Sentencia Penal 364/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 2022/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.- Retirada de Acusación.En este proceso no puede existir condena respecto de los inicialmente acusados Josefa y Leovigildo en cuanto, finalmente, no ha existido acusación, ya que el principio acusatorio es fundamental en el proceso penal. Si bien no está recogido de forma expresa en la Constitución, se encuentra implícitamente amparado dentro de las garantías constitucionales del proceso penal consagradas en el artículo 24 CE, tal como afirma el Tribunal Constitucional en sentencias como la 537/1989, de 22 de febrero. Esta misma sentencia remite a la 163/86, en la que se afirma que no puede considerarse compatible ni respetuosa con el principio acusatorio una sentencia en la que no conste de alguna forma la existencia de una acusación formulada en algún momento contra quien en aquélla resulte condenado.

La finalidad básica de este principio es la protección de la imparcialidad del juez. El derecho a un juez imparcial se encuentra recogido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En nuestra Constitución debe entenderse incluido dentro del derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2.

El principio acusatorio debe ser entendido en el sentido de que el juez no puede actuar de oficio ni en el ejercicio y concreción de la acción penal, ni en la determinación del objeto del proceso, ni en la aportación de hechos a ese proceso.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 54/1985 de 18 de abril con claridad determina que es una exigencia derivada de la Constitución separar por regla general, y salvo circunstancias muy excepcionales, la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la controversia determinada por sus pretensiones en relación con la culpabilidad o inocencia, sin que por lo tanto pueda anular o sustituir las funciones oficiales pertenecientes al Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación por delitos o faltas.

Finalmente, también puede citarse la sentencia de este alto Tribunal 240/1988 de 19 de diciembre que afirma que el principio acusatorio debe regir también en los juicios de faltas, pues es evidente que el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, requiere que todos, y, por tanto, también los implicados en un juicio de faltas, deban ser informados de la acusación contra ellos, acusación de la que puedan defenderse de forma contradictoria.

SEGUNDO.- Del Delito de Homicidio.Recuerda la STS 2ª de 02/04/2009 - 11186/2008-EDJ2009/50780: «El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( STS 4.5.94-EDJ1994/3969-, 29.11.95- EDJ1995/6928-, 23.3.99- EDJ1999/6016-, 11.11.2002-EDJ2002/51377-, 3.10.2003-EDJ2003/110603-, 21.11.2003-EDJ2003/209353-, 9.2.2004-EDJ2004/12760-, 11.3.2004-EDJ2004/13232-), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94-EDJ1994/171-).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87-EDJ1987/2011-).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90-EDJ1990/11005-) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87-EDJ1987/1441-).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS 13.2.93).

...

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes"( STS 6.11.92-EDJ1992/10969-, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( STS 28.3.95-EDJ1995/1686-); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las STS 14.7.88 y 30.6.94-EDJ1994/5721-, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( STS 4.6.92-EDJ1992/5766-).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura deducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos».

«Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004), entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa el resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.» ( STS 2ª - 25/09/2012 - 29/2012-EDJ2012/221385-); ( STS 2ª - 16/04/2014 - 10775/2013-EDJ2014/57336-)

TERCERO.- De la prueba practicada.En el presente caso, ninguno de estos elementos puede tenerse por acreditado, ni siquiera quién usó el arma blanca para ocasionar las heridas a los afectados. En primer lugar, porque ninguno de los inicialmente acusados, y que fueron los que presenciaron los hechos, ha querido responder en la vista oral en su correspondiente interrogatorio a ninguna de las preguntas del Ministerio Fiscal y letrados comparecientes.

Recuerda la STS 298/2020, 11 de Junio de 2020: "La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto:

"5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate".

Pese a que muchos textos internacionales y nacionales solo mencionan un genérico derecho a la no autoincriminación, y a que se ha debatido si derecho al silencio es un derecho autónomo, o una manifestación de ese único derecho, en general se entiende que el derecho a no declararse culpable ampara también la negativa a someterse a un interrogatorio inculpatorio.

Así lo aceptó siempre nuestro Tribunal Constitucional: entre muchas, STC 161/1997, de 2 de octubre, que evocando la jurisprudencia del TEDH (SS de 17 de diciembre de 1996 -caso Saunders contra el Reino Unido , parágrafo 68-, de 25 de febrero de 1993 -caso Funke contra Francia, parágrafo 44 - y la muy citada -doctrina Murray- de 8 de febrero de 1996 -John Murray contra el Reino Unido , parágrafo 45), hacía suya sus conclusiones: el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, aún no expresamente mencionados en el artículo 6 del Convenio, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia.

