Sentencia Penal 327/2025 Audiencia Provincial Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 553/2025 de 29 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de doña Fermina y de don Claudio se alza en apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia que condena a ambos como autores de un delito de estafa exponiendo diversos motivos para sustentar el recurso.

Expone, antes de entrar en los motivos de fondo, que durante la instrucción se produjeron irregularidades procesales de extrema gravedad que deberían haber llevado a la enjuiciadora a acordar la nulidad de las actuaciones, precisando que las mismas fueron planteadas por escrito antes de la celebración del juicio y no fueron resueltas.

En cuanto a las cuestiones que atacan la decisión de fondo, la condena de sus patrocinados, alega que se ha producido error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción del principio de proporcionalidad e infracción de normas del ordenamiento jurídico, al no haber apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, al entenderla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos, resultantes de la aplicación del principio de libre valoración de la prueba que rige en nuestro sistema jurídico procesal-penal ( Art. 741 LECr), sin que se aprecie en la sentencia recurrida razonamientos ilógicos o arbitrarios que justificaran una interpretación diferente de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado en el anterior fundamento, la representación procesal de los acusados comienza el recurso de apelación reiterando la petición de nulidad total del procedimiento por vulneración grave e irreparable del derecho a un proceso con todas las garantías. Argumenta que durante la fase de instrucción se produjeron irregularidades procesales de extrema gravedad, generadoras de indefensión, lo que ha viciado de nulidad la mayor parte de las pruebas claves que deben por ello ser excluidas del acervo probatorio.

Como línea de principio debemos indicar, ante el reproche del recurrente de que la juzgadora no resolvió la petición de nulidad de actuaciones que había formulado por escrito antes de la celebración del juicio de manera inmediata, que el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha mantenido que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso. Señala la STC 353/2006 "...cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental" salvo cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente, e indiscutible, identificación y apreciación o en los que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten y cuya no reparación inmediata pueda suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo, circunstancias que no concurren, dado que lo alegado por el recurrente en el mentando escrito eran cuestiones atinentes a la regularidad de algunas actuaciones policiales y procesales que podían ser dirimidas en el trámite específico previsto para tal fin en el antiguo artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación dada la fecha de incoación del procedimiento.

Como se aprecia en la grabación del juicio, la magistrada a quo le dio la palabra al letrado de la defensa para el trámite de cuestiones previas, procediendo este a leer el escrito de nulidad y cuando fue exhortado por la magistrada para que las expusiera de manera oral, así lo hizo, tras lo que se dio traslado al Ministerio Fiscal y resolvió las cuestiones, rechazándolas exponiendo que no apreciaba ninguna causa generadora de indefensión que amparase la declaración de nulidad interesada. Por tanto se dio respuesta en tiempo y forma a la petición.

No obstante ello al haber sido reiteradas en el recurso, pasamos a reproducirlas, tal y como fueron expuestas en él, para dar una respuesta individual a cada una de ellas:

) "Una posible revelación de secretos ( art. 197.3 CP): La testigo Doña Zaida accedió a información del procedimiento sin ser parte personada, ni existir autorización judicial, ni constar solicitud formal de colaboración entre su unidad de Guardia Civil y la autoridad actuante. Esto vulnera el derecho a la intimidad y al secreto procesal."

La Sala no comparte que haya vulneración alguna. Según resulta de las actuaciones y de lo declarado por doña Zaida, testimonio al que la juzgadora otorgó credibilidad, ella nunca tuvo acceso a información reservada o sensible, entendido ello como datos referentes a la esfera íntima que están sujetos a protección especial. Intervino en calidad de testigo, facilitando en esta cualidad, datos de los que tuvo conocimiento por haberlos presenciado de manera casual, no por una intervención o actuación profesional. Narró que durante el desarrollo de la actuación policial con su vecina Marí Luz, ella le dijo a los agentes que la declarante era guardia civil, exhortando entonces los investigadores a Marí Luz para que hablara con la declarante con la finalidad que se pusiera en contacto con ellos. Marí Luz se lo pidió así que les llamó y lo que le dijeron fue que estaban investigando a una persona por estafa que debía residir por su zona, por si les podía ayudar en su localización, facilitándole su descripción física: mujer de acento peninsular, de mediana edad, delgada, rubia. Estos datos no pueden calificarse como reservados y el requerimiento de los agentes es conforme a derecho, dado lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LO 4/2015 de Seguridad Ciudadana que señala que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán recabar de los particulares su ayuda y colaboración en la medida necesaria para el cumplimiento de los fines previstos en la Ley.

) "Posible manipulación documental ( art. 390 CP): En el folio 240 de las actuaciones, se advierte que la fecha de la declaración de la testigo Zaida ha sido alterada manualmente, lo que pone en entredicho la autenticidad de la prueba y condiciona la valoración judicial."

Debemos recordar, al hilo de lo alegado por el recurrente, que lo que constituye el medio probatorio es la declaración prestada por doña Zaida en el plenario, no lo que figura en sede policial. Así se lo indicó la juzgadora a la defensa durante el desarrollo del juicio a raíz de las preguntas que trató de formular sobre lo narrado en sede policial y la fecha de la firma.

Lo relevante a efectos probatorios es lo que narra el testigo en el plenario. En este caso Zaida explicó lo que presenció y como puso los hechos en conocimiento de la unidad que investigaba el delito de estafa, precisando que llamó por teléfono y luego prestó declaración en sede policial, sin que se aprecie irregularidad alguna en su toma de declaración policial. Figura al folio 202 de las actuaciones, folio 2 de atestado NUM002 diligencia en la que se refleja que en fecha 16 de mayo de 2017 se toma declaración a la testigo y que la declaración se adjunta en acta por separado, que se unirá al cuerpo del atestado, como anexo 2 en el que efectivamente figura como fecha 16/05/2017 si bien el 6 está sobrescrito a bolígrafo, circunstancia que puede deberse a múltiples motivos pero que en modo alguno afecta a la relevancia probatoria de lo desarrollado en el juicio.

Según ha reiterado el Tribunal Supremo, en el proceso penal con carácter general sólo cabe entender por prueba aquella que es producida en el acto del juicio, único acto procesal en que se encuentra asegurada la vigencia de las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, precisando así mismo dicho Tribunal, por una parte, que los atestados no constituyen verdaderos actos de prueba y, por otra, que el contenido de los mismos únicamente puede tener eficacia en el ámbito probatorio, bien cuando tenga entrada en el acto de la vista a través de la ratificación de los agentes que los instruyeron, bien cuando, contengan datos objetivos e irrepetibles.

En lo único que el atestado tiene virtualidad probatoria es en lo relativo a datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983, 201/1989, 132/1992; 303/1993 y 157/1995).

. "Una posible ruptura de la cadena de custodia de terminales: Los terminales incautados estuvieron en poder de la policía sin precinto, sin copia de seguridad y sin garantías, durante más de siete meses. Esto invalida cualquier prueba digital extraída y genera sospecha de alteración o manipulación."

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 54/2024, de 18 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas. También establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno con lo que no puede amparar la declaración de nulidad de lo actuado. Lo que generaría la infracción sería admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa.

En este caso la alegación del recurrente carece de fundamento objetivo ya que no aporta dato alguno sobre el que sustentar una duda racional de manipulación.

La sentencia 54/2024 también indica que no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que las cuestione precise en qué momento, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido dicha interrupción de la cadena de custodia, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación ya que no cabe presumir la irregularidad de las actuaciones policiales y judiciales.

Por último apuntar, como señala la Sentencia nº1000/2025 , dictada en la causa especial 20557/2024 que "Una desconfianza generalizada que exigiese demostrar que cada interviniente ha cumplido sus obligaciones (que el Letrado de la Administración de Justicia se atiene a sus deberes profesionales, que el encargado de transportar los elementos incautados no los manipula; que los agentes policiales no desoyen las instrucciones del Instructor y se dedican a fisgonear de forma compulsiva en informaciones que no entran dentro del ámbito de reserva; que no se entretienen curioseando en todos los datos recopilados para conocer cuestiones que exceden de lo ordenado por la autoridad judicial; que no hacen nuevas copias para su uso personal, etc.). No es necesario probar que ninguna de las eventuales irregularidades imaginables se ha producido. Ni basta con alegar que pudiera haberse producido para descalificar una diligencia. Por eso que agentes policiales hayan tenido una copia de los datos recabados no permite lanzar como sospecha que eso les permitió analizar esos datos sin control alguno y sin que nadie controlase que no rebasaban los términos del mandato judicial. Hay que presumir en principio (lo que no obsta a que se pueda demostrar que se han producido quiebras) que la actuación de los agentes se ha atenido a lo ordenado."

. "Contratos de telecomunicaciones que no están firmados por mis mandantes sino por la Sra. Marí Luz: Los contratos aportados en la causa (Vodafone) fueron firmados supuestamente por mis mandantes en fechas en que no se encontraban en la isla. Las firmas no coinciden y los datos utilizados pertenecen a terceros. Alega por ello que no se deberían haber tenido en cuenta."

Esta alegación no expone ninguna irregularidad procesal. Lo que late en la cuestión es el valor o relevancia probatoria de los contratos en aras a determinar la autoría de los hechos pero a juicio de la Sala, la incorporación de los mismos a las actuaciones no supone ninguna irregularidad procesal en cuanto que se trata de documentos que tienen conexión con los hechos punibles y luego fueron introducidos de manera procesalmente correcta en el juicio, como prueba documental en tiempo y forma, correspondiendo a la juzgadora su valoración en conjunto con el resto de la prueba practicada así como la obtención de conclusiones.

. "Expediente desorganizado: El expediente se entregó sin foliar ni ordenar, lo que dificultó la defensa y el derecho de acceso efectivo a las actuaciones".

En relación con esta cuestión, si bien sería deseable que los procedimientos fueran tramitados de manera pulcra, que a los mismos solo se incorporara lo estrictamente necesario, sin duplicidades y se fueran foliando las actuaciones según se va avanzando la instrucción, en muchas ocasiones, como en la presente, no es así pero ello en sí mismo no puede considerarse una infracción procesal que afecte el derecho de defensa, en la medida que el recurrente ha tenido las actuaciones a su disposición en las dependencias del Juzgado y no detalla ni especifica donde se sitúa el desorden ni de qué manera concreta este ha afectado a su labor profesional.

. "Una posible detención ilegal ( art. 165 CP): Mis mandantes fueron detenidos sin orden judicial, sin motivación suficiente, y permanecieron más de 48 horas privados de libertad. La Sra. Fermina declaró pasadas las 24h, sin justificación alguna."

