Sentencia Penal 656/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 181/2024 de 09 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En su recurso de apelación, la representación procesal de Ezequias alega que la sentencia apelada condena a su representado exclusivamente atendiendo a la declaración del otro acusado, sin tener en cuenta los hechos anteriores acreditados en el acto de la vista. Apunta que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada en el plenario, puesto que sí consideraría acreditadas las amenazas que sufrió su representado, pero no la actuación de este. En cualquier caso, de quedar acreditada sería aplicable la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal o cuanto menos de atenuante según el artículo 21.1 del mismo texto legal.

Por su parte la defensa de Teodoro alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haber ignorado el Juzgador a quola doctrina relativa a los requisitos que ha reunir la testifical del perjudicado cuando pretenda hacerse valer como prueba de cargo. En este sentido expone que existe incredibilidad subjetiva, puesto que la denuncia se interpone tras la denuncia interpuesta por el Sr. Teodoro, no existiendo tampoco persistencia en la incriminación, ni viene corroborada su declaración por datos periféricos de carácter objetivo. Alega igualmente que de no resultar absuelto debería aplicarse al Sr. Teodoro la atenuante de dilaciones indebidas. En lo que se refiere a la responsabilidad civil, indica que debería acreditarse haber abonado la reparación del vehículo, así como constatar la cobertura del seguro del vehículo, por lo que la cuantificación de la responsabilidad civil por los daños debería relegarse a ejecución de sentencia. Y respecto de las lesiones sufridas por el Sr. Teodoro, entiende que "existe una patente equivocación por parte de la juzgadora".Impugna igualmente la imposición de las costas procesales, no correspondiendo al Sr. Teodoro la imposición de las 3/4 partes, siendo una decisión arbitraria y no fundamentada, debiéndose haber impuesto las 3/4 partes al Sr. Ezequias.

SEGUNDO.-Tratando conjuntamente el motivo de apelación de ambos acusados de error en la valoración de la prueba, la Magistrada-Juez a quo alcanza la convicción sobre la autoría de los acusados en atención a la prueba practicada en el plenario, tanto las declaraciones del Sr. Teodoro, como del Sr. Ezequias, las periciales sobre los daños en los vehículos y las periciales médico forenses. Frente a lo alegado por la defensa del Sr. Ezequias no es cierto que el único fundamento de la condena sea la declaración de uno u otro acusados. Ya advierte la resolución recurrida que "no puede dejarse de valorar con cautela la versión dada por cada uno de los encausados, en tanto que su condición les da derecho a no decir la verdad, evidentemente, para no perjudicarse. A su vez, ambos mantenían una situación de conflicto por una chica. Esta situación fue la que les llevó a agredirse mutuamente; y, es por este motivo, que no debe rechazarse lo manifestado por ellos sino valorarse con cautela en relación con el resto de la prueba aportada"y de ahí que ponga en relación las manifestaciones de cada acusado con el resto de elementos probatorios, fundamentalmente las periciales médico-forenses, que acreditan la compatibilidad de las lesiones sufridas por cada uno de ellos con su respectivo relato en cuanto a las lesiones sufridas, aunque no en cuanto a las padecidas, puesto que sus declaraciones en cuanto a los delitos de que son acusados son exculpatorias; ambos niegan haber agredido a la parte contraria.

Y visionada la grabación de la vista por este Tribunal comprobamos que el Sr. Teodoro declaró que con el otro acusado eran conocidos. Ha explicado que el 26 de junio de 2019 cada uno iba en su coche. El declarante iba a sacar dinero a la Caixa. Se encontró un coche delante. Vio que era el otro acusado. Se bajó del coche, y el otro también, con una llave de cambiar la rueda del coche.

No es cierto que le dijera "tira palante, maricón, te voy a matar". Bajó el otro acusado primero, y el declarante se bajó para ver qué pasaba, porque le frenó en seco, pese a que no había nadie delante. La expareja del declarante estaba con el otro acusado en el coche. Ha respondido que el declarante se bajó del coche porque el otro se bajó con un palo y no podía mover el vehículo, girar hacia ningún lado. Ha negado haber dado golpes al vehículo de Ezequias.