Se dice por algún sector que solo queda garantizado el derecho al silencio si su ejercicio no supone ningún coste para el acusado, tampoco en términos de valoración probatoria.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado...La STS 474/2016, de 2 de junio con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La STC 26/2010, de 27 de abril se expresa así: "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre).".

En el presente caso ninguno de los acusados ha manifestado nada en juicio, ni para mantener siquiera lo declarado en la instrucción. A ello se une el silencio de la testigo Angustia, presente también en los supuestos hechos, que se acoge a su derecho a no declarar en cuanto que sus palabras pudieran perjudicar a su pareja, el acusado Nicolas, de conformidad al artículo 416.1 LECr. Al respecto de esta dispensa recuerda el TS 2ª 27-1-09, EDJ 11752: «(...) admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa».

O la STS 2ª 14-5-10, EDJ 92260: «(...) reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal, con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECr) , la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador»

O la STS 2ª 9-5-18, EDJ 64734: «En el segundo caso del art. 416 LECRIM la víctima está solicitando con su negativa a declarar que "tampoco se proceda a la lectura de su declaración sumarial", ya que lo contrario supondría un fraude de ley leer una declaración de quien se está negando a declarar».

Por todo ello, no podemos a traer aquí sus declaraciones en la policía (folios 118 y ss) o su reconocimiento fotográfico (folios 131 y ss), o su declaración sumarial, fechada el 18 de octubre de 2022, folio 916 de las actuaciones.

CUARTO.-Respecto al testigo Patricio, únicamente ratifica que fue acompañando a Nicolas y Angustia, en el coche de éstos, al referido lugar de La Algaba, a que Nicolas cobrara una deuda de 150 euros que tenía con él Imanol, y que cuando aquellos se bajaron oyó unas voces y que un coche quería atropellar a la pareja, que oyó unos disparos, pero que ni vio quién llevaba el coche ni quién hizo los disparos, que él salió corriendo y alguien lo alcanzó y le golpeó en la cara con una escopeta, pero que si bien en un principio identificó fotográficamente a Leovigildo, sin embargo, en la rueda que personalmente se hizo con él no pudo identificarlo porque no lo tenía claro. Afirma que no vio allí ni a Imanol, ni a Leovigildo ni a Josefa, que el lugar era un descampado, que había muy poca iluminación.

Comparece igualmente el agente Guardia Civil NUM003, instructor del atestado NUM004, de 2 de Septiembre de 2022, folios 29 y ss de las actuaciones, que lo ratifica. En dicho atestado mantenía que localizan en la zona indicios compatibles con la utilización de armas de fuego, siendo cartuchos de escopetas ya fulminados. Una vez entrevistados con los agentes de la guardia civil presentes les facilitan la filiación de los implicados y localización del hospital donde se encuentran. En el Hospital Virgen Macarena, de Sevilla, dice que Angustia les dice que su marido Nicolas, ella y su amigo Patricio, a las 02:00 horas van a La Algaba a que aquellos cobren una deuda de Imanol, que les va a pagar. Que cuando llegan a ese lugar les disparan al salir del coche cuando Imanol les dice que pasen a una casa no habitada que estaba abierta, que observa en la planta superior a Leovigildo como dispara a su marido y a ella misma, y que Imanol, con un cuchillo de grandes dimensiones le ataca a ella y su marido se interpone en medio, recibiendo las heridas del arma blanca. Igualmente, el agente mantiene que Nicolas ratifica esta versión, y que Patricio les narró que había acudido junto con los citados a cobrar una deuda en La Algaba, que cuando han llegado al lugar él se ha quedado en el vehículo y Nicolas y Angustia han salido, que automáticamente ha escuchado unos ruidos como cohetes y luego ha visto como ha impactado en el coche donde él estaba un proyectil, que esperó un rato a que todo pasara y decidió salir del vehículo, momento en el que observa a Angustia salir corriendo, que inmediantamente son seguidos por un vehículo marca golf color oscuro, del que se bajan 4 ó 5 personas, que una de estas personas le golpea en el ojo con el cañón del arma en la espalda.

Igualmente ratifica el atestado NUM005, de igual fecha, folios 80 y ss de las actuaciones, donde se hace constar que con fecha 6 de septiembre 2022 se presenta oficio en el Juzgado de Instrucción n°19, solicitando toma forzosa de ADN indubitado a la persona de Imanol, al estar esta persona ingresada en la UCI del Hospital Virgen del Rocío, a fin de cotejarlo con indicios obtenidos en la inspección ocular, entre otros una navaja (localizada en el asiento delantero derecho del vehícuto BMW usado por Nicolas), cartuchos de escopeta y demás indicios que quedan reflejados en la inspección ocular.