Tampoco se aprecia ninguna infracción procesal. Los acusados fueron detenidos, según resulta del atestado y luego explicaron en el plenario los funcionarios de la Policía Nacional con números NUM003 y NUM004, cuando iban a abandonar la isla y en un momento en el que había datos relevantes de su implicación en el delito de estafa por lo que la aprehensión fue acorde a la normativa procesal y constitucional, art 492 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal junto con el artículo 17 de la Constitución Española. En cuanto al plazo de 24 horas señala el artículo 17 de la Constitución que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial y el artículo 520 que la "la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial" y el artículo

. "Un posible encubrimiento de pruebas: No se incorporó al expediente información relevante sobre la línea telefónica NUM005, clave en la investigación, a pesar de haber diligencias ordenando su rastreo. Que los teléfonos móviles fueron incautados sin orden judicial, a través de la detención."

Como ya hemos apuntado se debe partir del buen hacer profesional de los agentes actuantes. Estos siguieron las líneas de investigación que consideraron oportunas y reflejaron en el atestado lo que consideraron relevante para el esclarecimiento de los hechos. El agente con número de identificación NUM003, instructor de las diligencias policiales aclaró en el plenario al letrado de la defensa todas las dudas y cuestiones que aquel consideró oportunas sobre su labor investigadora con lo que no hay razón alguna para hablar de ocultación de fuentes de prueba.

En cuanto a la incautación de los teléfonos debemos recordar que los artículo 282, 284 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorgan a la policía judicial la facultad de recoger y custodiar las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito que se hallen en poder del reo sin necesidad de autorización judicial.

En este caso consta que el mismo día que los recurrentes fueron puestos a disposición judicial, 19 de mayo de 2017 ,el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Bridada Provincial de Santa Cruz de Tenerife presentó solicitud en el Juzgado de Instrucción para poder analizar los dispositivos telefónicos intervenidos a los los detenidos pero esta petición no fue resuelta hasta el 31 de octubre de 2017, fecha en la que se dictó auto de autorización. Por todo ello tampoco se aprecia ninguna infracción procesal ni irregularidad.

.- "Investigación realizada sin orden judicial, se realizó una investigación sin expediente a mis mandantes, a raíz de uno que ya existía a nombre de la Sra. Marí Luz. Que a través de la declaración de la testigo Doña Zaida, es cuando se les detiene a mis mandantes y con motivo de esto se les detiene. Mis mandantes no tenían ninguna orden judicial ni de busca y captura, ni requerimiento judicial el día que los detienen pudiendo ellos viajar a cualquiera otra comunidad, de hecho ellos declaran que viven en el aeropuerto porque estaban amenazados de muerte, y les habían quemado el domicilio, hechos que están denunciados, además consta en el informe pericial que se aporte por esta parte donde se ven los mensajes enviados a mis mandantes con las amenazas de muerte."

Señala el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la policía judicial tiene la obligación de averiguar los delitos públicos que se cometan en su territorio y demarcación. Para ello pueden practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición hubiera peligro , poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Asimismo los artículos 769, 770, 771 y 772 de ese mismo texto normativo, concretan las diligencias que puede y debe realizar la policía, sin habilitación judicial cuando se trata de delitos que queden dentro del ámbito del procedimiento abreviado, entre las cuales está la de practicar detenciones.

Por tanto tampoco hay irregularidad.

Por último, si bien se trata de una alegación contenida dentro del argumentario del error en la valoración de la prueba en la medida que acaba interesando la nulidad de la sentencia debemos indicar que, revisada la certificación de antecedentes penales de ambos recurrentes, resulta que a don Claudio no le figuran condenas penales. En el SIRAJ figura una reseña por estafa pero no es una condena sino un anotación de la medida cautelar de comparecencia apud acta que fue adoptada en el presente procedimiento. En el caso de doña Fermina, en el SIRAJ, además de la anotación de la medida cautelar adoptada en esta causa, resulta que tiene una condena por delito leve de estafa dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n1 6 de Ciudad Real en octubre de 2015. Estamos por tanto ante un error que debe ser corregido en los hechos probados pero que en modo alguno justifica que se acuerde la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En esencia lo que argumenta el letrado recurrente, tanto en el apartado cuarto como en el quinto de su recurso, es que la prueba indiciaria sobre la que se funda la condena es insuficiente para entender acreditado que sus defendidos fueran los autores del delito de estafa. Ambos negaron los hechos que se les imputaban, interpretando la juzgadora de manera incorrecta tanto las manifestaciones del Sr. Claudio como las de los testigos a lo que debía sumarse el que no hubiera otorgado elevancia probatoria al informe pericial emitido por don Federico, el informe de situación del inmueble de sus patrocinados respecto al de doña Marí Luz o el que su patrocinada hubiera negado ser usuaria del teléfono NUM005, quedando ello adverado con los contratos de la compañía Vodafone así como con el informe técnico aportado. A su entender no hay prueba objetiva que acredite que sus mandantes utilizaran las tarjetas Money to Pay para cobrar lo estafado ya que ni estas ni el teléfono están a su nombre y el informe pericial determina que la conexión al ADSL se podría haber verificado con un USB externo.

Expuestas de forma sucinta las alegaciones de los recurrentes sobre las que sustenta el error en la valoración de la prueba y la vulneración de presunción de inocencia debe recordarse que el recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio (salvo ciertas limitaciones) el tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002), de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

No obstante la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero). Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Por tanto el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

Debe recordarse que "El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En este caso ya se ha analizado en el anterior fundamento de derecho la regularidad de las pruebas rebatidas por el recurrentes siendo estas y todas las demás válidas y practicadas con las debidas garantías.

Asimismo, tras revisar la grabación del juicio y las actuaciones consideramos que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica sin que se aprecien tampoco errores de valoración.

En primer lugar está la declaración del acusado, Claudio. Este en el plenario negó los hechos e indicó que no era cierto que hubiera usado la wifi de los vecinos para cometer estafas pero también manifestó que era cierto que cuando fue detenido le dijo a la policía que era verdad que estaba estafando a muchas personas a través de internet usando la wifi de los vecinos. Concretamente, cuando se le preguntó que líneas de telefonía utilizaban para conectarse a internet a la hora de publicar dichos anuncios en internet, dijo que se conectaba desde su teléfono a una red wifi de nombre Vodafone 323F, sin poder asegurarlo plenamente, para publicar los anuncios y al preguntarle que como accedió dijo que a través de un conocido que creía que se llamaba Florentino y que el programa que utilizó fue wifislax y una antena. Alegó que lo expresó así porque el policía era quien mandaba, escribía y él solo decía que sí pero este argumento exculpatorio carece de consistencia puesto que al ser presentado como detenido en el Juzgado de Instrucción, dijo que conocía los hechos que se le imputaban y nuevamente manifestó que era cierto que cometían "esas" estafas mediante teléfono móvil. Esta declaración fue introducida en el plenario mediante lectura lo que permite otorgarle relevancia probatoria y si bien el acusado precisó que los hechos que había reconocido en instrucción no eran de los que se le acusaban este argumentario exculpatorio no encaja con que conste que fuera informado de que se le imputaba un delito de estafa y que manifestara que conocía los hechos o que en esa declaración de instrucción utilizara el artículo demostrativo "esas" cuando reconoce que cometían estafas mediante teléfono móvil sin precisar nada más o que indique que los objetos que ofrecían a la venta fueran Thermomix y por 500 euros - misma marca de electrodoméstico que es el que objeto de acusación e importe similar al que figura en los escritos de acusación o que dijera que su mujer conectaba con las víctimas por teléfono.

Este reconocimiento realizado en instrucción que fue leído en el plenario y sometido a contradicción, con todas las garantías, se ve apoyado por otros elementos probatorios destacados por la magistrada -declaración testifical de Marí Luz, la de los agentes policiales que realizaron la investigación, la de Zaida y la documental- por lo que se torna suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundar la autoría.

En este sentido es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la condiciones y requisitos que deben darse para poder recuperar las declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa a los efectos de poder dictar una sentencia condenatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo del año 2007 resume dicha cuestión en los siguientes términos:" una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2 - 91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia num. 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Como hemos indicado hay otros elementos probatorios en los que se apoya la juzgadora para considerar acreditada la autoría siendo especialmente relevante, en lo relativo a la participación de la otra acusada, el testimonio de doña Zaida quien explicó como vio y oyó a esta confesar en casa de Asunción, en un estado de angustia, que había hecho cosas malas con estafas y con el wifi, así como el que Marí Luz dijera que su balcón estaba justo en frente del de los acusados y que ratificara lo narrado por Zaida sobre el comportamiento de Fermina, ya que Asunción le dijo que una señora muy nerviosa había ido a su vivienda a pedirle perdón por haberle cogido su wifi lo que había sido presenciado por Zaida, no siendo exacta la afirmación contenida en el recurso de que Marí Luz declarara a preguntas del Ministerio Fiscal que el teléfono NUM005 fuera suyo. Revisada la grabación del juicio lo que resulta es que declaró que era cierto que había dado de alta una línea de teléfono fija con Vodafone, el NUM006 y que además tenía una línea que empezaba por NUM007 y que no recordaba el teléfono NUM005. Luego a preguntas de la defensa precisó que solo reconocía como suyo el NUM007 y que el NUM005 estaba segura que no era de ella, que debieron contratarlo los acusados con las tarjetas Money to Pay, lo que concuerda con lo declarado en sede policial.

El informe policial destaca que el anuncio fraudulento de venta de la Thermomix al que respondieron los tres perjudicados fue dado de alta, según la empresa Wallapop desde la cuenta " DIRECCION000 con teléfono de contacto NUM008 y las conexiones a la cuenta fueron hechas desde la dirección IP. NUM009, informando la operadora VODAFONE que estaba estaba asociada a Marí Luz con domicilio de conexión en la DIRECCION001 de Granadilla de Abona. Por otro lado, la empresa Money to Pay informó que el destino de los pagos hechos por los denunciantes fueron para recargar tarjetas de tres personas diferentes con números de teléfonos cuya titularidad no ostentaban pero todos se hicieron desde la misma dirección IP. NUM009.

En el domicilio de Marí Luz se practicó una entrada y registro, figurando en las actuaciones el resultado de esta, resaltando el acta que en su sala había un ordenador al que se pudo acceder sin contraseña no detectándose en este ningún archivo que permitiera fijar una conexión con el ilícito penal, lo que acabó determinado que se acordara el sobreseimiento provisional respecto de ella.

