. El recurrente desconocía la actividad que se estaba desarrollando dentro del pabellón. Tampoco puede considerarse acreditado que el recurrente llevara a cabo gestiones relativas a la conexión del suministro eléctrico, ya que la contratación fue efectuada por el hermano de éste y el otro acusado. No se ha llevado a cabo pericial caligráfica sobre la nota manuscrita encontrada en el interior de la nave. No se ha tenido en cuenta que el recurrente era consumidor habitual, y así consta en el informe médico forense de 11 de enero de 2022.

Pues bien, en atención a este primer motivo del recurso, se debe indicar que cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el tribunal ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Como indican numerosas sentencias del Tribunal Supremo, la declaración de hechos probados hecha por el tribunal a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que el Tribunal Supremo tiene dicho también, que, en las pruebas de índole subjetiva, especialmente cuando, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

No se olvide, además, que es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, de todos conocidos, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia relativa al delito contra la salud pública, en modo alguno puede ser considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en las actuaciones.

A pesar de lo manifestado en el recurso, debemos indicar que se ha existido prueba suficiente para considerar al recurrente autor de los delitos por los que ha resultado condenado, y en concreto que él y Pablo Jesús se habían puesto de común acuerdo para realizar labores de cultivo de cannabis sin la correspondiente autorización, con la finalidad de destinarla a la distribución a terceras personas, llevando a cabo un conexión directa desde la red eléctrica, para obtener la electricidad necesaria para llevar a cabo la plantación.

En el acto de juicio el recurrente negó los hechos, indicando desde este momento que su declaración resultó poco creíble, no conseguido neutralizar la prueba indiciaria de cargo. Conviene recordar que como tiene declarado el TS ( STS nº 528/2008 de 19 de junio la que: " La valoración de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ) ".

Esta Sala no alberga la menor duda de que concurren rotundos y concluyentes indicios incriminatorios para deducir con garantías y seguridad que el recurrente participó en el cultivo de las plantas de marihuana que fueron intervenidas, tal y como se recoge en la sentencia recurrida. De las declaraciones de los dos acusados, se puede extraer como primera conclusión que tenían una relación personal que no era la de simples conocidos, puesto que el recurrente buscó y alquiló un pabellón con determinadas características, donde, según él, quería desarrollar su actividad de compraventa de vehículos, y que subarrendó, a Pablo Jesús, desconociendo la actividad que éste estaba desarrollando en el lugar. No consta ningún contrato de subarriendo, de haber sido cierto que ambos estaban interesados en el alquiler parcial del pabellón, podrían, sin duda, haber formalizado conjuntamente el contrato de alquiler con el propietario. No se hizo, entendemos que porque lo que se pretendía era ocultar la actividad ilícita que se iba a desarrollar en el interior. Alegando que lo que pretendía el recurrente era llevar a cabo su actividad de compraventa de vehículos, la mercantil Arkotxa Cars, tenía su sede en dicho pabellón, lo que se hacia era " blanquear" esa otra actividad ilegal. Como dijeron los agentes de la Guardia Civil, durante el tiempo que realizaron el operativo de vigilancia, no se movió ningún coche, ni se sacó una sola pieza.

En la sentencia, la Juez de lo Penal, resalta así una serie de contradicciones en la declaración del recurrente, que ponen en tela de juicio su credibilidad. Así, Pablo Jesús dijo que le pagaba la renta en mano el recurrente, y éste no dijo en ningún momento que acudiera al pabellón a cobrar la renta, no constando que la misma se hiciera a través de transferencia bancaria o similar. En la sentencia se indica que, pese al evidente olor a marihuana y ruido de las máquinas de ventilación, que había en el pabellón, el recurrente manifestó que no sabía que allí se estaba cultivando marihuana. Esta afirmación, que se emite en el ejercicio de su derecho de defensa, queda desacreditada por el mismo hecho de las características de la plantación y su ubicación en el inmueble, el fuerte olor que se desprendía y que sí pudieron apreciar los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo el operativo. Así como el ruido de la maquinaria, que también era perceptible desde el exterior, tal y como se indicó por estos. Por ello, el recurrente no puede afirmar que no sabía lo que ocurría en el interior del pabellón.

La Juez de lo Penal, en base a la prueba practicada en el acto de juicio, va más allá, y considera probado que no solo sabía lo que estaba ocurriendo, sino que, además, participaba, de manera concertada, con el otro condenado en el cultivo de marihuana "ndoor" con la finalidad de distribución a terceros. La Sala considera acertada esta conclusión. Es así, que en el interior del pabellón se encontró una nota manuscrita, que Pablo Jesús no negó categóricamente haberla escrito, en la que se indicaba que éste cuidaría la plantación de marihuana y se responsabilizaría de ir a la cárcel, y el otro, en este caso, el recurrente obtendría los beneficios, puesto que le pagaría la deuda y ganaría dinero. Por tanto, según esta nota, los roles de ambas partes en el cultivo de marihuana estarían perfectamente definidos. Uno cultivaba y otro vendía la mercancía. En la nota se indica que "las ramas son de los dos, yo las podo pero no veo un duro, tú las compras a ellos por 3 euros luego vende a 5 o 6" "yo cárcel, trabajo" "tú venta y disponer de lo necesario" "todo lo que se venda de aquí el beneficio a medias", "quiero trato como socio no como empleo" Es cierto, que el recurrente indica que no se ha practicado prueba pericial caligráfica a la misma, pero entendemos que el hecho de que no se haya practicado tal diligencia no invalida los datos que se pueden extraer de dicha nota, máxime si tenemos en cuenta que se localizó en el interior del pabellón y que Pablo Jesús reconoció que podría ser "seguramente" suya.

Por otro lado, la Juez valora como prueba de la participación del recurrente en el hecho, además, de lo ya manifestado las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, cuyas declaraciones reproduce en la sentencia, y el análisis de la documentación encontrada en la entrada y registro efectuada en el pabellón. Y concluye que, de la conversación manuscrita, el cultivo de marihuana participaba dos personas, una Pablo Jesús y la otra el recurrente. Eran las dos únicas personas que fueron vistas por los agentes de la Guardia Civil durante el dispositivo de vigilancia. El recurrente era el arrendador de pabellón desde el 1 de mayo de 2017, sin que conste la existencia de ningún subarriendo, ni pago de renta por parte de Pablo Jesús, que ya tendría una deuda con aquél y que sería satisfecha con los beneficios obtenidos de la venta de la sustancia. El contrato con Iberdrola y de suministro de agua, en los que consta la dirección del pabellón, figuraban a nombre del hermano del recurrente, pero eran abonados a través de la cuenta del propio recurrente. Es, además, éste quien solicitó al Ayuntamiento la autorización para llevar a cabo obras en el pabellón, las cuales fueron finalmente realizadas por Pablo Jesús, tal y como él manifestó en su declaración.

En base a todo este acerbo probatorio, la Juez de lo Penal, consideró acreditada la participación del recurrente en el delito, al haber arrendado el pabellón en el que no se lleva a cabo ningún otro negocio, pagando los diferentes servicios de luz y agua, acudiendo con frecuencia al mismo, y por supuesto, beneficiándose de la venta de la droga, sin asumir ningún riesgo, al haberse comprometido, el otro acusado, a hacerse cargo de la responsabilidad penal en caso de ser descubierta la plantación, como así ha sido al reconocer los hecho y llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, lo hasta aquí dicho permite descartar cualquier manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, y esta Sala no alberga la menor duda de que concurren rotundos y concluyentes indicios incriminatorios, como se recogen en la sentencia recurrida, para deducir con garantías y seguridad que el acusado participaba en la actividad ilícita.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-En segundo lugar, vamos a analizar el motivo segundo y tercero del recurso, ya que ambos están entrelazados. Por un lado, porque considera el recurrente que las hojas no son estupefacientes, y en consecuencia, no debieron ser tenidas en cuenta para apreciar la agravante de notoria importancia. El recurrente considera que no puede apreciarse la agravante de notoria importancia, ya que se incumplió el Acuerdo Marco del 3 de octubre de 2012, no siguiéndose el protocolo para determinar correctamente el peso en bruto inicial de las plantas, el muestreo no se realizó correctamente, y únicamente los cogollos deberían ser considerados material fiscalizable y estupefaciente, no así el material denominado "vegetal seco-hojas". Así, no ha lugar a considerar 8.283,20 gramos "vegetal seco-hojas" como cannabis, ni cabe considera que tiene la calificación dentro de la LISTA I y IV CU 1961. Y, no puede aplicarse la agravante de notoria importancia. Todo ello, sustentado en el informe pericial emitido por Leon.

Esta cuestión está perfectamente resuelta en la sentencia, donde además se valora el informe pericial de parte y que fue aportado como prueba documental.

En primer lugar debemos señalar que como indica la STS, sección 1 del 26 de octubre de 2023, establece que: "En la STS 437/2021, de 20 de mayo, con cita de otra anterior ( STS 53/2001), precisamos el régimen probatorio de la prueba pericial, distinguiendo distintas posibilidades:

(i) Periciales documentadas con privilegio legal:

En el caso del procedimiento abreviado y conforme al artículo 788.2 de la LECrim, "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

En estos casos la ley identifica estos informes con la prueba documental de forma que pueden ser examinados directamente por el tribunal sin necesidad de ratificación en el juicio salvo que sean impugnados materialmente, es decir, de forma justificada, siendo insuficiente una simple impugnación formal. En esa dirección esta Sala en su Acuerdo no Jurisdiccional de 25/05/2005, proclamó lo siguiente:

"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2 de la LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La aplicación de este art. no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo.