Comparece igualmente el Guardia Civil NUM006, que ratifica la Inspección ocular obrante a los folios 372 y ss, y en donde se hace constar que precisamente hubo que retrasarla hasta las 09:45 horas del día 2 de septiembre por la falta de claridad en el lugar. En concreto, se descubren un total de cinco posibles indicios, descartándose los de origen lofoscópico debido a la situación de los indicios y a su naturaleza. Indicio número Uno (1).- Dos hisopos obtenidos de una mancha de color rojo (posiblemente sangre) del tirador de la puerta del conductor del vehículo Bmw modelo 320 con placas de matrícula NUM007. Indicio número Dos (2).- Dos hisopos obtenidos de una mancha de color rojo (posiblemente sangre) del asiento del conductor del vehículo Bmw modelo 320 con placas de matrícula NUM007. NUM008). Indicio número Tres (3).- Navaja la cual se encuentra en el asiento del acompañante delantero, del vehículo Bmw modelo 320 con placas de matrícula NUM007, además de este Indicio número Tres (3), se obtienen dos hisopos de una mancha de color rojo (posiblemente sangre) que se encuentra en la hoja de dicha navaja. Indicio número Cuatro (4).- Dos hisopos obtenidos de la palanca de cambios del vehículo Bmw modelo 320 con placas de matrícula NUM007. Indicio número Cinco (5).- Dos hisopos obtenidos del volante del vehículo Bmw modelo 320 con placas de matrícula NUM007. Todos los indicios son remitidos al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para cotejo. El Conjunto de fotografías del n° 26 al 29 muestra el detalle de la obtención del indicio número Tres (3) donde se ha localizado una navaja en el asiento del acompañante delantero del vehículo de la marca Bmw con placas de matrícula NUM007. Se deja igualmente constancia que los hechos ocurren en la localidad de La Algaba, concretamente en una zona denominada DIRECCION000. Se trata de una zona urbanizada parcialmente donde se mezclan las viviendas con otro tipo de construcciones así como una zona de cultivos. Concretamente se han hallado indicios en diferentes calles de la DIRECCION000, el lugar principal donde se ha desarrollado los hechos investigados se trata de la DIRECCION001, donde se han localizado la mayoría de indicios. Además se han localizados indicos en la DIRECCION002 y DIRECCION003, y se ha localizado un vehículo en la DIRECCION004, a la entrada de barriada. Dicho vehículo ha sido también objeto de una Inspección Ocular detallada, que se ha incluido en las presentes diligencias. El lugar donde se desarrollan los hechos, es una calle poco transitada, sin asfaltar que tiene construcciones a un lado y un campo de árboles frutales al otro lado. Concretamente se localizan indicios en la zona que se encuentra una construcción en la que en la parte baja se encuentran utilizadas como talleres, y la zona de arriba está dividida en estancias de diferentes usos. Frente a este edificio se observa una valla que se encuentra tumbada y donde se localizan varios indicios.

Consta igualmente toda la información sobre las lesiones sufridas por los acusados Nicolas y Imanol, según informes de los médicos Forenses obrantes a los folios 927, 929, 1110 y 1111.

Pero ninguna de las declaraciones de que hablan los agentes, testigos de referencia, ha quedado acreditado en el juicio oral, a la vista del silencio de todas las partes implicadas, siendo que ni siquiera el hecho de que constara la presencia de ADN de Nicolas y Imanol en el arma blanca encontrada (informe que, desde luego, no consta unido a las actuaciones) puede servir para inferir que fue utilizada por ambos para agredir al contrario.

En cuanto al testigo de referencia, el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 20-11-2023, nº 849/2023, rec. 10445/2022 aclara lo siguiente: "En este sentido, últimamente y por todas, nuestra reciente sentencia número 853/2022, de 27 de octubre, observa acerca del alcance de esta clase de testimonios, conocidos como "indirectos" o de referencia: <

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262); 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981); y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981), de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262)) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981) y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo (que) sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 (EDJ 2002/27981), 209/2001 ->>".

En el presente caso, no se puede basar una posible condena únicamente en lo que dicen los agentes que dijeron los implicados, cuando éstos, libremente, deciden en el ejercicio legítimo de su derecho, no declarar ni aclarar cómo ocurrieron los hechos denunciados. El único obligado a declarar, el testigo Patricio, mantiene, tal como ya dijo en la rueda de reconocimiento, que no puede identificar a nadie, por lo que desconoce la posible responsabilidad penal que pueden tener los hoy acusados.

QUINTO.- De las Costas.Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más concretamente del artículo 123 del Código Penal.