Además está el informe técnico policial sobre el terminal telefónico usado por Fermina que concluye que se localiza en el dispositivo el acceso a numerosas páginas de compraventa, numerosos accesos a la página web Money to Pay y conexiones a red wifi con medidas de seguridad que pudieran haber sido utilizadas para anonimizar los ilicitos.

Estos datos valorados de forma conjunta nos llevan a compartir que la inferencia de autoría de la juzgadora sea lógica. Es decir supone prueba de cargo suficiente para que la juzgadora llegase a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad y la sentencia expresa con razones lógicas esa convicción.

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, así lo declara la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3º ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) ..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

Debe recordarse que la función de este tribunal solo es comprobar si el de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En este caso la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica sin que se aprecien tampoco errores de valoración.

Los recurrentes argumentan que la juzgadora no tuvo en cuenta elementos exculpatorios relevantes como el informe pericial emitido por don Federico, la declaración de doña Marí Luz o el hecho que no quedara determinada la titularidad de las tarjetas prepago Money to Pay pero a juicio estas no tornan en irracional la conclusión de autoría emitida por la juzgadora.

El informe pericial tuvo por objeto, según resulta de su lectura, el análisis de una IP, explicar la misma y la comparación con las Mac-Adress destacando las diferencias entre ellas y que concluye, tras realizar pruebas sobre la IP " NUM009" ,a través de la cual se realizaron las operaciones fraudulentas, que no se trata de una VPN ni de una conexión proxy y que el proveedor de internet es Vodafone ( datos que coinciden con el informe policial), que no fue posible geolocalizar con precisión la IP objeto de pericia a la emisión del dictamen, siendo relevante que este informe está fechado el 24 de mayo de 2024 y los hechos son del año 2016 y que se había detectado la suscripción de un contrato con Vodafone para un MODEM STICK HUAWEI H del número de teléfono NUM005, a nombre de Marí Luz con fecha 7 de mayo de 2014 siendo el acceso remoto no autorizado a un modem stick complicado debido a las medidas de seguridad aplicadas en el mismo pero detallando también en el informe que este dispositivo puede permitir que otros dispositivos se conecten a internet utilizando la misma conexión de datos móviles del modem y por lo tanto su dirección IP, no pudiendo verificarse las especificaciones de este producto en cuestión. Estas conclusiones no desvirtúan los razonamientos de la juzgadora debiendo destacarse que doña Marí Luz manifestó que su red wifi estaba abierta y carecía de clave, lo que queda adverado con el acta levantada en la entrada y registro practicada en su domicilio.

Por todo lo anterior procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO- Igualmente recurre la sentencia por vulneración del principio de proporcionalidad que viene a decir que "las penas han de ser necesarias y proporcionadas a la gravedad del delito cometido" y a su entender imponer una pena de 22 meses de prisión por una estafa que asciende a poco más de 2000 euros es excesivo.

Esta alegación debe ponerse en conexión con el siguiente motivo del recurso que denominó "omisión de las atenuantes" en el que rebate el que no se hayan apreciado las atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño. Argumenta en este sentido que sus patrocinados han sufrido un grave perjuicio por la larga duración del procedimiento -los hechos tuvieron lugar en el año 2016 y el juicio se celebró en el 2025- y por haber tenido que desplazarse a Tenerife. Además tampoco se había apreciado la atenuante de reparación del daño pese a que sus patrocinados en el año 2021 habían efectuado un ingreso de 2000 euros, ascendiendo el importe de la responsabilidad civil a unos 1700 euros.

El letrado de la defensa elevó a definitivas las conclusiones provisionales contenidas en el escrito de defensa presentado ante el Juzgado de Instrucción en el que solo se pidió la libre absolución sin solicitar la apreciación de atenuantes y no consta, tras haberse revisado la grabación del juicio, que hiciera mención a ellas en el informe. En consecuencia estaríamos ante un planteamiento ex novo que no habría tenido debate contradictorio entre las partes ni respuesta en la instancia que diera la oportunidad a las partes para rebatir el pronunciamiento. No obstante ello, la jurisprudencia ha admitido que puedan analizarse este tipo de cuestiones cuando supongan vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo, siendo el ejemplo paradigmático el de la apreciación de una atenuante de dilación indebida, como sucede en este caso.

No obstante para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo (EDJ 2012/52449)).

Esto nos permite entrar a analizar la atenuante de dilaciones indebidas, no así la de reparación del daño al no contar con elementos probatorios sobre la que fundarla al no haber sido introducida en el plenario.

En relación con la de dilaciones indebidas el letrado no detalla los periodos de paralización sino que hace mención a la dilación global del procedimiento partiendo de la fecha de la comisión de los hechos hasta la de celebración del juicio, interesando que se aprecie como muy cualificada.

Este periodo total teniendo en cuenta la escasa complejidad de los hechos y que la causa desde su llegada al Juzgado de lo Penal tardó cinco años en juzgarse convierte en justificada la atenuante en grado cualificado. Cuando la secuencia se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas reglas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas , los requisitos para su aplicación son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida ; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Todos ellos se presentan en este caso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo exige que se trate de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, lo que no sucede en el caso debiendo indicarse que el cómputo no puede iniciarse con la fecha de comisión de los hechos. La jurisprudencia, por ejemplo STS. 841/2015 de 30.12 tiene declarado que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas . El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En consecuencia no se podría computar desde el año 2016, sino desde mayo de 2017 que es cuando son presentados como detenidos en el Juzgado de Instrucción, lo que supone que la dilación sea de 8 años y justifica que sea considerada como muy cualificada.

En este caso estamos ante un delito continuado de estafa en el que cada uno de los ilícitos supera los 400 euros lo que supone que debamos situarnos en la mitad superior del intervalo de 6 meses a 3 años, 18 meses y un día de prisión. La apreciación de la atenuante en grado cualificado nos permite bajar en un grado la pena lo que nos lleva a fijarla en nueve meses.

En consecuencia el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- En cuanto a las alegaciones contenidas en los escritos registrados con números 1588/2025, 1589/2025, 1591/2025 1601/2025 y 1603/2025 debemos recordar al recurrente que el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fija un plazo de naturaleza preclusiva de 10 días para interponer el recurso de apelación. Este precepto señala que el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas." Además se señala que en el escrito de formalización se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Una vez recibido el escrito y si es admitido el recurso se da dará traslado de este a las demás partes por un plazo común de diez días a fin de que puedan presentar escritos de alegaciones de las demás partes. Presentados estos o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la Administración de Justicia, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados.

Por tanto no procede ni es admisible que el recurrente presente escritos con "alegaciones exculpatorias", como él mismo las denomina, presente argumentos que redunden en cuestiones planteadas en el recurso de formalización del recurso de apelación o pretenda introducir documentos o dictámenes que obran en las actuaciones.

De ahí que no se efectúe valoración alguna sobre ellos a excepción de la prescripción, al ser una cuestión de legalidad, apreciable de oficio pero que debe ser descartada al no haberse apreciado ningún periodo de inactividad procesal que supere los cinco años. Las actuaciones se reaperturaron en el año 2017 fueron elevadas para enjuiciamiento en el año 2020 y tras diversos señalamientos ( febrero de 2021, febrero de 2023, mayo y junio de 2024) finalmente el juicio tuvo lugar en abril de 2025.

De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

PRIMERO.- La representación procesal de doña Fermina y de don Claudio se alza en apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia que condena a ambos como autores de un delito de estafa exponiendo diversos motivos para sustentar el recurso.

Expone, antes de entrar en los motivos de fondo, que durante la instrucción se produjeron irregularidades procesales de extrema gravedad que deberían haber llevado a la enjuiciadora a acordar la nulidad de las actuaciones, precisando que las mismas fueron planteadas por escrito antes de la celebración del juicio y no fueron resueltas.

En cuanto a las cuestiones que atacan la decisión de fondo, la condena de sus patrocinados, alega que se ha producido error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción del principio de proporcionalidad e infracción de normas del ordenamiento jurídico, al no haber apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, al entenderla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos, resultantes de la aplicación del principio de libre valoración de la prueba que rige en nuestro sistema jurídico procesal-penal ( Art. 741 LECr), sin que se aprecie en la sentencia recurrida razonamientos ilógicos o arbitrarios que justificaran una interpretación diferente de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado en el anterior fundamento, la representación procesal de los acusados comienza el recurso de apelación reiterando la petición de nulidad total del procedimiento por vulneración grave e irreparable del derecho a un proceso con todas las garantías. Argumenta que durante la fase de instrucción se produjeron irregularidades procesales de extrema gravedad, generadoras de indefensión, lo que ha viciado de nulidad la mayor parte de las pruebas claves que deben por ello ser excluidas del acervo probatorio.

Como línea de principio debemos indicar, ante el reproche del recurrente de que la juzgadora no resolvió la petición de nulidad de actuaciones que había formulado por escrito antes de la celebración del juicio de manera inmediata, que el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha mantenido que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso. Señala la STC 353/2006 "...cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental" salvo cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente, e indiscutible, identificación y apreciación o en los que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten y cuya no reparación inmediata pueda suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo, circunstancias que no concurren, dado que lo alegado por el recurrente en el mentando escrito eran cuestiones atinentes a la regularidad de algunas actuaciones policiales y procesales que podían ser dirimidas en el trámite específico previsto para tal fin en el antiguo artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación dada la fecha de incoación del procedimiento.

Como se aprecia en la grabación del juicio, la magistrada a quo le dio la palabra al letrado de la defensa para el trámite de cuestiones previas, procediendo este a leer el escrito de nulidad y cuando fue exhortado por la magistrada para que las expusiera de manera oral, así lo hizo, tras lo que se dio traslado al Ministerio Fiscal y resolvió las cuestiones, rechazándolas exponiendo que no apreciaba ninguna causa generadora de indefensión que amparase la declaración de nulidad interesada. Por tanto se dio respuesta en tiempo y forma a la petición.

No obstante ello al haber sido reiteradas en el recurso, pasamos a reproducirlas, tal y como fueron expuestas en él, para dar una respuesta individual a cada una de ellas:

) "Una posible revelación de secretos ( art. 197.3 CP): La testigo Doña Zaida accedió a información del procedimiento sin ser parte personada, ni existir autorización judicial, ni constar solicitud formal de colaboración entre su unidad de Guardia Civil y la autoridad actuante. Esto vulnera el derecho a la intimidad y al secreto procesal."

La Sala no comparte que haya vulneración alguna. Según resulta de las actuaciones y de lo declarado por doña Zaida, testimonio al que la juzgadora otorgó credibilidad, ella nunca tuvo acceso a información reservada o sensible, entendido ello como datos referentes a la esfera íntima que están sujetos a protección especial. Intervino en calidad de testigo, facilitando en esta cualidad, datos de los que tuvo conocimiento por haberlos presenciado de manera casual, no por una intervención o actuación profesional. Narró que durante el desarrollo de la actuación policial con su vecina Marí Luz, ella le dijo a los agentes que la declarante era guardia civil, exhortando entonces los investigadores a Marí Luz para que hablara con la declarante con la finalidad que se pusiera en contacto con ellos. Marí Luz se lo pidió así que les llamó y lo que le dijeron fue que estaban investigando a una persona por estafa que debía residir por su zona, por si les podía ayudar en su localización, facilitándole su descripción física: mujer de acento peninsular, de mediana edad, delgada, rubia. Estos datos no pueden calificarse como reservados y el requerimiento de los agentes es conforme a derecho, dado lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LO 4/2015 de Seguridad Ciudadana que señala que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán recabar de los particulares su ayuda y colaboración en la medida necesaria para el cumplimiento de los fines previstos en la Ley.

) "Posible manipulación documental ( art. 390 CP): En el folio 240 de las actuaciones, se advierte que la fecha de la declaración de la testigo Zaida ha sido alterada manualmente, lo que pone en entredicho la autenticidad de la prueba y condiciona la valoración judicial."

Debemos recordar, al hilo de lo alegado por el recurrente, que lo que constituye el medio probatorio es la declaración prestada por doña Zaida en el plenario, no lo que figura en sede policial. Así se lo indicó la juzgadora a la defensa durante el desarrollo del juicio a raíz de las preguntas que trató de formular sobre lo narrado en sede policial y la fecha de la firma.

Lo relevante a efectos probatorios es lo que narra el testigo en el plenario. En este caso Zaida explicó lo que presenció y como puso los hechos en conocimiento de la unidad que investigaba el delito de estafa, precisando que llamó por teléfono y luego prestó declaración en sede policial, sin que se aprecie irregularidad alguna en su toma de declaración policial. Figura al folio 202 de las actuaciones, folio 2 de atestado NUM002 diligencia en la que se refleja que en fecha 16 de mayo de 2017 se toma declaración a la testigo y que la declaración se adjunta en acta por separado, que se unirá al cuerpo del atestado, como anexo 2 en el que efectivamente figura como fecha 16/05/2017 si bien el 6 está sobrescrito a bolígrafo, circunstancia que puede deberse a múltiples motivos pero que en modo alguno afecta a la relevancia probatoria de lo desarrollado en el juicio.

Según ha reiterado el Tribunal Supremo, en el proceso penal con carácter general sólo cabe entender por prueba aquella que es producida en el acto del juicio, único acto procesal en que se encuentra asegurada la vigencia de las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, precisando así mismo dicho Tribunal, por una parte, que los atestados no constituyen verdaderos actos de prueba y, por otra, que el contenido de los mismos únicamente puede tener eficacia en el ámbito probatorio, bien cuando tenga entrada en el acto de la vista a través de la ratificación de los agentes que los instruyeron, bien cuando, contengan datos objetivos e irrepetibles.

En lo único que el atestado tiene virtualidad probatoria es en lo relativo a datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983, 201/1989, 132/1992; 303/1993 y 157/1995).

. "Una posible ruptura de la cadena de custodia de terminales: Los terminales incautados estuvieron en poder de la policía sin precinto, sin copia de seguridad y sin garantías, durante más de siete meses. Esto invalida cualquier prueba digital extraída y genera sospecha de alteración o manipulación."

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 54/2024, de 18 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas. También establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno con lo que no puede amparar la declaración de nulidad de lo actuado. Lo que generaría la infracción sería admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa.

En este caso la alegación del recurrente carece de fundamento objetivo ya que no aporta dato alguno sobre el que sustentar una duda racional de manipulación.

La sentencia 54/2024 también indica que no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que las cuestione precise en qué momento, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido dicha interrupción de la cadena de custodia, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación ya que no cabe presumir la irregularidad de las actuaciones policiales y judiciales.

Por último apuntar, como señala la Sentencia nº1000/2025 , dictada en la causa especial 20557/2024 que "Una desconfianza generalizada que exigiese demostrar que cada interviniente ha cumplido sus obligaciones (que el Letrado de la Administración de Justicia se atiene a sus deberes profesionales, que el encargado de transportar los elementos incautados no los manipula; que los agentes policiales no desoyen las instrucciones del Instructor y se dedican a fisgonear de forma compulsiva en informaciones que no entran dentro del ámbito de reserva; que no se entretienen curioseando en todos los datos recopilados para conocer cuestiones que exceden de lo ordenado por la autoridad judicial; que no hacen nuevas copias para su uso personal, etc.). No es necesario probar que ninguna de las eventuales irregularidades imaginables se ha producido. Ni basta con alegar que pudiera haberse producido para descalificar una diligencia. Por eso que agentes policiales hayan tenido una copia de los datos recabados no permite lanzar como sospecha que eso les permitió analizar esos datos sin control alguno y sin que nadie controlase que no rebasaban los términos del mandato judicial. Hay que presumir en principio (lo que no obsta a que se pueda demostrar que se han producido quiebras) que la actuación de los agentes se ha atenido a lo ordenado."

. "Contratos de telecomunicaciones que no están firmados por mis mandantes sino por la Sra. Marí Luz: Los contratos aportados en la causa (Vodafone) fueron firmados supuestamente por mis mandantes en fechas en que no se encontraban en la isla. Las firmas no coinciden y los datos utilizados pertenecen a terceros. Alega por ello que no se deberían haber tenido en cuenta."

Esta alegación no expone ninguna irregularidad procesal. Lo que late en la cuestión es el valor o relevancia probatoria de los contratos en aras a determinar la autoría de los hechos pero a juicio de la Sala, la incorporación de los mismos a las actuaciones no supone ninguna irregularidad procesal en cuanto que se trata de documentos que tienen conexión con los hechos punibles y luego fueron introducidos de manera procesalmente correcta en el juicio, como prueba documental en tiempo y forma, correspondiendo a la juzgadora su valoración en conjunto con el resto de la prueba practicada así como la obtención de conclusiones.

. "Expediente desorganizado: El expediente se entregó sin foliar ni ordenar, lo que dificultó la defensa y el derecho de acceso efectivo a las actuaciones".

En relación con esta cuestión, si bien sería deseable que los procedimientos fueran tramitados de manera pulcra, que a los mismos solo se incorporara lo estrictamente necesario, sin duplicidades y se fueran foliando las actuaciones según se va avanzando la instrucción, en muchas ocasiones, como en la presente, no es así pero ello en sí mismo no puede considerarse una infracción procesal que afecte el derecho de defensa, en la medida que el recurrente ha tenido las actuaciones a su disposición en las dependencias del Juzgado y no detalla ni especifica donde se sitúa el desorden ni de qué manera concreta este ha afectado a su labor profesional.

. "Una posible detención ilegal ( art. 165 CP): Mis mandantes fueron detenidos sin orden judicial, sin motivación suficiente, y permanecieron más de 48 horas privados de libertad. La Sra. Fermina declaró pasadas las 24h, sin justificación alguna."

Tampoco se aprecia ninguna infracción procesal. Los acusados fueron detenidos, según resulta del atestado y luego explicaron en el plenario los funcionarios de la Policía Nacional con números NUM003 y NUM004, cuando iban a abandonar la isla y en un momento en el que había datos relevantes de su implicación en el delito de estafa por lo que la aprehensión fue acorde a la normativa procesal y constitucional, art 492 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal junto con el artículo 17 de la Constitución Española. En cuanto al plazo de 24 horas señala el artículo 17 de la Constitución que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial y el artículo 520 que la "la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial" y el artículo

. "Un posible encubrimiento de pruebas: No se incorporó al expediente información relevante sobre la línea telefónica NUM005, clave en la investigación, a pesar de haber diligencias ordenando su rastreo. Que los teléfonos móviles fueron incautados sin orden judicial, a través de la detención."

Como ya hemos apuntado se debe partir del buen hacer profesional de los agentes actuantes. Estos siguieron las líneas de investigación que consideraron oportunas y reflejaron en el atestado lo que consideraron relevante para el esclarecimiento de los hechos. El agente con número de identificación NUM003, instructor de las diligencias policiales aclaró en el plenario al letrado de la defensa todas las dudas y cuestiones que aquel consideró oportunas sobre su labor investigadora con lo que no hay razón alguna para hablar de ocultación de fuentes de prueba.

En cuanto a la incautación de los teléfonos debemos recordar que los artículo 282, 284 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorgan a la policía judicial la facultad de recoger y custodiar las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito que se hallen en poder del reo sin necesidad de autorización judicial.

En este caso consta que el mismo día que los recurrentes fueron puestos a disposición judicial, 19 de mayo de 2017 ,el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Bridada Provincial de Santa Cruz de Tenerife presentó solicitud en el Juzgado de Instrucción para poder analizar los dispositivos telefónicos intervenidos a los los detenidos pero esta petición no fue resuelta hasta el 31 de octubre de 2017, fecha en la que se dictó auto de autorización. Por todo ello tampoco se aprecia ninguna infracción procesal ni irregularidad.

.- "Investigación realizada sin orden judicial, se realizó una investigación sin expediente a mis mandantes, a raíz de uno que ya existía a nombre de la Sra. Marí Luz. Que a través de la declaración de la testigo Doña Zaida, es cuando se les detiene a mis mandantes y con motivo de esto se les detiene. Mis mandantes no tenían ninguna orden judicial ni de busca y captura, ni requerimiento judicial el día que los detienen pudiendo ellos viajar a cualquiera otra comunidad, de hecho ellos declaran que viven en el aeropuerto porque estaban amenazados de muerte, y les habían quemado el domicilio, hechos que están denunciados, además consta en el informe pericial que se aporte por esta parte donde se ven los mensajes enviados a mis mandantes con las amenazas de muerte."

Señala el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la policía judicial tiene la obligación de averiguar los delitos públicos que se cometan en su territorio y demarcación. Para ello pueden practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición hubiera peligro , poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Asimismo los artículos 769, 770, 771 y 772 de ese mismo texto normativo, concretan las diligencias que puede y debe realizar la policía, sin habilitación judicial cuando se trata de delitos que queden dentro del ámbito del procedimiento abreviado, entre las cuales está la de practicar detenciones.

Por tanto tampoco hay irregularidad.

