Sentencia Penal 581/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1089/2023 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO. - Cuestiones previas.

No se plantearon ni por la Acusación pública ni por las defensas cuestiones previas al inicio del plenario, a excepción por estas últimas de que los acusados declararan en último lugar, a lo que accedió el Tribunal.

SEGUNDO. - Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

Tal es así que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

TERCERO. - Valoración de la prueba.

I. Referente a la acusación de dos delitos intentados y uno consumado de robo con intimidación y empleo de armas.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que los perjudicados Braulio, Alberto, Aurora, Pedro Enrique, Teofilo, Adelaida e Margarita sufrieron sendos robos con empleo de arma en las calles y horas relatadas en la narración fáctica, pero no ha quedado acreditado la participación de ambos acusados, Leandro y Erasmo en tales actos de depredación patrimonial.

Así, en el acto del juicio oral, declararon en calidad de testigos, además de varios agentes policiales que intervinieron en el atestado, recabaron grabaciones del Metro de Madrid, tomando declaración a las víctimas y les exhibieron fotos extraídas de tales grabaciones pero que no fueron testigos directos de los hechos (agentes NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006), las siete víctimas citadas, los cuales declararon la forma en que se habían producido los respectivos robos, con empleo de navaja y palos, siendo amenazados, resultando perjudicado sólo Teofilo, el cual manifestó que se apoderaron de una riñonera que llevaba en cuyo interior guardaba su teléfono móvil, un juego de llaves y 20 € en efectivo, encontrándola posteriormente, pero ya sin su teléfono y sin el dinero, sustracción tasada pericialmente y no impugnada en 760 €.

Declararon también que los reconocieron en sede policial al exhibirles unas fotografías extraídas de una grabación de Metro de Madrid.

Pero lo cierto es que, practicadas ruedas de reconocimiento, no reconocieron a los acusados como participantes en los robos sufridos de los cuales fueron víctimas.

Así, respecto al acusado Erasmo, Adelaida, Margarita, Pedro Enrique y Teofilo no lo reconocieron; Aurora sí lo reconoció, pero matizó que "no está segura",que "era el que más se asemeja"; Braulio, que "creía que era el del medio",que "se parece en el cuerpo y en el pelo", "que tiene dudas"; Alberto que "el más cercano es el nº NUM007", que lo dice "por el pelo, ojos y complexión".

Y con respecto al otro acusado, Leandro, Adelaida, Margarita, Aurora, Braulio, Pedro Enrique, Alberto no lo reconocieron; y fue sólo Teofilo quien lo reconoció, pero "con dudas".

No siendo reconocidos o siéndolo con claras y evidentes dudas, en los términos expuestos, conforme a la jurisprudencia y doctrina constitucional reseñada ut supra,no podemos sino concluir con la falta de prueba en la participación de ambos acusados ne los hechos objeto de acusación.

Así, es reiterada la jurisprudencia que señala que los reconocimientos fotográficos practicados en sede policial no tienen virtualidad para destruir la presunción de inocencia, siendo una simpLe diligencia de investigación, no prueba incriminatoria válida para desvirtuar tal derecho constitucional.

Cierto es que, como alegó el ilustre representante del Ministerio público en su informe final, que mayor fuerza probatoria tiene el reconocimiento de los partícipes en un hecho delictivo en imágenes sacadas de una grabación que una composición fotográfica. Siendo esto cierto, tal reconocimiento no es suficiente para desvirtuar el derecho invocado por las defensas de los acusados.

En efecto, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional -se reitera- que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial carece, por sí solo, de aptitud para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Y así, el TS2ª ha declarado de forma constante que el reconocimiento fotográfico constituye una diligencia policial meramente indiciaria, carente de las garantías de inmediación, contradicción y publicidad propias del juicio oral, por lo que no puede ser considerado prueba de cargo autónoma. Así lo establecen, entre otras, las SS 300/2015, de 12 de mayo, 606/2016, de 5 de julio, 49/2017, de 26 de enero y 101/2018, de 28 de febrero, en las que se afirma que "el reconocimiento fotográfico no puede fundar por sí mismo una condena, pues no constituye prueba preconstituida ni reúne las garantías que exige la actividad probatoria válida".Solo cabe atribuirle un valor corroborador, siempre que exista posterior ratificación en el acto del juicio oral y concurran otros elementos probatorios independientes.