Se trata de informes sobre una cuestión técnica muy precisa, elaborados por laboratorios oficiales que utilizan unos procedimientos protocolizados y con unas conclusiones de alta calidad científica. Detrás del precepto están razones funcionales, dado que estos laboratorios prestan servicio a todo el país y la presencia a diario de sus facultativos en juicio sería un obstáculo para el desarrollo de sus funciones. Aun así, es frecuente y habitual que ratifiquen sus informes en juicio mediante videoconferencia. "

Pues bien, en primer lugar, debemos indicar que no existe duda, y no se ha cuestionado por el recurrente, la existencia de 1.197 plantas de marihuana, que no fue una estimación de la Guardia Civil, sino que fue así consignado en el acta de entrada y registro efectuada por la Letrada de la Administración de Justicia. Con ello queda fuera de toda duda el número de platas incautadas. En cuanto al peso en bruto, que es la primera objeción que se hace por el recurrente, debemos señalar que, si bien es cierto que no se indica nada al respecto, no es menos cierto que como indicó el farmacéutico responsable técnico NUM000 en el acto de juicio, no es necesario y muchas veces no es posible el pesado total de la plantación, siendo que no aporta nada el peso neto, ya que, tratándose de plantaciones de marihuana, como en el presente, el pesado en bruto no es posible, siendo lo importante es el pesado neto, que sí se hace constar. Así en el acta de recepción queda reflejado el peso neto tanto de las muestras recogidas como del total de las unidades de plantas de marihuana intervenidas. Por ello el hecho de que no conste el peso en bruto del alijo, más allá de una irregularidad, no supone la invalidación del informe emitido por el laboratorio oficial, puesto que, según consta en el mismo, se hizo conforme a los Protocolos Científicos aprobados en las recomendaciones de Naciones Unidas.

Las segunda cuestión planteada dentro de este motivo de recurso, es que no se debió tener en cuenta el VEGETAL SECO -HOJAS, como cannabis, ni para cuantificarlo e incluirlo en la agravación de notoria importancia. A este respecto debemos concentrarnos en analizar el atestado de la Guardia Civil y el informe de análisis de la droga para comprobar que a lo que se refiere el recurrente como vegetal seco -hojas, son las hojas unidas a los cogollos, esto es a las sumidades floridas.

En el folio 69 del atestado de la Guardia Civil se hace la reseña de la droga intervenida, como resultado de la entrada y registro en la nave industrial, en ella se detalla el decomiso nº 1 el total de sustancia intervenida. Esto es un total de 1197 plantas maduras sumidades floridas ( cogollos), de un tamaño que oscila entre el 1,00-1,15 metros. Asimismo se detallan las muestras representativas recogidas en el decomiso nº 1, que son 18 plantas maduras sumidades floridas ( cogollos)-M (F)-Tamaño 1,00-1,5 m, de las que se toman 4 unidades por armario: 1, 2 y 3; 3 unidades por armario 4 y 5. Y, 5 plantas maduras sumidades floridas ( cogollos)-M (H)-Tamaño 1,00- 1,5 m, de las que se toma 1 unidad por armario 1, 2, 3, 4 y 5. El sobrante del alijo del decomiso nº 1 ( 1.174 plantas) quedó guardado en 16 cajas de cartón.

Las muestras representativas designada como -M (F)- son el número de plantas requeridas para el cálculo del peso neto de las sumidades floridas ( cogollos) y las muestras representativas designadas como -M ( H)son el número de plantas requeridas para el cálculo del peso neto de las hojas. En ambos casos se han obtenido las muestras de las plantas maduras sumidades floridas ( cogollos), como se indica en el acta.

Por tanto, analizando detenidamente la reseña, se puede concluir que, de las 1197 plantas intervenidas, se recogen dos muestras: las M (F) y las M (H). En ambos casos se recogen las muestras de las plantas maduras sumidades floridas ( cogollos), siendo que unas sirven para calcular el peso neto de los propios cogollos de las sumidades floridas, y las otras para el peso neto de las hojas de la sumidades floridas. Por tanto, a diferencia de lo que se indica en el recurso, no se han analizado otro tipo de hojas que no sean las unidas a las sumidades floridas. Y en consecuencia, dichas hojas obtenidas de las plantas maduras sumidades floridas ( cogollos) son sustancias fiscalizadas en la Convención Única de Marzo de 1961, y por tanto computables.