Por último, si bien se trata de una alegación contenida dentro del argumentario del error en la valoración de la prueba en la medida que acaba interesando la nulidad de la sentencia debemos indicar que, revisada la certificación de antecedentes penales de ambos recurrentes, resulta que a don Claudio no le figuran condenas penales. En el SIRAJ figura una reseña por estafa pero no es una condena sino un anotación de la medida cautelar de comparecencia apud acta que fue adoptada en el presente procedimiento. En el caso de doña Fermina, en el SIRAJ, además de la anotación de la medida cautelar adoptada en esta causa, resulta que tiene una condena por delito leve de estafa dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n1 6 de Ciudad Real en octubre de 2015. Estamos por tanto ante un error que debe ser corregido en los hechos probados pero que en modo alguno justifica que se acuerde la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En esencia lo que argumenta el letrado recurrente, tanto en el apartado cuarto como en el quinto de su recurso, es que la prueba indiciaria sobre la que se funda la condena es insuficiente para entender acreditado que sus defendidos fueran los autores del delito de estafa. Ambos negaron los hechos que se les imputaban, interpretando la juzgadora de manera incorrecta tanto las manifestaciones del Sr. Claudio como las de los testigos a lo que debía sumarse el que no hubiera otorgado elevancia probatoria al informe pericial emitido por don Federico, el informe de situación del inmueble de sus patrocinados respecto al de doña Marí Luz o el que su patrocinada hubiera negado ser usuaria del teléfono NUM005, quedando ello adverado con los contratos de la compañía Vodafone así como con el informe técnico aportado. A su entender no hay prueba objetiva que acredite que sus mandantes utilizaran las tarjetas Money to Pay para cobrar lo estafado ya que ni estas ni el teléfono están a su nombre y el informe pericial determina que la conexión al ADSL se podría haber verificado con un USB externo.

Expuestas de forma sucinta las alegaciones de los recurrentes sobre las que sustenta el error en la valoración de la prueba y la vulneración de presunción de inocencia debe recordarse que el recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio (salvo ciertas limitaciones) el tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002), de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

No obstante la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero). Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Por tanto el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

Debe recordarse que "El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En este caso ya se ha analizado en el anterior fundamento de derecho la regularidad de las pruebas rebatidas por el recurrentes siendo estas y todas las demás válidas y practicadas con las debidas garantías.

Asimismo, tras revisar la grabación del juicio y las actuaciones consideramos que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica sin que se aprecien tampoco errores de valoración.

En primer lugar está la declaración del acusado, Claudio. Este en el plenario negó los hechos e indicó que no era cierto que hubiera usado la wifi de los vecinos para cometer estafas pero también manifestó que era cierto que cuando fue detenido le dijo a la policía que era verdad que estaba estafando a muchas personas a través de internet usando la wifi de los vecinos. Concretamente, cuando se le preguntó que líneas de telefonía utilizaban para conectarse a internet a la hora de publicar dichos anuncios en internet, dijo que se conectaba desde su teléfono a una red wifi de nombre Vodafone 323F, sin poder asegurarlo plenamente, para publicar los anuncios y al preguntarle que como accedió dijo que a través de un conocido que creía que se llamaba Florentino y que el programa que utilizó fue wifislax y una antena. Alegó que lo expresó así porque el policía era quien mandaba, escribía y él solo decía que sí pero este argumento exculpatorio carece de consistencia puesto que al ser presentado como detenido en el Juzgado de Instrucción, dijo que conocía los hechos que se le imputaban y nuevamente manifestó que era cierto que cometían "esas" estafas mediante teléfono móvil. Esta declaración fue introducida en el plenario mediante lectura lo que permite otorgarle relevancia probatoria y si bien el acusado precisó que los hechos que había reconocido en instrucción no eran de los que se le acusaban este argumentario exculpatorio no encaja con que conste que fuera informado de que se le imputaba un delito de estafa y que manifestara que conocía los hechos o que en esa declaración de instrucción utilizara el artículo demostrativo "esas" cuando reconoce que cometían estafas mediante teléfono móvil sin precisar nada más o que indique que los objetos que ofrecían a la venta fueran Thermomix y por 500 euros - misma marca de electrodoméstico que es el que objeto de acusación e importe similar al que figura en los escritos de acusación o que dijera que su mujer conectaba con las víctimas por teléfono.

Este reconocimiento realizado en instrucción que fue leído en el plenario y sometido a contradicción, con todas las garantías, se ve apoyado por otros elementos probatorios destacados por la magistrada -declaración testifical de Marí Luz, la de los agentes policiales que realizaron la investigación, la de Zaida y la documental- por lo que se torna suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundar la autoría.

En este sentido es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la condiciones y requisitos que deben darse para poder recuperar las declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa a los efectos de poder dictar una sentencia condenatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo del año 2007 resume dicha cuestión en los siguientes términos:" una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2 - 91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia num. 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Como hemos indicado hay otros elementos probatorios en los que se apoya la juzgadora para considerar acreditada la autoría siendo especialmente relevante, en lo relativo a la participación de la otra acusada, el testimonio de doña Zaida quien explicó como vio y oyó a esta confesar en casa de Asunción, en un estado de angustia, que había hecho cosas malas con estafas y con el wifi, así como el que Marí Luz dijera que su balcón estaba justo en frente del de los acusados y que ratificara lo narrado por Zaida sobre el comportamiento de Fermina, ya que Asunción le dijo que una señora muy nerviosa había ido a su vivienda a pedirle perdón por haberle cogido su wifi lo que había sido presenciado por Zaida, no siendo exacta la afirmación contenida en el recurso de que Marí Luz declarara a preguntas del Ministerio Fiscal que el teléfono NUM005 fuera suyo. Revisada la grabación del juicio lo que resulta es que declaró que era cierto que había dado de alta una línea de teléfono fija con Vodafone, el NUM006 y que además tenía una línea que empezaba por NUM007 y que no recordaba el teléfono NUM005. Luego a preguntas de la defensa precisó que solo reconocía como suyo el NUM007 y que el NUM005 estaba segura que no era de ella, que debieron contratarlo los acusados con las tarjetas Money to Pay, lo que concuerda con lo declarado en sede policial.

El informe policial destaca que el anuncio fraudulento de venta de la Thermomix al que respondieron los tres perjudicados fue dado de alta, según la empresa Wallapop desde la cuenta " DIRECCION000 con teléfono de contacto NUM008 y las conexiones a la cuenta fueron hechas desde la dirección IP. NUM009, informando la operadora VODAFONE que estaba estaba asociada a Marí Luz con domicilio de conexión en la DIRECCION001 de Granadilla de Abona. Por otro lado, la empresa Money to Pay informó que el destino de los pagos hechos por los denunciantes fueron para recargar tarjetas de tres personas diferentes con números de teléfonos cuya titularidad no ostentaban pero todos se hicieron desde la misma dirección IP. NUM009.

En el domicilio de Marí Luz se practicó una entrada y registro, figurando en las actuaciones el resultado de esta, resaltando el acta que en su sala había un ordenador al que se pudo acceder sin contraseña no detectándose en este ningún archivo que permitiera fijar una conexión con el ilícito penal, lo que acabó determinado que se acordara el sobreseimiento provisional respecto de ella.

Además está el informe técnico policial sobre el terminal telefónico usado por Fermina que concluye que se localiza en el dispositivo el acceso a numerosas páginas de compraventa, numerosos accesos a la página web Money to Pay y conexiones a red wifi con medidas de seguridad que pudieran haber sido utilizadas para anonimizar los ilicitos.

Estos datos valorados de forma conjunta nos llevan a compartir que la inferencia de autoría de la juzgadora sea lógica. Es decir supone prueba de cargo suficiente para que la juzgadora llegase a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad y la sentencia expresa con razones lógicas esa convicción.

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, así lo declara la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3º ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) ..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

Debe recordarse que la función de este tribunal solo es comprobar si el de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En este caso la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica sin que se aprecien tampoco errores de valoración.

Los recurrentes argumentan que la juzgadora no tuvo en cuenta elementos exculpatorios relevantes como el informe pericial emitido por don Federico, la declaración de doña Marí Luz o el hecho que no quedara determinada la titularidad de las tarjetas prepago Money to Pay pero a juicio estas no tornan en irracional la conclusión de autoría emitida por la juzgadora.

El informe pericial tuvo por objeto, según resulta de su lectura, el análisis de una IP, explicar la misma y la comparación con las Mac-Adress destacando las diferencias entre ellas y que concluye, tras realizar pruebas sobre la IP " NUM009" ,a través de la cual se realizaron las operaciones fraudulentas, que no se trata de una VPN ni de una conexión proxy y que el proveedor de internet es Vodafone ( datos que coinciden con el informe policial), que no fue posible geolocalizar con precisión la IP objeto de pericia a la emisión del dictamen, siendo relevante que este informe está fechado el 24 de mayo de 2024 y los hechos son del año 2016 y que se había detectado la suscripción de un contrato con Vodafone para un MODEM STICK HUAWEI H del número de teléfono NUM005, a nombre de Marí Luz con fecha 7 de mayo de 2014 siendo el acceso remoto no autorizado a un modem stick complicado debido a las medidas de seguridad aplicadas en el mismo pero detallando también en el informe que este dispositivo puede permitir que otros dispositivos se conecten a internet utilizando la misma conexión de datos móviles del modem y por lo tanto su dirección IP, no pudiendo verificarse las especificaciones de este producto en cuestión. Estas conclusiones no desvirtúan los razonamientos de la juzgadora debiendo destacarse que doña Marí Luz manifestó que su red wifi estaba abierta y carecía de clave, lo que queda adverado con el acta levantada en la entrada y registro practicada en su domicilio.

Por todo lo anterior procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO- Igualmente recurre la sentencia por vulneración del principio de proporcionalidad que viene a decir que "las penas han de ser necesarias y proporcionadas a la gravedad del delito cometido" y a su entender imponer una pena de 22 meses de prisión por una estafa que asciende a poco más de 2000 euros es excesivo.

Esta alegación debe ponerse en conexión con el siguiente motivo del recurso que denominó "omisión de las atenuantes" en el que rebate el que no se hayan apreciado las atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño. Argumenta en este sentido que sus patrocinados han sufrido un grave perjuicio por la larga duración del procedimiento -los hechos tuvieron lugar en el año 2016 y el juicio se celebró en el 2025- y por haber tenido que desplazarse a Tenerife. Además tampoco se había apreciado la atenuante de reparación del daño pese a que sus patrocinados en el año 2021 habían efectuado un ingreso de 2000 euros, ascendiendo el importe de la responsabilidad civil a unos 1700 euros.

El letrado de la defensa elevó a definitivas las conclusiones provisionales contenidas en el escrito de defensa presentado ante el Juzgado de Instrucción en el que solo se pidió la libre absolución sin solicitar la apreciación de atenuantes y no consta, tras haberse revisado la grabación del juicio, que hiciera mención a ellas en el informe. En consecuencia estaríamos ante un planteamiento ex novo que no habría tenido debate contradictorio entre las partes ni respuesta en la instancia que diera la oportunidad a las partes para rebatir el pronunciamiento. No obstante ello, la jurisprudencia ha admitido que puedan analizarse este tipo de cuestiones cuando supongan vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo, siendo el ejemplo paradigmático el de la apreciación de una atenuante de dilación indebida, como sucede en este caso.

No obstante para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo (EDJ 2012/52449)).

Esto nos permite entrar a analizar la atenuante de dilaciones indebidas, no así la de reparación del daño al no contar con elementos probatorios sobre la que fundarla al no haber sido introducida en el plenario.

En relación con la de dilaciones indebidas el letrado no detalla los periodos de paralización sino que hace mención a la dilación global del procedimiento partiendo de la fecha de la comisión de los hechos hasta la de celebración del juicio, interesando que se aprecie como muy cualificada.

Este periodo total teniendo en cuenta la escasa complejidad de los hechos y que la causa desde su llegada al Juzgado de lo Penal tardó cinco años en juzgarse convierte en justificada la atenuante en grado cualificado. Cuando la secuencia se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas reglas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas , los requisitos para su aplicación son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida ; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Todos ellos se presentan en este caso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo exige que se trate de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, lo que no sucede en el caso debiendo indicarse que el cómputo no puede iniciarse con la fecha de comisión de los hechos. La jurisprudencia, por ejemplo STS. 841/2015 de 30.12 tiene declarado que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas . El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En consecuencia no se podría computar desde el año 2016, sino desde mayo de 2017 que es cuando son presentados como detenidos en el Juzgado de Instrucción, lo que supone que la dilación sea de 8 años y justifica que sea considerada como muy cualificada.

En este caso estamos ante un delito continuado de estafa en el que cada uno de los ilícitos supera los 400 euros lo que supone que debamos situarnos en la mitad superior del intervalo de 6 meses a 3 años, 18 meses y un día de prisión. La apreciación de la atenuante en grado cualificado nos permite bajar en un grado la pena lo que nos lleva a fijarla en nueve meses.

En consecuencia el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- En cuanto a las alegaciones contenidas en los escritos registrados con números 1588/2025, 1589/2025, 1591/2025 1601/2025 y 1603/2025 debemos recordar al recurrente que el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fija un plazo de naturaleza preclusiva de 10 días para interponer el recurso de apelación. Este precepto señala que el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas." Además se señala que en el escrito de formalización se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Una vez recibido el escrito y si es admitido el recurso se da dará traslado de este a las demás partes por un plazo común de diez días a fin de que puedan presentar escritos de alegaciones de las demás partes. Presentados estos o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la Administración de Justicia, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados.

Por tanto no procede ni es admisible que el recurrente presente escritos con "alegaciones exculpatorias", como él mismo las denomina, presente argumentos que redunden en cuestiones planteadas en el recurso de formalización del recurso de apelación o pretenda introducir documentos o dictámenes que obran en las actuaciones.

De ahí que no se efectúe valoración alguna sobre ellos a excepción de la prescripción, al ser una cuestión de legalidad, apreciable de oficio pero que debe ser descartada al no haberse apreciado ningún periodo de inactividad procesal que supere los cinco años. Las actuaciones se reaperturaron en el año 2017 fueron elevadas para enjuiciamiento en el año 2020 y tras diversos señalamientos ( febrero de 2021, febrero de 2023, mayo y junio de 2024) finalmente el juicio tuvo lugar en abril de 2025.

De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

PRIMERO.- La representación procesal de doña Fermina y de don Claudio se alza en apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia que condena a ambos como autores de un delito de estafa exponiendo diversos motivos para sustentar el recurso.

Expone, antes de entrar en los motivos de fondo, que durante la instrucción se produjeron irregularidades procesales de extrema gravedad que deberían haber llevado a la enjuiciadora a acordar la nulidad de las actuaciones, precisando que las mismas fueron planteadas por escrito antes de la celebración del juicio y no fueron resueltas.

En cuanto a las cuestiones que atacan la decisión de fondo, la condena de sus patrocinados, alega que se ha producido error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción del principio de proporcionalidad e infracción de normas del ordenamiento jurídico, al no haber apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, al entenderla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos, resultantes de la aplicación del principio de libre valoración de la prueba que rige en nuestro sistema jurídico procesal-penal ( Art. 741 LECr), sin que se aprecie en la sentencia recurrida razonamientos ilógicos o arbitrarios que justificaran una interpretación diferente de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado en el anterior fundamento, la representación procesal de los acusados comienza el recurso de apelación reiterando la petición de nulidad total del procedimiento por vulneración grave e irreparable del derecho a un proceso con todas las garantías. Argumenta que durante la fase de instrucción se produjeron irregularidades procesales de extrema gravedad, generadoras de indefensión, lo que ha viciado de nulidad la mayor parte de las pruebas claves que deben por ello ser excluidas del acervo probatorio.

Como línea de principio debemos indicar, ante el reproche del recurrente de que la juzgadora no resolvió la petición de nulidad de actuaciones que había formulado por escrito antes de la celebración del juicio de manera inmediata, que el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha mantenido que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso. Señala la STC 353/2006 "...cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental" salvo cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente, e indiscutible, identificación y apreciación o en los que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten y cuya no reparación inmediata pueda suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo, circunstancias que no concurren, dado que lo alegado por el recurrente en el mentando escrito eran cuestiones atinentes a la regularidad de algunas actuaciones policiales y procesales que podían ser dirimidas en el trámite específico previsto para tal fin en el antiguo artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación dada la fecha de incoación del procedimiento.

Como se aprecia en la grabación del juicio, la magistrada a quo le dio la palabra al letrado de la defensa para el trámite de cuestiones previas, procediendo este a leer el escrito de nulidad y cuando fue exhortado por la magistrada para que las expusiera de manera oral, así lo hizo, tras lo que se dio traslado al Ministerio Fiscal y resolvió las cuestiones, rechazándolas exponiendo que no apreciaba ninguna causa generadora de indefensión que amparase la declaración de nulidad interesada. Por tanto se dio respuesta en tiempo y forma a la petición.

No obstante ello al haber sido reiteradas en el recurso, pasamos a reproducirlas, tal y como fueron expuestas en él, para dar una respuesta individual a cada una de ellas:

) "Una posible revelación de secretos ( art. 197.3 CP): La testigo Doña Zaida accedió a información del procedimiento sin ser parte personada, ni existir autorización judicial, ni constar solicitud formal de colaboración entre su unidad de Guardia Civil y la autoridad actuante. Esto vulnera el derecho a la intimidad y al secreto procesal."

La Sala no comparte que haya vulneración alguna. Según resulta de las actuaciones y de lo declarado por doña Zaida, testimonio al que la juzgadora otorgó credibilidad, ella nunca tuvo acceso a información reservada o sensible, entendido ello como datos referentes a la esfera íntima que están sujetos a protección especial. Intervino en calidad de testigo, facilitando en esta cualidad, datos de los que tuvo conocimiento por haberlos presenciado de manera casual, no por una intervención o actuación profesional. Narró que durante el desarrollo de la actuación policial con su vecina Marí Luz, ella le dijo a los agentes que la declarante era guardia civil, exhortando entonces los investigadores a Marí Luz para que hablara con la declarante con la finalidad que se pusiera en contacto con ellos. Marí Luz se lo pidió así que les llamó y lo que le dijeron fue que estaban investigando a una persona por estafa que debía residir por su zona, por si les podía ayudar en su localización, facilitándole su descripción física: mujer de acento peninsular, de mediana edad, delgada, rubia. Estos datos no pueden calificarse como reservados y el requerimiento de los agentes es conforme a derecho, dado lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LO 4/2015 de Seguridad Ciudadana que señala que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán recabar de los particulares su ayuda y colaboración en la medida necesaria para el cumplimiento de los fines previstos en la Ley.

) "Posible manipulación documental ( art. 390 CP): En el folio 240 de las actuaciones, se advierte que la fecha de la declaración de la testigo Zaida ha sido alterada manualmente, lo que pone en entredicho la autenticidad de la prueba y condiciona la valoración judicial."

Debemos recordar, al hilo de lo alegado por el recurrente, que lo que constituye el medio probatorio es la declaración prestada por doña Zaida en el plenario, no lo que figura en sede policial. Así se lo indicó la juzgadora a la defensa durante el desarrollo del juicio a raíz de las preguntas que trató de formular sobre lo narrado en sede policial y la fecha de la firma.

Lo relevante a efectos probatorios es lo que narra el testigo en el plenario. En este caso Zaida explicó lo que presenció y como puso los hechos en conocimiento de la unidad que investigaba el delito de estafa, precisando que llamó por teléfono y luego prestó declaración en sede policial, sin que se aprecie irregularidad alguna en su toma de declaración policial. Figura al folio 202 de las actuaciones, folio 2 de atestado NUM002 diligencia en la que se refleja que en fecha 16 de mayo de 2017 se toma declaración a la testigo y que la declaración se adjunta en acta por separado, que se unirá al cuerpo del atestado, como anexo 2 en el que efectivamente figura como fecha 16/05/2017 si bien el 6 está sobrescrito a bolígrafo, circunstancia que puede deberse a múltiples motivos pero que en modo alguno afecta a la relevancia probatoria de lo desarrollado en el juicio.

Según ha reiterado el Tribunal Supremo, en el proceso penal con carácter general sólo cabe entender por prueba aquella que es producida en el acto del juicio, único acto procesal en que se encuentra asegurada la vigencia de las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, precisando así mismo dicho Tribunal, por una parte, que los atestados no constituyen verdaderos actos de prueba y, por otra, que el contenido de los mismos únicamente puede tener eficacia en el ámbito probatorio, bien cuando tenga entrada en el acto de la vista a través de la ratificación de los agentes que los instruyeron, bien cuando, contengan datos objetivos e irrepetibles.

En lo único que el atestado tiene virtualidad probatoria es en lo relativo a datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983, 201/1989, 132/1992; 303/1993 y 157/1995).

. "Una posible ruptura de la cadena de custodia de terminales: Los terminales incautados estuvieron en poder de la policía sin precinto, sin copia de seguridad y sin garantías, durante más de siete meses. Esto invalida cualquier prueba digital extraída y genera sospecha de alteración o manipulación."

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 54/2024, de 18 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas. También establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno con lo que no puede amparar la declaración de nulidad de lo actuado. Lo que generaría la infracción sería admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa.

En este caso la alegación del recurrente carece de fundamento objetivo ya que no aporta dato alguno sobre el que sustentar una duda racional de manipulación.

La sentencia 54/2024 también indica que no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que las cuestione precise en qué momento, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido dicha interrupción de la cadena de custodia, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación ya que no cabe presumir la irregularidad de las actuaciones policiales y judiciales.

Por último apuntar, como señala la Sentencia nº1000/2025 , dictada en la causa especial 20557/2024 que "Una desconfianza generalizada que exigiese demostrar que cada interviniente ha cumplido sus obligaciones (que el Letrado de la Administración de Justicia se atiene a sus deberes profesionales, que el encargado de transportar los elementos incautados no los manipula; que los agentes policiales no desoyen las instrucciones del Instructor y se dedican a fisgonear de forma compulsiva en informaciones que no entran dentro del ámbito de reserva; que no se entretienen curioseando en todos los datos recopilados para conocer cuestiones que exceden de lo ordenado por la autoridad judicial; que no hacen nuevas copias para su uso personal, etc.). No es necesario probar que ninguna de las eventuales irregularidades imaginables se ha producido. Ni basta con alegar que pudiera haberse producido para descalificar una diligencia. Por eso que agentes policiales hayan tenido una copia de los datos recabados no permite lanzar como sospecha que eso les permitió analizar esos datos sin control alguno y sin que nadie controlase que no rebasaban los términos del mandato judicial. Hay que presumir en principio (lo que no obsta a que se pueda demostrar que se han producido quiebras) que la actuación de los agentes se ha atenido a lo ordenado."

. "Contratos de telecomunicaciones que no están firmados por mis mandantes sino por la Sra. Marí Luz: Los contratos aportados en la causa (Vodafone) fueron firmados supuestamente por mis mandantes en fechas en que no se encontraban en la isla. Las firmas no coinciden y los datos utilizados pertenecen a terceros. Alega por ello que no se deberían haber tenido en cuenta."

Esta alegación no expone ninguna irregularidad procesal. Lo que late en la cuestión es el valor o relevancia probatoria de los contratos en aras a determinar la autoría de los hechos pero a juicio de la Sala, la incorporación de los mismos a las actuaciones no supone ninguna irregularidad procesal en cuanto que se trata de documentos que tienen conexión con los hechos punibles y luego fueron introducidos de manera procesalmente correcta en el juicio, como prueba documental en tiempo y forma, correspondiendo a la juzgadora su valoración en conjunto con el resto de la prueba practicada así como la obtención de conclusiones.

. "Expediente desorganizado: El expediente se entregó sin foliar ni ordenar, lo que dificultó la defensa y el derecho de acceso efectivo a las actuaciones".

En relación con esta cuestión, si bien sería deseable que los procedimientos fueran tramitados de manera pulcra, que a los mismos solo se incorporara lo estrictamente necesario, sin duplicidades y se fueran foliando las actuaciones según se va avanzando la instrucción, en muchas ocasiones, como en la presente, no es así pero ello en sí mismo no puede considerarse una infracción procesal que afecte el derecho de defensa, en la medida que el recurrente ha tenido las actuaciones a su disposición en las dependencias del Juzgado y no detalla ni especifica donde se sitúa el desorden ni de qué manera concreta este ha afectado a su labor profesional.

. "Una posible detención ilegal ( art. 165 CP): Mis mandantes fueron detenidos sin orden judicial, sin motivación suficiente, y permanecieron más de 48 horas privados de libertad. La Sra. Fermina declaró pasadas las 24h, sin justificación alguna."

Tampoco se aprecia ninguna infracción procesal. Los acusados fueron detenidos, según resulta del atestado y luego explicaron en el plenario los funcionarios de la Policía Nacional con números NUM003 y NUM004, cuando iban a abandonar la isla y en un momento en el que había datos relevantes de su implicación en el delito de estafa por lo que la aprehensión fue acorde a la normativa procesal y constitucional, art 492 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal junto con el artículo 17 de la Constitución Española. En cuanto al plazo de 24 horas señala el artículo 17 de la Constitución que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial y el artículo 520 que la "la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial" y el artículo

. "Un posible encubrimiento de pruebas: No se incorporó al expediente información relevante sobre la línea telefónica NUM005, clave en la investigación, a pesar de haber diligencias ordenando su rastreo. Que los teléfonos móviles fueron incautados sin orden judicial, a través de la detención."

Como ya hemos apuntado se debe partir del buen hacer profesional de los agentes actuantes. Estos siguieron las líneas de investigación que consideraron oportunas y reflejaron en el atestado lo que consideraron relevante para el esclarecimiento de los hechos. El agente con número de identificación NUM003, instructor de las diligencias policiales aclaró en el plenario al letrado de la defensa todas las dudas y cuestiones que aquel consideró oportunas sobre su labor investigadora con lo que no hay razón alguna para hablar de ocultación de fuentes de prueba.

En cuanto a la incautación de los teléfonos debemos recordar que los artículo 282, 284 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorgan a la policía judicial la facultad de recoger y custodiar las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito que se hallen en poder del reo sin necesidad de autorización judicial.

En este caso consta que el mismo día que los recurrentes fueron puestos a disposición judicial, 19 de mayo de 2017 ,el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Bridada Provincial de Santa Cruz de Tenerife presentó solicitud en el Juzgado de Instrucción para poder analizar los dispositivos telefónicos intervenidos a los los detenidos pero esta petición no fue resuelta hasta el 31 de octubre de 2017, fecha en la que se dictó auto de autorización. Por todo ello tampoco se aprecia ninguna infracción procesal ni irregularidad.

.- "Investigación realizada sin orden judicial, se realizó una investigación sin expediente a mis mandantes, a raíz de uno que ya existía a nombre de la Sra. Marí Luz. Que a través de la declaración de la testigo Doña Zaida, es cuando se les detiene a mis mandantes y con motivo de esto se les detiene. Mis mandantes no tenían ninguna orden judicial ni de busca y captura, ni requerimiento judicial el día que los detienen pudiendo ellos viajar a cualquiera otra comunidad, de hecho ellos declaran que viven en el aeropuerto porque estaban amenazados de muerte, y les habían quemado el domicilio, hechos que están denunciados, además consta en el informe pericial que se aporte por esta parte donde se ven los mensajes enviados a mis mandantes con las amenazas de muerte."

Señala el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la policía judicial tiene la obligación de averiguar los delitos públicos que se cometan en su territorio y demarcación. Para ello pueden practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición hubiera peligro , poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Asimismo los artículos 769, 770, 771 y 772 de ese mismo texto normativo, concretan las diligencias que puede y debe realizar la policía, sin habilitación judicial cuando se trata de delitos que queden dentro del ámbito del procedimiento abreviado, entre las cuales está la de practicar detenciones.

Por tanto tampoco hay irregularidad.

Por último, si bien se trata de una alegación contenida dentro del argumentario del error en la valoración de la prueba en la medida que acaba interesando la nulidad de la sentencia debemos indicar que, revisada la certificación de antecedentes penales de ambos recurrentes, resulta que a don Claudio no le figuran condenas penales. En el SIRAJ figura una reseña por estafa pero no es una condena sino un anotación de la medida cautelar de comparecencia apud acta que fue adoptada en el presente procedimiento. En el caso de doña Fermina, en el SIRAJ, además de la anotación de la medida cautelar adoptada en esta causa, resulta que tiene una condena por delito leve de estafa dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n1 6 de Ciudad Real en octubre de 2015. Estamos por tanto ante un error que debe ser corregido en los hechos probados pero que en modo alguno justifica que se acuerde la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En esencia lo que argumenta el letrado recurrente, tanto en el apartado cuarto como en el quinto de su recurso, es que la prueba indiciaria sobre la que se funda la condena es insuficiente para entender acreditado que sus defendidos fueran los autores del delito de estafa. Ambos negaron los hechos que se les imputaban, interpretando la juzgadora de manera incorrecta tanto las manifestaciones del Sr. Claudio como las de los testigos a lo que debía sumarse el que no hubiera otorgado elevancia probatoria al informe pericial emitido por don Federico, el informe de situación del inmueble de sus patrocinados respecto al de doña Marí Luz o el que su patrocinada hubiera negado ser usuaria del teléfono NUM005, quedando ello adverado con los contratos de la compañía Vodafone así como con el informe técnico aportado. A su entender no hay prueba objetiva que acredite que sus mandantes utilizaran las tarjetas Money to Pay para cobrar lo estafado ya que ni estas ni el teléfono están a su nombre y el informe pericial determina que la conexión al ADSL se podría haber verificado con un USB externo.

Expuestas de forma sucinta las alegaciones de los recurrentes sobre las que sustenta el error en la valoración de la prueba y la vulneración de presunción de inocencia debe recordarse que el recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio (salvo ciertas limitaciones) el tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002), de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

No obstante la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero). Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Por tanto el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

Debe recordarse que "El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En este caso ya se ha analizado en el anterior fundamento de derecho la regularidad de las pruebas rebatidas por el recurrentes siendo estas y todas las demás válidas y practicadas con las debidas garantías.

Asimismo, tras revisar la grabación del juicio y las actuaciones consideramos que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica sin que se aprecien tampoco errores de valoración.

En primer lugar está la declaración del acusado, Claudio. Este en el plenario negó los hechos e indicó que no era cierto que hubiera usado la wifi de los vecinos para cometer estafas pero también manifestó que era cierto que cuando fue detenido le dijo a la policía que era verdad que estaba estafando a muchas personas a través de internet usando la wifi de los vecinos. Concretamente, cuando se le preguntó que líneas de telefonía utilizaban para conectarse a internet a la hora de publicar dichos anuncios en internet, dijo que se conectaba desde su teléfono a una red wifi de nombre Vodafone 323F, sin poder asegurarlo plenamente, para publicar los anuncios y al preguntarle que como accedió dijo que a través de un conocido que creía que se llamaba Florentino y que el programa que utilizó fue wifislax y una antena. Alegó que lo expresó así porque el policía era quien mandaba, escribía y él solo decía que sí pero este argumento exculpatorio carece de consistencia puesto que al ser presentado como detenido en el Juzgado de Instrucción, dijo que conocía los hechos que se le imputaban y nuevamente manifestó que era cierto que cometían "esas" estafas mediante teléfono móvil. Esta declaración fue introducida en el plenario mediante lectura lo que permite otorgarle relevancia probatoria y si bien el acusado precisó que los hechos que había reconocido en instrucción no eran de los que se le acusaban este argumentario exculpatorio no encaja con que conste que fuera informado de que se le imputaba un delito de estafa y que manifestara que conocía los hechos o que en esa declaración de instrucción utilizara el artículo demostrativo "esas" cuando reconoce que cometían estafas mediante teléfono móvil sin precisar nada más o que indique que los objetos que ofrecían a la venta fueran Thermomix y por 500 euros - misma marca de electrodoméstico que es el que objeto de acusación e importe similar al que figura en los escritos de acusación o que dijera que su mujer conectaba con las víctimas por teléfono.

Este reconocimiento realizado en instrucción que fue leído en el plenario y sometido a contradicción, con todas las garantías, se ve apoyado por otros elementos probatorios destacados por la magistrada -declaración testifical de Marí Luz, la de los agentes policiales que realizaron la investigación, la de Zaida y la documental- por lo que se torna suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundar la autoría.

En este sentido es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la condiciones y requisitos que deben darse para poder recuperar las declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa a los efectos de poder dictar una sentencia condenatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo del año 2007 resume dicha cuestión en los siguientes términos:" una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2 - 91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia num. 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Como hemos indicado hay otros elementos probatorios en los que se apoya la juzgadora para considerar acreditada la autoría siendo especialmente relevante, en lo relativo a la participación de la otra acusada, el testimonio de doña Zaida quien explicó como vio y oyó a esta confesar en casa de Asunción, en un estado de angustia, que había hecho cosas malas con estafas y con el wifi, así como el que Marí Luz dijera que su balcón estaba justo en frente del de los acusados y que ratificara lo narrado por Zaida sobre el comportamiento de Fermina, ya que Asunción le dijo que una señora muy nerviosa había ido a su vivienda a pedirle perdón por haberle cogido su wifi lo que había sido presenciado por Zaida, no siendo exacta la afirmación contenida en el recurso de que Marí Luz declarara a preguntas del Ministerio Fiscal que el teléfono NUM005 fuera suyo. Revisada la grabación del juicio lo que resulta es que declaró que era cierto que había dado de alta una línea de teléfono fija con Vodafone, el NUM006 y que además tenía una línea que empezaba por NUM007 y que no recordaba el teléfono NUM005. Luego a preguntas de la defensa precisó que solo reconocía como suyo el NUM007 y que el NUM005 estaba segura que no era de ella, que debieron contratarlo los acusados con las tarjetas Money to Pay, lo que concuerda con lo declarado en sede policial.

El informe policial destaca que el anuncio fraudulento de venta de la Thermomix al que respondieron los tres perjudicados fue dado de alta, según la empresa Wallapop desde la cuenta " DIRECCION000 con teléfono de contacto NUM008 y las conexiones a la cuenta fueron hechas desde la dirección IP. NUM009, informando la operadora VODAFONE que estaba estaba asociada a Marí Luz con domicilio de conexión en la DIRECCION001 de Granadilla de Abona. Por otro lado, la empresa Money to Pay informó que el destino de los pagos hechos por los denunciantes fueron para recargar tarjetas de tres personas diferentes con números de teléfonos cuya titularidad no ostentaban pero todos se hicieron desde la misma dirección IP. NUM009.

En el domicilio de Marí Luz se practicó una entrada y registro, figurando en las actuaciones el resultado de esta, resaltando el acta que en su sala había un ordenador al que se pudo acceder sin contraseña no detectándose en este ningún archivo que permitiera fijar una conexión con el ilícito penal, lo que acabó determinado que se acordara el sobreseimiento provisional respecto de ella.

Además está el informe técnico policial sobre el terminal telefónico usado por Fermina que concluye que se localiza en el dispositivo el acceso a numerosas páginas de compraventa, numerosos accesos a la página web Money to Pay y conexiones a red wifi con medidas de seguridad que pudieran haber sido utilizadas para anonimizar los ilicitos.

Estos datos valorados de forma conjunta nos llevan a compartir que la inferencia de autoría de la juzgadora sea lógica. Es decir supone prueba de cargo suficiente para que la juzgadora llegase a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad y la sentencia expresa con razones lógicas esa convicción.

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, así lo declara la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3º ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) ..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

Debe recordarse que la función de este tribunal solo es comprobar si el de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En este caso la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica sin que se aprecien tampoco errores de valoración.

Los recurrentes argumentan que la juzgadora no tuvo en cuenta elementos exculpatorios relevantes como el informe pericial emitido por don Federico, la declaración de doña Marí Luz o el hecho que no quedara determinada la titularidad de las tarjetas prepago Money to Pay pero a juicio estas no tornan en irracional la conclusión de autoría emitida por la juzgadora.

El informe pericial tuvo por objeto, según resulta de su lectura, el análisis de una IP, explicar la misma y la comparación con las Mac-Adress destacando las diferencias entre ellas y que concluye, tras realizar pruebas sobre la IP " NUM009" ,a través de la cual se realizaron las operaciones fraudulentas, que no se trata de una VPN ni de una conexión proxy y que el proveedor de internet es Vodafone ( datos que coinciden con el informe policial), que no fue posible geolocalizar con precisión la IP objeto de pericia a la emisión del dictamen, siendo relevante que este informe está fechado el 24 de mayo de 2024 y los hechos son del año 2016 y que se había detectado la suscripción de un contrato con Vodafone para un MODEM STICK HUAWEI H del número de teléfono NUM005, a nombre de Marí Luz con fecha 7 de mayo de 2014 siendo el acceso remoto no autorizado a un modem stick complicado debido a las medidas de seguridad aplicadas en el mismo pero detallando también en el informe que este dispositivo puede permitir que otros dispositivos se conecten a internet utilizando la misma conexión de datos móviles del modem y por lo tanto su dirección IP, no pudiendo verificarse las especificaciones de este producto en cuestión. Estas conclusiones no desvirtúan los razonamientos de la juzgadora debiendo destacarse que doña Marí Luz manifestó que su red wifi estaba abierta y carecía de clave, lo que queda adverado con el acta levantada en la entrada y registro practicada en su domicilio.

Por todo lo anterior procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO- Igualmente recurre la sentencia por vulneración del principio de proporcionalidad que viene a decir que "las penas han de ser necesarias y proporcionadas a la gravedad del delito cometido" y a su entender imponer una pena de 22 meses de prisión por una estafa que asciende a poco más de 2000 euros es excesivo.

Esta alegación debe ponerse en conexión con el siguiente motivo del recurso que denominó "omisión de las atenuantes" en el que rebate el que no se hayan apreciado las atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño. Argumenta en este sentido que sus patrocinados han sufrido un grave perjuicio por la larga duración del procedimiento -los hechos tuvieron lugar en el año 2016 y el juicio se celebró en el 2025- y por haber tenido que desplazarse a Tenerife. Además tampoco se había apreciado la atenuante de reparación del daño pese a que sus patrocinados en el año 2021 habían efectuado un ingreso de 2000 euros, ascendiendo el importe de la responsabilidad civil a unos 1700 euros.

El letrado de la defensa elevó a definitivas las conclusiones provisionales contenidas en el escrito de defensa presentado ante el Juzgado de Instrucción en el que solo se pidió la libre absolución sin solicitar la apreciación de atenuantes y no consta, tras haberse revisado la grabación del juicio, que hiciera mención a ellas en el informe. En consecuencia estaríamos ante un planteamiento ex novo que no habría tenido debate contradictorio entre las partes ni respuesta en la instancia que diera la oportunidad a las partes para rebatir el pronunciamiento. No obstante ello, la jurisprudencia ha admitido que puedan analizarse este tipo de cuestiones cuando supongan vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo, siendo el ejemplo paradigmático el de la apreciación de una atenuante de dilación indebida, como sucede en este caso.

No obstante para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo (EDJ 2012/52449)).

Esto nos permite entrar a analizar la atenuante de dilaciones indebidas, no así la de reparación del daño al no contar con elementos probatorios sobre la que fundarla al no haber sido introducida en el plenario.

En relación con la de dilaciones indebidas el letrado no detalla los periodos de paralización sino que hace mención a la dilación global del procedimiento partiendo de la fecha de la comisión de los hechos hasta la de celebración del juicio, interesando que se aprecie como muy cualificada.

Este periodo total teniendo en cuenta la escasa complejidad de los hechos y que la causa desde su llegada al Juzgado de lo Penal tardó cinco años en juzgarse convierte en justificada la atenuante en grado cualificado. Cuando la secuencia se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas reglas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas , los requisitos para su aplicación son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida ; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Todos ellos se presentan en este caso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo exige que se trate de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, lo que no sucede en el caso debiendo indicarse que el cómputo no puede iniciarse con la fecha de comisión de los hechos. La jurisprudencia, por ejemplo STS. 841/2015 de 30.12 tiene declarado que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas . El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En consecuencia no se podría computar desde el año 2016, sino desde mayo de 2017 que es cuando son presentados como detenidos en el Juzgado de Instrucción, lo que supone que la dilación sea de 8 años y justifica que sea considerada como muy cualificada.

En este caso estamos ante un delito continuado de estafa en el que cada uno de los ilícitos supera los 400 euros lo que supone que debamos situarnos en la mitad superior del intervalo de 6 meses a 3 años, 18 meses y un día de prisión. La apreciación de la atenuante en grado cualificado nos permite bajar en un grado la pena lo que nos lleva a fijarla en nueve meses.

En consecuencia el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- En cuanto a las alegaciones contenidas en los escritos registrados con números 1588/2025, 1589/2025, 1591/2025 1601/2025 y 1603/2025 debemos recordar al recurrente que el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fija un plazo de naturaleza preclusiva de 10 días para interponer el recurso de apelación. Este precepto señala que el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas." Además se señala que en el escrito de formalización se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Una vez recibido el escrito y si es admitido el recurso se da dará traslado de este a las demás partes por un plazo común de diez días a fin de que puedan presentar escritos de alegaciones de las demás partes. Presentados estos o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la Administración de Justicia, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados.

Por tanto no procede ni es admisible que el recurrente presente escritos con "alegaciones exculpatorias", como él mismo las denomina, presente argumentos que redunden en cuestiones planteadas en el recurso de formalización del recurso de apelación o pretenda introducir documentos o dictámenes que obran en las actuaciones.

De ahí que no se efectúe valoración alguna sobre ellos a excepción de la prescripción, al ser una cuestión de legalidad, apreciable de oficio pero que debe ser descartada al no haberse apreciado ningún periodo de inactividad procesal que supere los cinco años. Las actuaciones se reaperturaron en el año 2017 fueron elevadas para enjuiciamiento en el año 2020 y tras diversos señalamientos ( febrero de 2021, febrero de 2023, mayo y junio de 2024) finalmente el juicio tuvo lugar en abril de 2025.

De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.