En la misma línea, el TC, en las SS 68/2010, de 18 de octubre, y 207/2015, de 5 de octubre, ha señalado que el reconocimiento fotográfico efectuado en dependencias policiales no es prueba de cargo, sino una diligencia de investigación que solo adquiere relevancia constitucional si es ulteriormente confirmado y sometido a contradicción durante el juicio. En caso contrario, su utilización exclusiva para sustentar un fallo condenatorio vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto, para que esta diligencia pueda operar válidamente en un proceso penal, es necesario que el reconocimiento realizado en fase policial sea ratificado en juicio con todas las garantías y que existan otros elementos corroboradores externos, tales como reconocimiento personal, testificales coherentes, vestigios objetivos o cualquier otra actividad probatoria practicada en el plenario. A falta de esa corroboración, el reconocimiento fotográfico no puede fundamentar una condena.

En consecuencia, cuando la única identificación del acusado proviene de un reconocimiento fotográfico practicado en sede policial y no ratificado con garantías en el juicio oral, como es del caso ahora examinado, no existe prueba de cargo válida, lo que impide enervar la presunción de inocencia y obliga a dictar un pronunciamiento absolutorio.

En relación con los distintos medios de prueba aportados al proceso, resulta necesario distinguir entre el reconocimiento efectuado por la exhibición de fotografías a testigos o víctimas para la identificación de una persona, el reportaje fotográfico, la visualización de grabaciones de vídeo en el plenario y el reconocimiento realizado por la exhibición de un reportaje fotográfico, dado que cada uno de ellos posee distinta naturaleza jurídica, diverso valor probatorio y un alcance desigual a efectos de enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Así:

- Exhibición de fotografías (reconocimiento fotográfico policial).

La diligencia consistente en la exhibición de fotografías al objeto de que un testigo o perjudicado identifique al presunto autor constituye -se reitera- una actividad preprocesal de investigación, carente de las garantías de inmediación, contradicción y publicidad propias del juicio oral. Por ello, no puede ser considerada prueba de cargo autónoma, teniendo únicamente un valor indiciario o preparatorio, susceptible de ser utilizado exclusivamente como elemento de apoyo a una identificación practicada en condiciones de plena garantía en el acto del juicio, conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia citada ut supra.

- Reportaje fotográfico.

El reportaje fotográfico aportado por la policía judicial, peritos u otros intervinientes constituye prueba documental, cuyo objeto no es identificar a una persona, sino reflejar y documentar estados, lesiones, daños, ubicaciones, o circunstancias materiales relevantes del hecho enjuiciado. Este medio de prueba posee valor probatorio autónomo, siempre que se garantice la autenticidad del material y, en caso de impugnación, sea debidamente ratificado por su autor o por quien intervino en su obtención. La jurisprudencia ha otorgado al reportaje fotográfico un valor significativo para acreditar circunstancias objetivas, sin necesidad de complementarlo con otras pruebas, tal como se recoge en las TS2ª SS 155/2018, de 27 de marzo, 804/2015, de 2 de diciembre, 452/2012, de 28 de junio, y 701/2008, de 4 de noviembre, que reconocen su capacidad para describir con claridad el lugar de los hechos, los daños o las lesiones, constituyendo una evidencia gráfica eficaz y suficientemente fiable. Supuesto que no es del caso.

- Visualización de grabaciones de vídeo.

Distinta naturaleza presenta la prueba consistente en la reproducción en el juicio de grabaciones video gráficas. La jurisprudencia considera que el vídeo constituye prueba documental de carácter objetivo, que permite al tribunal, mediante la inmediata percepción de las imágenes, formar su propia convicción directa sobre los hechos, sin necesidad de intermediación interpretativa. El Tribunal Supremo ha reconocido reiteradamente su fuerte valor incriminatorio, afirmando que las grabaciones audiovisuales pueden servir como prueba autónoma suficiente, capaz de enervar por sí sola la presunción de inocencia cuando permiten una identificación clara o acreditan de manera directa los hechos. Su fiabilidad deriva de su carácter objetivo y de la inmediación con que se perciben en el acto del juicio. Vid,entre otras, TS2ª SS 556/2016, de 21 de junio, 809/2014, de 29 de octubre, 311/2018, de 28 de junio, y 129/2020, de 6 de mayo). Pero este no tampoco es el caso que nos ocupa.

Y, por último,

- Reconocimiento realizado a partir de fotografías obtenidas de una grabación.