Ha añadido que el primer golpe de Ezequias ya le rompió el brazo. Y el declarante le preguntó qué pasaba, pero que no se abalanzó sobre este señor, ni le hizo nada.

En su declaración, el Sr. Teodoro ha manifestado no saber cómo se causó las lesiones el Sr. Ezequias, ni cómo se originaron los daños en el vehículo. Nadie llamó a la policía. Se fue al hospital. La llave también impactó contra su vehículo. La expareja no se bajó del coche. Fue a casa y le acompañó su padre al hospital.

A preguntas del letrado del Sr. Ezequias ha declarado que la expareja era Daniela y preguntado para que diga si esto pasó a las puertas de casa de Ezequias ha declarado que no sabía dónde vive. Y que no es cierto que otras veces haya ido al domicilio de Ezequias a amenazarlo.

Ha explicado que no podía ir a marcha atrás porque cometería una infracción. Cuando él bajó del coche Ezequias ya había bajado. Su domicilio de casa de Ezequias está a 700 metros o un kilómetro.

No es cierto que le pareciera mal que su antigua pareja saliera con Ezequias. Y ha confirmado que no agredió a Ezequias, ni siquiera para defenderse, lo cual tampoco pudo hacer al tener el brazo roto. A preguntas de su letrado ha confirmado que no reclama por los daños en el vehículo. Y ha añadido que fue operado de urgencias y luego otra vez, un año después. Tuvo el alta definitiva en diciembre-enero de 2020.

Por su parte, el Sr. Ezequias ha declarado que el NUM001 era su cumpleaños. Fue a celebrarlo el 26. Yendo a comprar la cena, le persiguió el otro acusado y empezó a amenazarle, luego le esperó como 3 horas.

Le persiguió gritándole que le iba matar. Cuando bajó del coche iba hacia él. Estaba aparcado y salió para ir a su casa. No le bloqueó el paso. Vino Teodoro y se tiró hacia él. Antes le había amenazado. Tenía un ataque de celos. Sufrió arañazos. Vino a pegarle, él se protegió y se cayeron al suelo. Fue al forense. No reclama por las lesiones, pero por lo del coche sí.

No bajó del coche con una llave. No sabe cómo se produjeron las lesiones en el brazo. Los daños del vehículo tampoco sabe cómo se causaron. La chica salió del coche.

A preguntas del letrado del Sr. Teodoro ha declarado que este le causó daños en la puerta y en el capó del vehículo. Anteriormente también le habían causado daños en el vehículo, fueron en la ventana.

A preguntas de su propio letrado ha añadido que había recibido amenazas de muerte previamente y que su pareja no quería declarar porque tenía miedo de la familia de Teodoro.

Tal y como se ha dicho las manifestaciones de las partes en cuanto a las lesiones sufridas por cada uno de ellos son corroboradas por las periciales médico-forenses, que acreditan la existencia de unas lesiones compatibles con el relato de cada uno en cuanto a la agresión sufrida de contrario. Asimismo constan también las fotografías de los daños en el vehículo y al mismo tiempo la existencia de amenazas, mantenidas desde el primer momento, son compatibles con el relato.

No obsta para que se de credibilidad al relato del Sr. Ezequias el hecho de que presente denuncia una vez interpuesta denuncia por parte del Sr. Teodoro. En agresiones mutuas siempre hay una primera denuncia y cabe la posibilidad de que a tenor de los hechos sufridos por el Sr. Ezequias que tienen carácter leve, haya optado por no denunciar inicialmente los hechos, para hacerlo una vez tiene conocimiento de que la otra parte sí tiene interés en denunciarlo; no existe ningún criterio jurisprudencial ni legal similar al prior tempore, potior iure,que determine que el primero en el tiempo de interponer denuncia tiene mejor derecho.

De esta manera, revisada nuevamente por esta Sala la prueba practicada en el plenario, hemos de reputar absolutamente correcta la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo,rechazando la concurrencia de error alguno en esa evaluación, dado que el conjunto del relato fáctico contenido en la sentencia tiene apoyo suficiente en la prueba practicada y no hay déficits en el discurso racional valorativo de tales hechos, ni en la inferencia indiciaria realizada en materia del modo en que se causaron las lesiones, los daños y las amenazas. En definitiva que el Juzgador a quoanaliza la prueba con criterios racionales, lógicos y adecuados a las máximas de experiencia, que son compartidos por esta Sala. Todo ello, como bien recoge la sentencia, sirve de apoyo bastante a la decisión condenatoria recurrida que debe confirmarse en este punto.

TERCERO.-En lo que se refiere a la eximente de legítima defensa o en su caso atenuante peticionada por la defensa del Sr. Ezequias, la Magistrada-Juez a quodescarta su concurrencia por tratarse de una riña mutuamente aceptada, habiéndose agredido ambos acusados, en coherencia con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo. La STS 434/20 de 9 de septiembre compendia la doctrina el Tribunal Supremo acerca de la legítima defensa: "la jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo , entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuricidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo ) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles; creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

Pero no existirá una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS n.º 1314/2006, de 18 de diciembre ). Por ello, decíamos en nuestra STS 74/2001, de 22 de enero que: "El elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la " necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999 , entre otras) de tal suerte que, estando íntima y directamente relacionados los conceptos de " agresión ilegítima" y " necesidad de defensa", no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de la defensa impide legalmente la aplicación de la eximente, completa o incompleta, ya que esa falta de necesidad configura un exceso extensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. En estos casos no podrá hablarse de legítima defensa, porque la agresión no existió o ya ha terminado cuando se produce la reacción defensiva violenta".

Tampoco se reconoce su concurrencia en aquellos supuestos en los que se produce un acometimiento recíproco entre dos contendientes que deciden enfrentarse, pues cualquier riña mutuamente aceptada excluye en principio la agresión ilegítima, porque cuando los contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y violenta, colocándose así fuera del Derecho y de la causa de justificación consistente en una defensa que busque la prevalencia del orden jurídico ante un hecho ilegítimo que le vulnera.

No obstante, aunque inicialmente la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa, esta Sala ha recordado la obligación de los Tribunales de averiguar la génesis de la agresión, de tal forma que se evite que pueda considerarse contendiente de una riña a quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó repeler la agresión; excluyéndose también de la consideración de riña mutuamente aceptada aquellos supuestos en los que se percibe un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas y acometiéndose una a otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes con los que atacar a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a este para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada ( STS 5 de abril de 1995 )".

Analizados los hechos declarados probados en la sentencia apelada a la luz de la doctrina jurisprudencial citada podemos concluir que no se dan los requisitos para la apreciación de la eximente de legítima defensa. Podemos establecer que los dos acusados estaban en el exterior del vehículo, pero no quién de ellos agredió inicialmente. No se ha acreditado por parte de la defensa del Sr. Ezequias que fuera el Sr. Teodoro el que primero le agredió a él. Pero en cualquier caso consta que la agresión del primero al segundo se produjo con un instrumento peligroso, conforme al relato de hechos probados, rompiendo el olecranon de la víctima, lo que evidencia una desproporción mayúscula frente al alegado acometimiento por parte de este al Sr. Ezequias. Y es que el ánimo defensivo no habilita para cualquier comportamiento externo agresivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Y es que en realidad la concurrencia de la legítima defensa se articula por la representación procesal del recurrente en base a los hechos relatados por el Sr. Ezequias y no con base en los hechos probados, que como se ha dicho, esta Sala debe mantener. Parafraseando la STS 613/2020 de 16 de noviembre el motivo se fundamenta en la particular apreciación de la prueba realizada por el recurrente, no en los hechos probados que se limitan a una agresión mutua, con la utilización por parte del recurrente de un instrumento peligroso, los cuales no proporcionan el sustento preciso para la impugnación que realiza.

CUARTO.-La defensa del Sr. Teodoro considera que debería haberse aplicado igualmente la atenuante de dilaciones indebidas a los delitos leves por los que ha sido condenado este acusado, debiéndose imponer por cada uno de ellos la pena de un mes de multa.