Es así, que las muestras representativas y especificadas en el atestado ( f. 69) son las que se remiten a la Subdelegación de Gobierno de Álava ( Área funcional de Sanidad), donde son depositadas el día 7 de junio de 2019. Se recepcionan dos muestras: 1) 18 unidades de vegetal seco-sumidades floridas con un peso neto de 291,6 gramos, de una cantidad total de 1197 unidades con un peso neto de 1.9391.4 gramos; y 2) 5 unidades de vegetal seco-hojas con un peso neto de 34,6 gramos, de una cantidad total de 1197 unidades con un peso neto de 1.9391.4 gramos. La primera -1) - se corresponderían con las muestras representativas designadas como M (F) y las segundas -2)- se corresponderían con las designadas como M (H). Por tanto, no existe ningún error de valoración.

Además, en dicho informe de recepción se indica que junto con las muestras quedaron depositadas 16 cajas de cartón debidamente identificadas y precintadas, conteniendo el resto del decomiso, esto es las unidades que no habían sido recogidas como muestras. Además, se indica que el día 11 de julio de 2019 se hizo el pesado en neto y seco, siendo la fecha del depósito en la Subdelegación de Gobierno el día 7 de junio de 2019, y que el peso neto de todas las evidencias fue calculado por extrapolación del peso de muestras al total de decomiso, según oficio de la Unidad aprehensora. El representante de la unidad aprehensora el agente NUM001, además declaró en el acto de juicio, y manifestó que las muestras eran representativas y se recogieron según "adenda específico"en cannabis sativa, y que hicieron un muestreo para cada armario para que al muestra fuera representativa.

En junio se hizo la entrega en sanidad, y él declarante volvió para el despalillado y fue el "compañero de sanidad", esto es, el CPT: NUM000, el que hizo el pesaje en seco del cogollo y de las hojas, esto es sumidades floridas (cogollo), y sumidades floridas ( hojas).

En este sentido, la actuación de los agentes de la Guardia Civil y de los técnicos de sanidad fue correcta, y acorde a Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de octubre de 2012 define en su Anexo I el muestreo, o técnica que se aplica para la selección de la muestra, y la toma de muestras, o recogida de un determinado número de unidades a partir de un conjunto homogéneo. La muestra obtenida será representativa del total del alijo y sus propiedades serán extrapolables a la totalidad del mismo.

Por tanto, no podemos sino concluir que ni en la recogida de muestras por parte de la Guardia Civil, ni en el informe de recepción de las muestras, ni el informe del análisis de la sustancia, existe ninguna duda, en cuanto al cumplimiento de los protocolos oficiales o de cualquier otra circunstancia que pudiera poner en duda el valor probatorio de los mismos. Ni existe ninguna duda de que el vegetal seco- hojas analizado se corresponde con las hojas unidas a las sumidades floridas ( cogollos).

Todo lo cual no ha quedado desvirtuado por el informe pericial aportado por la defensa, que como se puede comprobar está basado en meras hipótesis que no han sido adveradas por los datos objetivos obtenidos del resto de pruebas practicadas en el acto de juicio, y que desde luego acreditan lo contrario a lo que se dice en dicho informe.

Por tanto, como se indica en la sentencia, el peso neto tal de la sustancia ( obtenido por extrapolación) es de 19.391,4 gramos de cannabis ( vegetal seco- sumidades floridas) con un 9,3% de riqueza media, y de 8.283,2 gramos de cannabis ( vegetal seco- hojas) con un 4,7% de riqueza media, haciendo un total de 27.674,6 gramos. Tal y como se indica en el informe de análisis llevado a cabo en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, siguiendo los protocolos científicos aprobados en las Resoluciones de Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Ambas sustancias se encuentras incluidas en la Lista I y IV CU 1961.

Esta cantidad, sin duda, excede de los 10 kilogramos fijados por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que fijaba los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia, los 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). Por ello, la cantidad de marihuana incautada en el presente es de notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, tal y como se apreció en la sentencia recurrida.

Siendo por último acorde con el valor del mercado de la droga incautada, la multa impuesta al recurrente, y que se recoge en la sentencia, es correcta, sin que podamos advertir ningún error en su aplicación.

Por lo que estos motivos de recurso también deben decaer.

CUARTO.-Por último, y en base a la mención que en el recurso se hace a que debe ser aplicada la atenuante de drogadicción, debemos indicar que, esta Sala, comparte los acertados criterios de la Juez de lo Penal, respecto a su no aplicación, y ello porque como se indica en la misma con sustento en jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido traída al caso correctamente, que las facultades volitivas e intelectivas no estarían afectadas por los consumos referidos en el informe forense de fecha 11de enero de 2022. En el recurso no se introducen razones o motivos por los que la juez de lo Penal, haya podido errar en su razonamiento, puesto que se limita a señalar que debe ser apreciada por las manifestaciones del propio acusado y del informe, cuestiones que son valoradas de manera correcta por la juzgadora.

Por ello, no puede apreciarse la atenuante de drogadicción solicitada.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim, no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,