El reconocimiento del acusado efectuado por la víctima a partir de fotografías obtenidas de una grabación no puede ser considerado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al no reunir las garantías mínimas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En efecto, el Tribunal Supremo ha reiterado que el reconocimiento fotográfico realizado en fase policial no constituye prueba en sentido estricto, por carecer de inmediación y contradicción, y solo puede adquirir valor probatorio si es ratificado en el acto del juicio oral con plena solidez ( SS 596/2015, de 15 de octubre; STS 117/2019, de 6 de marzo).

Y es que, en el presente caso, tal exigencia no se cumple por cuanto las declaraciones de las víctimas en juicio no aportaron firmeza suficiente, presentando dudas relevantes, vacilaciones en la descripción y ausencia de referencias objetivas que permitieran corroborar que el reconocimiento se basó en rasgos propios del acusado y no en una impresión previa inducida por las propias imágenes.

De igual forma, las fotografías aportadas a autos, pese a proceder de una grabación, no ofrecen calidad suficiente para permitir una identificación personal fiable, siendo borrosas, tomadas desde ángulos desfavorables o carentes de nitidez, lo que compromete su fiabilidad. El TS2ª S 312/2020, ha señalado que la identificación basada en fotogramas solo es válida cuando la imagen es nítida, apta y susceptible de valoración objetiva; situación que no concurre en este supuesto.

No existe tampoco ningún elemento periférico de corroboración (descripciones previas coincidentes, testimonios independientes, objetos intervenidos, rastros objetivos...) que refuerce el reconocimiento y permita vencer las dudas razonables.

A lo anterior, debemos añadir que la jurisprudencia (vid.,por todas, TS2ª S 329/2016, de 20 de abril) exige que la identificación de la víctima sea realizada en juicio con firmeza, persistencia y ausencia de contradicciones, lo que en este caso -debe reiterarse- no se ha producido, ya que el testimonio resultó inconsistente y carente de precisión.

Tampoco puede obviarse el riesgo de sugestión o contaminación cuando la víctima visualiza únicamente una imagen aislada sin un procedimiento garantista de exposición neutral, circunstancia que el Tribunal Supremo ha considerado especialmente relevante para valorar la fiabilidad del reconocimiento (vid.,por todas, S 596/2015 ).

En conclusión, y ante la falta de certeza derivada de un reconocimiento inseguro, basado en imágenes insuficientemente definidas y sin ulterior corroboración, no puede otorgarse a dicha identificación eficacia probatoria bastante para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. La duda generada debe resolverse en favor de los acusados, conforme al principio "in dubio pro reo"anteriormente expuesto.

II. Referente a la acusación de pertenencia a organización criminal (banda latina Forty Two -42-).

Por este delito es acusado por el Ministerio público sólo a uno de los acusados, Leandro.

Anticipamos que no se ha practicado en el plenario, al igual que con los anteriores delitos, prueba incriminatoria suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Así, frente a la negativa del acusado de ser miembro activo de la banda latina Forty Two (42)a la fecha de los hechos -recuérdese, julio de 2022- y sí cuando era menor de edad, hasta el año 2018, se aportó como prueba en el plenario por parte de la Acusación pública la declaración testifical de varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en distintos atestados donde se recoge, por manifestaciones de los denunciantes, que sí pertenecía a tal grupo organizado. Así:

o Diligencias NUM008, de 21 de julio, de la Brigada Local de Información de la Comisaría de Torrejón de Ardoz. El acusado fue detenido por un presunto delito de robo con violencia e intimidación. El agente NUM009 declaró que en las diligencias consta que el denunciante afirmó que el denunciado (el ahora acusado) era miembro, cabecilla, de la banda latina Forty Two,pero que "no recordaba si estuvo presente en la declaración de la víctima, que lo sabe por el contenido de la declaración".

o Diligencias NUM010, de 23 de febrero, de la Comisaría de Madrid - San Blas. El acusado es denunciado por su pareja sentimental por malos tratos psíquicos y físicos. El agente NUM011 declaró en el plenario que estuvo presente en la declaración de la pareja sentimental del acusado, donde manifestó que el denunciado pertenecía a una banda latina llamada "42",ostentando el cargo de Suprema Terceray le llamaban el " Santo": El agente NUM012 en similares términos.

o Diligencias NUM013, de 14 de agosto, por denuncia de malos tratos en el ámbito familiar de la madre del acusado. El agente NUM014 afirmó en el plenario que "tiene que haber un error, que no recuerda su intervención [en este atestado]";el agente NUM015 declaró que tomó la declaración a la madre del denunciado y qu esta "(...) dijo que su hijo pertenecía a una banda y tenía miedo de él, que no recuerda que dijera nada de los cargos dentro de la banda".