El recurso debe ser estimado en este punto. Es cierto que para la imposición de la pena en los delitos leves, conforme a lo establecido en el artículo 66.2 del Código Penal, los Jueces y Tribunales no es preciso que recurran a las reglas de individualización de la pena del número uno del mencionado precepto legal. Ahora bien, también establece el artículo 66.2 CP que "En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior".

El prudente arbitrio a que se refiere el precepto legal citado no faculta al Juzgador a quo a prescindir de la motivación en la individualización de la pena. Y examinado el fundamento jurídico quinto, encontramos que existe una "aparente motivación" y no una motivación real. Se dice que "por lo que se refiere a la concreta pena a imponer, de acuerdo con el art. 147.2 del Código Penal , en atención a que el encausado es delincuente primario, a la no concurrencia de circunstancia agravante alguna pero sí de una atenuante, debe imponérsele: la pena de multa de 3 meses de duración. La cuota diaria se fija en 6 euros en atención al desconocimiento del nivel de ingresos. El artículo 263.1 del Código Penal castiga el delito con pena de 6 a 24 meses; teniendo en cuenta la atenuante cualificada, sin olvidar la gravedad de los hechos por el peligro inherente a la conducta, debe imponerse al Sr. Teodoro la pena de multa de 3 meses de duración con una cuota diaria de 6 euros, cuota que se fija por los mismos motivos antes expuestos. Ello con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal ".

Se observa en el párrafo transcrito que existe un error involuntario en cuanto al delito de daños que se atribuye, al no ser delito menos grave, sino delito leve, que no tiene ninguna relevancia, puesto que está correctamente señalado en el fallo. Pero las penas de los tres delitos leves se imponen en su máxima extensión, sin motivación alguna o con motivación aparente ("gravedad de los hechos por el peligro inherente a la conducta"). Y más bien las circunstancias que se mencionan (ser delincuente primario, o concurrir una atenuante) podrían suponer la imposición de la pena en su mitad inferior. No consideramos que la imposición de la pena por los delitos leves esté debidamente motivada.

En este punto debe indicarse que el deber de motivación de las resoluciones judiciales se extiende igualmente a la individualización de la pena. La STS 285/2014 de 8 de abril resume la doctrina jurisprudencial en esta materia: "Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 116/2013 de 21.2 , 93/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , entre otras muchas, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Señala la sentencia referida que la obligación de motivación comprende igualmente la aplicación de las reglas generales de individualización de la pena del artículo 66 del Código Penal, refiriendo expresamente el artículo 72 del mismo texto legal que los jueces y tribunales tienen la obligación de razonar en la sentencia tanto el grado como la extensión concretade la pena. Y que si bien puede admitirse una motivación escueta y concisa o incluso motivación por remisión, debe existir dicha motivación.

Y precisamente para la individualización de la pena "...deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva".Y asimismo nos recuerda que "La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley".

El único elemento tenido en cuenta por el Juzgador a quopara imponer la pena de 3 meses de multa (en una horquilla penológica entre 1 y 3 meses) es que el acusado es delincuente primario y concurre una atenuante.

No se hace ninguna mención a la gravedad de los hechos (salvo la generalidad de peligro de la acción). No se puede considerar cumplido el requisito de motivación de la resolución judicial en cuanto a la individualización de la pena la genérica expresión de "peligro inherente a la conducta",puesto que no viene apoyada en menciones concretas relativas a la gravedad de los hechos o las circunstancias personales del delincuente y que sería predicable de cualquier pena que se impusiera.

Llegados a este punto conviene plantearse qué consecuencias tiene la ausencia de motivación de la individualización de la pena. Tal y como apunta la sentencia STS 285/2014 de 8 de abril con cita de la STS de 13 de marzo de 2002, ante la ausencia de motivación de la individualización de la pena caben tres posibles soluciones:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

La STS. 322/2007 de 10.4 recuerda: "...Conocida es de todos la reiterada doctrina de esta sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP y en particular las diferentes reglas del art. 66 y otras.

Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que equivale el utilizar, como aquí se hizo, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar.

En el supuesto sometido a la consideración de esta alzada consideramos que debe ser valorable igualmente el tiempo transcurrido desde los hechos al enjuiciamiento de la misma manera que se valora para el otro acusado las dilaciones indebidas. De esta manera considera esta Sala que, en defecto de una motivación que justificase la imposición de una pena por encima del mínimo legal, se debió imponer la pena en su grado mínimo, esto es de un mes de multa por cada delito, tal y como postula la defensa.

QUINTO.-En lo que se refiere a la determinación de la responsabilidad civil por los daños en el vehículo del Sr. Ezequias, la defensa alega que no consta que estos hayan sido abonados por el denunciante, lo que conllevaría un enriquecimiento injusto de este. Esta parte del motivo debe ser desestimada. Independientemente de que se haya llevado a cabo o no la reparación, no siendo la reparación superior al valor venal del vehículo, ni resultar desproporcionada y no habiéndose impugnado el dictamen pericial, el hecho de que el vehículo precise de una reparación por importe de 704,41 euros, hace que objetivamente el bien se haya depreciado en esta cantidad. Y es la que debe resarcirse al perjudicado, ya por haber reparado el coche, ya por asumir tener que circular con un coche que ha perdido valor como consecuencia de la acción del acusado.

Ahora bien tal y como consta en las actuaciones, hay una parte de la reparación que podría cubrir la compañía de seguros del Sr. Ezequias, debiendo abonar él únicamente la franquicia. De esta manera el perjuicio ocasionado al Sr. Ezequias no sería el importe íntegro del presupuesto de reparación, por más que haya sido avalado por el perito judicial, sino el importe efectivamente satisfecho por el cliente, para que no se dé un enriquecimiento injusto. Pero ello no corresponde establecerlo en sentencia, sino en un momento posterior. De esta manera, en ejecución de sentencia, el Sr. Ezequias deberá acreditar las condiciones de la póliza de seguros y la cantidad de que se ha hecho cargo la compañía.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil por las lesiones, alega el recurrente que se propuso como prueba para practicarse antes de la celebración del juicio un nuevo examen médico-forense, dado que cuando se practicó el que consta en las actuaciones, el Sr. Teodoro se encontraba de baja laboral y no se le habría practicado una segunda intervención para la retirada del material de osteosíntesis. Consta que, al inicio de la vista, por la Magistrada-Juez a quose admitió que dicha prueba pudiera practicarse en ejecución de sentencia para determinar finalmente las secuelas y los días de sanación. A pesar de ello aparece en el apartado de hechos probados, las secuelas y días de sanación que constaban en el primer informe médico forense.

Y sin embargo en la sentencia apelada se establece como hecho probado que la lesión tardó en curar 90 días (2 de ingreso hospitalario, 43 impeditivos y 45 no impeditivos), y se establecen igualmente las secuelas, con arreglo al primer informe.

La médico forense que realizó el informe, la Dra. Fermina, ha aclarado a preguntas de la defensa del Sr. Teodoro, que la intervención quirúrgica posterior para la retirada del material de osteosíntesis podría hacer variar las secuelas pero también los días de sanación de las lesiones. Por ello procede dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, dejando para ejecución de sentencia la determinación de los días de sanación y las secuelas, manteniendo no obstante el criterio de cuantificación de cada día de hospitalización, cada día impeditivo y cada día no impeditivo que consta en la sentencia. Y en consecuencia también procede la modificación del relato de hechos probados, que no deberá contener los días en que tardaron en curar las lesiones ni las secuelas resultantes.

SÉPTIMO.-Impugna igualmente la defensa del Sr. Teodoro el pronunciamiento relativo a las costas, que en lo que califica como una decisión arbitraria y no razonada de la Magistrada-Juez a quo.Al establecer la condena en costas de 3/4 partes para el Sr. Teodoro y 1/4 parte para el Sr. Ezequias, la Magistrada-Juez a quono hace más que aplicar una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual el artículo 123 del Código Penal "dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre )"( STS 777/2009 de 24 de junio), sin que sea relevante que unos sean delitos leves y otro delito menos grave, puesto que siendo al menos uno de ellos delito menos grave todos deben ser enjuiciados según el trámite del Procedimiento Abreviado, y consecuentemente con la obligatoria defensa por abogado y representación por Procurador de los Tribunales.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado íntegramente

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.