o Parte de intervención NUM016 de 5 de agosto de 2022. El agente NUM017 declaró, preguntado sobre el acusado, que "no sabe si pertenece aForty Two", que "no se detuvo a nadie, solo identificaron";el agente NUM018 "que no recuerda nada".

o Diligencias NUM019, de 7 de mayo, seguido por un posible delito de amenazas, siendo detenido el ahora acusado. El agente NUM020 afirmó en el juicio oral que la víctima declaró que " Leandro pertenencia a la bandaForty Two";el NUM021 que "no pudo acceder al atestado y no recuerda nada";por último, el agente NUM022 que fue la Instructora del atestado, que no tomó declaración a la víctima, que consta en el atestado que la víctima era de la banda latina Dominican Don?t Play(DDP) y que le reconoció por fotos, pero que "no recuerda bien".

Como se deduce de tales diligencias, varios denunciantes afirmaron que el ahora acusado formaba parte de la referida banda latina Forty Two(42). No comparecieron tales testigos a deponer en el juicio oral y sólo los agentes que intervinieron en el atestado, alguno de los cuales les tomaron declaración.

Y tales declaraciones no puede valorarse como prueba incriminatoria por cuanto deberían haber comparecido tales testigos denunciantes; esto es, si hay testigos directos no puede valorarse los testigos de referencia, ya que éstos declaran lo que aquellos les dijeron.

Ya nos hemos referido ut supraa que, de conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución Española, el derecho a la presunción de inocencia exige que toda condena penal se funde en verdadera prueba de cargo, obtenida y practicada en el acto del juicio oral con plena contradicción. En el presente caso, la acusación pública ha pretendido sustentar la atribución de los hechos exclusivamente en declaraciones de testigos de referencia, a pesar de la existencia de testigos directos que no fueron llamados ni declararon en el plenario.

Esta situación resulta jurídicamente inaceptable. La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ha reiterado que la prueba testifical de referencia posee un carácter excepcional y carece de aptitud para enervar la presunción de inocencia cuando existe la posibilidad de acudir al testigo directo. Así:

- S 300/2015, de 29 de mayo, señala que el testimonio de referencia no puede sustituir la declaración directa, pues con ello se priva a la defensa de la oportunidad de contradicción real y efectiva.

- En la misma línea, la S 137/2017, de 2 de marzo, afirma que el testigo de referencia "no puede fundamentar por sí solo una condena",especialmente cuando el testigo presencial está identificado y podía haber sido llamado al juicio.

- De igual modo, la SS 118/2019, de 6 de marzo, insiste en que la prueba de referencia "es insuficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que el testigo directo no haya sido sometido a contradicción en juicio".

Y esta jurisprudencia del Tribunal Supremo se ve reforzada por la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, la S 155/2002, de 22 de julio, considera que, aunque el testimonio de referencia es admisible, "su valor es limitado y no puede ser utilizado como única base de una condena cuando sustituye indebidamente la declaración del testigo directo";y la S 68/2010, de 18 de octubre, reitera esta posición, declarando que "la condena basada exclusivamente en testimonios indirectos vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

En conclusión, siendo conocidos y presuntamente localizables los testigos directos, y no habiendo sido propuesta tal testifical y por ello no practicada su declaración en el juicio oral, las manifestaciones de los referidos agentes policiales, testigos de referencia, carecen de la fuerza suficiente para constituir prueba de cargo válida. Cualquier condena sustentada exclusivamente en tales testimonios indirectos infringiría el artículo 24.2 CE y vulneraría el derecho de defensa al impedir la contradicción plena.

Por último, declaró también en el plenario, en calidad de perito, el agente NUM002 al objeto de ratificar su Informe de Inteligencia que consta unido al procedimiento (fs. 48 y ss de las actuaciones), sometiéndose a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal. En tal Informe se describe cómo se creó tal banda latina, su estructura, su implantación territorial, cómo funciona, su simbología, delitos cometidos y número aproximado de integrantes entre otros extremos. Pero lo cierto es que declaró en el plenario que no conocía al acusado y que no podía afirmar que fuera miembro activo o jerarca de tal organización criminal. Con tales afirmaciones no podemos valorar tal informe al objeto de que sea prueba incriminatoria sobre la pertenencia a grupo criminal objeto de acusación por parte del ahora acusado.

Por lo expuesto, procede concluir que no existe prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, Leandro, resultando obligada su absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal por el que venía siendo acusado por el Ministerio púbico.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey