Sentencia Penal 472/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 886/2024 de 10 de octubre del 2025

PRIMERO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 324/21 de 21 de abril se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" manteniendo que "Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso".

SEGUNDO.-Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado como autor del delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art. 570 bis del C.P..

En el acto del juicio oral Clemente niega pertenecer a la banda DIRECCION000, manteniendo que no la conoce y no sabe cómo se organiza y que nunca ha sido condenado por pertenecer a la misma.

Se le pregunta por cada uno de los hechos e identificaciones que se recogían en el escrito de acusación y comenzando por el día 24 de septiembre de 2017, manifiesta que era menor de edad, que nació el NUM001 de 2003 y por lo tanto en esa fecha tenía 14 años. Mantiene que él nunca ha llevado machetes ni navajas y reconoce que se juntaba con gente, cree que habría una fiesta, que no sabe lo que esta gente hacía ni tuvo nada que ver con la agresión a una persona.

Clemente no recuerda las identificaciones en las que se le incluyó los días 5 de marzo de 2018 en la discoteca DIRECCION001 de la DIRECCION002 de Madrid, ni el 26 de septiembre de 2018 cuando supuestamente fue identificado con tres personas pertenecientes a la banda DIRECCION000, afirmando en todas las preguntas que se le hacen, en relación con esas identificaciones y con otras, que no sabe qué personas son las que se dice que pertenecían a dicha banda.

En cuanto a unos hechos sucedidos el 30 de septiembre de 2018, afirma que efectivamente fue detenido, no por robo, sino por unas presuntas lesiones entre jóvenes, sin ninguna relación con la citada banda.

No recuerda haber sido identificado el 25 de octubre de 2018 en la DIRECCION003 de Madrid junto a diez jóvenes que no sabe si son de dicha banda.

Respecto a lo sucedido el 30 de diciembre de 2018 mantiene que fue detenido pero que posteriormente no se ha seguido ningún procedimiento contra él por esos hechos ni, en consecuencia, ha sido condenado por ello, afirma que a él no le intervinieron ningún machete, ni sabe dónde se encontraron los mismos.

En relación con el día 21 de enero de 2019, no recuerda si fue identificado en la en la DIRECCION003 de Madrid junto a diez jóvenes.

En cuanto a la identificación del día 14 de febrero de 2019, afirma que es posible que le identificaran allí porque frecuentaba el DIRECCION004 de Madrid. Explica que en ese parque hay un centro en el que realizan cursos y actividades para jóvenes, como terapias en relación con el consumo de drogas, boxeo, veían películas, y además había unas canchas en las que practicaba fútbol y baloncesto. Sin embargo, también declara que empezó a consumir drogas en ese lugar entre los 13 y 14 años porque era un sitio en el que podía adquirir fácilmente dichas sustancias.

Reconoce que pudo ser identificado el 30 de mayo de 2019 con otros jóvenes en la DIRECCION005, el 29 de agosto de 2019 en la DIRECCION006, el 22 de febrero de 2020 en DIRECCION007 durante la celebración del carnaval, el 4 de marzo de 2020 en el DIRECCION004, pero niega que estuviera con miembros de la citada banda, o que él lo supiera. No sabe si el 31 de octubre de 2020 le identificaron en la DIRECCION008 de esta Capital.

También reconoce el acusado que el 30 de abril de 2021 le detuvieron con dos personas por un delito de estafa pero niega que fueran miembros de la banda DIRECCION000.

Admite que fue identificado el 27 de junio de 2021 en el DIRECCION004, reiterando que era un sitio que frecuentaba, y en cuanto a lo sucedido el 5 de julio de 2021, asegura que se trató de un incidente en el que él, que no llevaba armas, ni por ello le intervinieron nada, fue agredido. Manifiesta que se encontraron en el lugar gotas de sangre que eran suyas, y que lo que sucedió es que él iba con dos amigos y se produjo una discusión entre éstos y otros jóvenes, y empezaron a agredirles, por lo que él esperó a que llegaran los guardias de seguridad del Metro para que le atendieran.

Partiendo de la declaración exculpatoria del acusado, este Tribunal entiende que, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no resulta acreditado que sea cierto que el acusado pertenezca a la banda DIRECCION000 y por ello autor del delito del art. 570 bis del C.P. del que se le acusa.

En primer lugar hay que partir de que el presente procedimiento se inicia en virtud de un atestado instruído por una presunta agresión sufrida por Cornelio el día uno de julio de 2021, en la DIRECCION009 de esta Capital, como consecuencia de la cual, Clemente resultó identificado no en el mismo lugar sino en la DIRECCION010, junto con otras dos personas menores de edad, como presuntos autores de las lesiones sufridas por el denunciante. Sin embargo, en relación con esas lesiones se acordó el sobreseimiento de las actuaciones porque ni el supuesto perjudicado ni los testigos que le acompañaban reconocieron al acusado como autor de la agresión de manera suficiente.

Esos hechos no están incluidos, supuestamente por ello, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y si bien en conclusiones provisionales el Ministerio Público ha corregido dicho escrito manteniendo que cuando en el segundo párrafo de la primera de las conclusiones provisionales se dice que "El día 24 de septiembre de 2017 fue identificado por agentes de la Policía Nacional con otros en posesión de tres machetes de grandes dimensiones y una navaja junto con otros 29 miembros de la referida banda" (sic), existe un error material porque la fecha de dichos hechos es uno de julio de 2021, realmente no es así. Consta a los folios y 546 que efectivamente el acusado fue identificado el 24 de septiembre de 2017 junto con un gran número de jóvenes que se encontraban en una parada de autobuses de la DIRECCION011, encontrándose, en las inmediaciones del autobús de la línea N2 dos machetes de gran tamaño, una navaja mariposa, un machete oxidado de gran tamaño y un bote que al parecer contenía sustancia estupefaciente y por lo tanto esos hechos no se produjeron el uno de julio de 2021.

En consecuencia el uno de julio de 2021, como el Ministerio Fiscal recoge en sus conclusiones definitivas no existe prueba alguna de que Clemente fuera identificado con miembros de la banda DIRECCION000, ya que los hechos que se describen en el atestado policial y por los que se inició el presente procedimiento no son esos, y no constan en el escrito de acusación, y la identificación del día 24 de septiembre de 2017, cuando el acusado contaba 14 años de edad no se incluye ya en conclusiones definitivas.

Por lo tanto, la declaración de los agentes de Policía Local con carné profesional nº NUM002 y de Policía Nacional números NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 en relación con las lesiones producidas el uno de julio de 2021 no acreditan que, como se recoge finalmente en el escrito de conclusiones definitivas, el acusado ese día fuera identificado con 29 miembros de la banda DIRECCION000 en posesión, sin que se conozca de quién, de tres machetes de grandes dimensiones y una navaja, porque esos hechos no se produjeron ese día y los del uno de julio de 2021 no se describen en el escrito de acusación.

Sí mantiene el Ministerio Público otros hechos, supuestamente acreditativos de que el acusado pertenece a la banda DIRECCION000 que sucedieron cuando el acusado era menor de edad, tal como se recoge en el informe pericial obrante a los folios 171 y ss del procedimiento por lo que, como alega su defensa, en el supuesto de que Clemente perteneciera a dicha banda en ese momento, y no lo fuera desde que alcanzara la mayoría de edad, los mismos no podrían tenerse en cuenta. No obstante constan en las actuaciones las diligencias en relación con esos hechos, han prestado declaración agentes de Policía en relación con los mismos y se incluyen por el agente que comparece como perito en el informe policial que obra a los folios 171 y ss por lo que pueden valorarse a efectos de constatar si, como precedente a lo que resulta acreditado con posterioridad al NUM001 de 2021, fecha en la que el acusado alcanza la mayoría de edad, cabe deducir que Clemente ya era miembro de DIRECCION000 cuando era menor de edad y lo seguía siendo con posterioridad.

Respecto a estos hechos y comenzando por los sucedidos el 5 de marzo de 2018, en los que, según el informe pericial y el escrito de acusación, Clemente habría sido identificado en la discoteca DIRECCION001, sita en la DIRECCION002 junto con 58 jóvenes pertenencientes a DIRECCION000 que habrían estado realizando un acto en honor de un fallecido el día anterior por un disparo, las diligencias que se encuentran aportadas al procedimiento, a los folios 454 y ss se refieren a un presunto delito de atentado o resistencia a agentes de autoridad, en relación con otras personas, y en las que sólo aparece, al folio 459 que se ha filiado en la DIRECCION002 a 8 jóvenes, no 58, quienes se encontraban entre una multitud, entre los cuales se incluye al acusado, de 14 años de edad en esa fecha, sin que se haga referencia alguna a que pueda pertenecer a la referida banda. Comparecen en el plenario los agentes NUM007 y NUM008 quienes no recuerdan tal intervención, señalando el último que cree que ha podido identificar a Clemente en alguna ocasión pero no sabe si pertenece a alguna banda latina.

En el informe pericial de los folios 171 y ss se recoge una supuesta identificación del acusado el día 5 de junio de 2018 en el DIRECCION012 de DIRECCION013, que no se incluye en el escrito de acusación y por la que no ha sido interrogado.

Respecto a la identificación del dia 26 de septiembre de 2018, fecha en que en la DIRECCION014 según consta en el informe pericial, aunque no se especifica en el escrito de acusación, Clemente fue identificado junto con tres jóvenes pertenecientes a DIRECCION000, consta al folio 543 una minuta de identificación del acusado, que en ese momento tenía 15 años de edad, junto con otros jóvenes, por unas supuestas amenazas, sin que hayan sido propuestos como testigos los agentes que llevaron a cabo la intervención, y sin que se especifique quién de los jóvenes que le acompañaban podían pertenecer a la citada banda ni ello resulte acreditado.

En cuanto a la identificación del acusado realizada el 30 de septiembre de 2018, que consta a los folios 386 y ss de las actuaciones, se dice en el escrito de acusación que el acusado fue detenido en esa fecha, en la que tenía 15 años, por un delito de lesiones y otro de robo con violencia cometido junto a cuatro miembros de la banda, lo que él niega, manteniendo que se trató de un tema de lesiones, no de robo y que no había nadie implicado de ninguna banda. Se ha recibido declaración a los agentes con carné profesional números NUM009 y NUM010 que intervinieron en esas diligencias y que no recuerdan nada de lo sucedido y si bien es cierto que en ese atestado se dice que el acusado llevaba rapado un tres en la cabeza y que ese tipo de peinado suele coincidir con miembros de la organización DIRECCION000, la cual suele cometer este tipo de delitos, ello es la única referencia que se hace a la supuesta pertenencia del acusado a dicha banda, sin que tampoco se diga nada al respecto en relación con los otros detenidos. Se desconoce además cuál fue el resultado de esas diligencias, reiterándose que, en ese momento, el acusado tenía 15 años.

Se incluye también, tanto en el informe pericial como en el escrito de acusación, como prueba de que el acusado pertenece a la banda DIRECCION000, que el 25 de octubre de 2018, igualmente con 15 años de edad, Clemente fue identificado en la DIRECCION003 junto a 10 jóvenes pertenecientes o relacionados con dicha organización. Respecto a estos hechos lo único que consta, al folio 489, es una minuta de identificación de ese día del acusado con otras personas en la DIRECCION003, sin que se haga referencia alguna a que ninguno de ellos pertenece a DIRECCION000 y de dónde se obtiene ese dato o cómo se acredita. En esta identificación del acusado intervino el agente NUM004 el cual no es interrogado expresamente respecto de la misma, pero quien también participó en otras, y explica que se identificaba al acusado con otras personas que sí sabe que pertenecían a la banda, sin determinar quiénes y por qué tenían esa constancia, y que lo que pretendían con las mismas era comprobar si tenían armas.

Se afirma igualmente, en el informe pericial y en el escrito de acusación que el 30 de diciembre de 2018, Clemente fue detenido, teniendo 15 años de edad, por un presunto delito de tenencia ilícita de armas, siendo intervenidos en esos hechos tres machetes de grandes dimensiones.

Esas diligencias constan a los folios 436 y ss de las actuaciones y comparecen como testigos en relación con esos hechos los agentes con carné profesional NUM011 y NUM012 explicando ambos que fueron a colaborar en una identificación de unos chavales que habían sido vistos con unos machetes entre los que se encontraba el acusado. Sin embargo los dos agentes refieren que ellos personalmente no vieron al acusado con ningún machete, sino que la identificación se produce porque otras personas u otros compañeros les refieren que los llevaban. En esas diligencias se intervienen efectivamente tres machetes, que los agentes hacen constar que son utilizados habitualmente con bandas latinas, pero, como se ha dicho, quienes comparecen al acto del juicio oral como testigos son quienes identifican a los supuestos tenedores de esas armas, y a quiene no les encontraron las mismas, no quienes supuestamente les han visto con ellas y cómo las arrojaban entre unos matorrales, quienes, según consta en las diligencias, son otros dos agentes que no han comparecido como testigos.

En consecuencia no sólo se trata de unos hechos en los que el acusado era menor de edad sino que no han sido propuestos los testigos directos de los hechos, sin que tampoco exista prueba alguna de quién llevaba en concreto esos machetes, ni qué otras personas de las que se encontraban con el acusado podían pertenecer a DIRECCION000 y por qué se mantiene esa conclusión.

Se recogen igualmente como datos que acreditarían que el acusado pertenece a DIRECCION000 sucesivas identificaciones realizadas al mismo en compañía de otros jóvenes y en lugares en los que supuestamente se reúnen miembros de esa banda, identificaciones practicadas todas ellas cuando Clemente era menor de edad.

Así se afirma que el 21 de enero de 2019 el acusado fue identificado en la DIRECCION003 de Madrid con otros siete jóvenes relacionados con la banda, constando la minuta de identificación al folio 486 de las actuaciones en la que lo único que consta es efectivamente esa identificación con otros jóvenes, ignorándose por qué se afirma que están relacionados con DIRECCION000.

De igual manera en el folio 485 aparece que el acusado fue identificado el día 14 de febrero de 2019 en el DIRECCION004 de Madrid junto con otros jóvenes, sin que tampoco exista prueba alguna de que los mismos pertenezcan a la referida organización. Han comparecido como testigos al acto del juicio oral el agente NUM013 que intervino en ambas identificaciones y el NUM014 que lo hizo en la segunda. El primero de ellos declara que se trataba de identificaciones selectivas y que si bien no sabían que el acusado formara parte de una banda, sí conocían que en ese sitio se reunía gente que pertenecía a DIRECCION000. El segundo explica que fueron al DIRECCION004 porque sabían que allí se reunían miembros de dicha banda y como ven a un grupo de personas que por su apariencia pueden pertenecer a la misma, los identifican. En cuanto al acusado, el agente afirma que le han identificado en diversas ocasiones con miembros de la banda, sin que conste con quiénes, no recordando si eran menores de edad y que estos jóvenes estaban habitualmente en las canchas deportivas que hay en ese parque.

El 30 de mayo de 2019 Clemente fue identificado, siendo menor de edad, en la DIRECCION005 de esta Capital, afirmándose en el informe pericial, y, en consecuencia, en el escrito de acusación, que se encontraba con otros miembros de la banda DIRECCION000. Las diligencias en relación con estos hechos constan en los folios 382 y ss, y consisten en un parte de intervención, en el que se identifica al acusado junto con otros jóvenes y se hace constar que los agentes se dirigen al lugar porque son avisados de que unos jóvenes llevan unos machetes, y que se han introducido en un portal, no siendo halladas las personas que al parecer avisaron a la Policía. Los agentes hacen constar que en el referido inmueble no encuentran ningún machete y no se hace referencia alguna a que ninguno de los identificados pertenezca a DIRECCION000.

En el acto del juicio oral comparecen como testigos en relación con lo anterior los agentes con carné profesional NUM015 y NUM016 los cuales afirman que efectivamente comparecen en ese lugar por una llamada de unas personas que afirmaron haber visto a unos jóvenes con un machete, pero que cuando llegaron al lugar en el que supuestamente se encontraban estas personas, entre los cuales estaba Clemente, no hallaron ningún machete. Nada refieren tampoco en el plenario los policías sobre la supuesta pertenencia del acusado a la referida organización.

En cuanto a la identificación de Clemente el día 29 de agosto de 2019, cuando contaba 16 años, en la DIRECCION006 de esta Capital, aparece al folio 493 de las actuaciones la minuta de la misma, en la que es identificado con otras tres personas, sin que exista ningún dato, ni en esa minuta ni en las actuaciones, que relacione a ninguno de ellos con la banda DIRECCION000, habiendo participado en dicha identificación los agentes NUM004 y NUM014 quienes declaran en el plenario en el sentido que ya se ha expuesto en relación con otras intervenciones. También lo hace el agente NUM017 quien supone que identificarían al acusado porque estaba con alguien que pertenecía a bandas latinas, reconociendo que no recuerda estos hechos.

Se afirma igualmente en el escrito de acusación y en el informe pericial, que el día 22 de febrero de 2020, contando Clemente también 16 años, el acusado fue identificado en la Explanada Multiusos de DIRECCION007 durante la celebración del Carnaval Dominicano, junto con 26 personas que se dice que son miembros de la banda DIRECCION000.

La minuta de identificación extendida por los agentes consta a los folios 487 y 488 de las actuaciones, y en la misma se hace constar que los funcionarios acuden al lugar porque se está celebrando el Carnaval Dominicano y existe la posibilidad de que al mismo acudan jóvenes pertenencientes a las bandas rivales los DIRECCION015 y DIRECCION000, y que en la Explanada Multiusos de DIRECCION007 observan varios grupos de jóvenes que "podrían pertenecer a algún tipo de banda juvenil" por lo que proceden a identificarles para evitar altercados, haciéndolo con un total de 28, entre los que se encuentra el acusado.

En el acto del juicio oral comparecen como testigos los agentes con carné profesional NUM018 y NUM019 quienes participaron en esa identificación. El primero de ellos mantiene que les dijeron que se dirigieran a ese lugar porque sólían reunirse allí DIRECCION015 y miembros de DIRECCION000, y que ese día, en concreto, les dijeron que había jóvenes de esta última banda e identificaron a 25 personas, no recordando si entre ellos estaba Clemente. El agente reconoce, no obstante que en ese lugar podía haber jóvenes que no pertenecieran a ninguna de esas bandas, desconociendo si además se producía en ese sitio venta de sustancias estupefacientes.

Su compañero con carné profesional NUM019 declara de igual forma que les pidieron colaboración para identificar a jóvenes porque podían pertenecer a bandas juveniles, no recordando si entre los que identificaron se encontraba el acusado y si el mismo, en ese momento, era menor.

De lo expuesto se desprende que lo que estos agentes hicieron fue identificar, con carácter preventivo y para evitar conflictos en la referida celebración, a los jóvenes que se encontraban en la misma y que les pudo parecer que podían corresponderse con las indicaciones que les habían dado, sin que se haya aportado prueba o dato alguno con esas diligencias de que efectivamente alguno de los identificados ese día, incluido el acusado, perteneciera a la referida banda.

También fue identificado el 4 de marzo de 2020 en las canchas del DIRECCION004, junto con otras quince personas y se mantiene en el informe pericial y así se recoge en el escrito de acusación que los 16 eran miembros de la banda DIRECCION000. La minuta de dicha identificación consta al folio 498 de las actuaciones y, en primer lugar, en la misma se señala quiénes, al parecer de los agentes podrían pertenecer a dicha banda, haciéndose constar, después de los datos de cada uno, en este caso DIRECCION000, siendo sólo 6 personas, aquéllas de las que así se indica, encontrándose entre ellas ciertamente el acusado. Respecto de las 10 restantes se hace constar "No figura" o "sin adscripción, de lo que resulta que efectivamente los agentes identificaban a jóvenes de manera aleatoria no porque supieran o creyeran o constataran en ese momento que pertenecían a DIRECCION000.

En relación con esta intervención comparece el agente con carné profesional NUM020 quien participó en la msima y explica que es especialista en bandas latinas y el DIRECCION004 es un lugar en el que habitualmente se reúnen los miembros de DIRECCION000 y que sabe que el acusado, que en ese momento posiblemente era menor, pertenecía a esa banda, sin que exponga en qué basa tal conocimiento. El testigo afirma que a los integrantes de dicha organización les intervienen habitualmente armas y sustancias estupefacientes y que es posible que se acerquen a los mismos otros jóvenes para comprarles droga.

Pese a las manifestaciones del agente respecto a la pertenencia del acusado a la banda DIRECCION000, lo que consta en la intervención practicada es una simple identificación de jóvenes en un parque público, a algunos de los cuales se les atribuye, sin que se acredite por qué, su pertenencia a dicha banda, y a otros, la mayoría ciertamente, no.

Igualmente se recoge en el informe pericial y en el escrito de acusación como dato acreditativo de la pertenencia de Clemente a la banda DIRECCION000 que el día 31 de octubre de 2020 ,contando el acusado 17 años de edad, el mismo fue identificado junto con otras ocho personas, que se afirma que son miembros de esa banda, en la DIRECCION008 de Madrid.

Al folio 494 de las actuaciones consta dicha identificación realizada al acusado y a otras ocho personas sin que se haga constar en la misma nada respecto a la posible pertenencia de los mismos a DIRECCION000. En el acto del juicio oral comparece como testigo en relación con esa identificación el agente NUM017 quien también participó en otras y quien no recuerda los hechos.

Respecto a los hechos que se producen cuando Clemente ya es mayor de edad, se recoge en primer lugar, como acreditativo de que el acusado pertenece a la banda DIRECCION000, que el 30 de abril de 2021 fue detenido por la presunta comisión de un delito de estafa junto con otras dos personas que se dice en el escrito de acusación y el informe pericial que son miembros de dicha banda.

Obra unida a las actuaciones una copia del atestado NUM021 instruido por esos hechos en relación con la supuesta estafa, a los folios 580 y ss de las mismas, y de la lectura de las diligencias se desprende que el acusado es detenido por esos hechos junto con otras dos personas, una de origen ecuatoriano y otra marroquí, por la presunta comisión de un delito contra el patrimonio que, en modo alguno se relaciona con la banda DIRECCION000, como tampoco a los otros dos supuestos intervinientes en los hechos, sin que se haya propuesto prueba alguna respecto al resultado de dichas diligencias, por lo que no existe prueba de que la supuesta intervención del acusado en estos hechos esté relacionada con su presunta participación en la banda DIRECCION000.

Se afirma también que el día 27 de junio de 2021 el acusado fue identificado en el DIRECCION004 de Madrid con seis miembros de la banda DIRECCION000. La minuta de dicha intervención consta al folio 490 y ss de las actuaciones y en la misma se hace constar que ese día se acuerda la identificación de personas en los lugares en los que habitualmente se reúnen los miembros de esa banda, ante la posible confluencia de "coros" de la misma, sin que se explique por qué se obtiene esa información, y en las canchas deportivas de ese Parque es identificado el acusado junto con otras seis personas, sin que se acredite por qué se mantiene que las mismas forman parte de la referida organización.

El agente con carné profesional NUM022 que intervino en esa identificación manifiesta que por órdenes de la superioridad fueron a los lugares en los que se reunían habitualmente los miembros de la banda, e identificaron a las personas que constan en las diligencias. Reconoce que se trata de un Parque Público al que acuden muchas personas, sin que el agente conozca un centro que existe en el mismo y al que acuden personas para realizar actividades. No sabe si se vende sustancias estupefacientes en el mismo.

La minuta aportada y la declaración del agente sirve para acreditar que el acusado fue identificado en ese lugar ese día, junto con otras personas, sin que se acredite ni aporte ningún otro dato que pruebe de que él o las personas que le acompañaban pertenecen a DIRECCION000.

Finalmente se recoge tanto en el informe pericial como en el escrito de acusación que el día 5 de julio de 2021 el acusado fue detenido con otras tres personas que se dice que son miembros de la banda, en una operación policial en la que se intervinieron dos cuchillos de grandes dimensiones y unas tijeras punzantes. El acusado en relación con estos hechos mantiene que se trató de una agresión en el Metro, en la que él resultó agredido como consecuencia de una pelea de otras personas, que él solo iba con uno de los detenidos y no con el resto, y que él no llevaba ningún tipo de arma.

Las diligencias relativas a estos hechos, el atestado NUM023, constan por copia a los folios 368 y ss del procedimiento y efectivamente se refiere a una reyerta en el anden de la estación de DIRECCION016 del Metro de Madrid, en la que el acusado resulta detenido, afirmando Clemente cuando comparecen los agentes que había sido apuñalado, comprobando los policías que no era así. En el atestado se refleja que se ha producido una fuerte pelea entre doce varones latinos, pero no se hace referencia alguna a que ello esté relacionado con la pertenencia a ninguna banda, ni que el acusado sea integrante de DIRECCION000, no siéndole intervenido a él ningún tipo de arma y desconociéndose el resultado del procedimiento que, en su caso, se pueda haber incoado como consecuencia de dichas diligencias.

En relación con esos hechos ha prestado declaración en el plenario el agente con carné profesional nº NUM024 el cual manifiesta que se produjo una pelea entre varios jóvenes latinos en el Metro y que Clemente les manifestó que había sido apuñalado pero comprobaron que no era así y que sólo tenía una contusión en el pecho. Cuando llegaron estaban cuatro personas retenidas por el personal del Metro, entre las que se encontraba el acusado, el cual no llevaba arma alguna, dos de las personas que estaban retenidas con él sí llevaban cuchillos de grandes dimensiones. No refiere tampoco el agente que estos hechos puedan estar relacionados con la banda DIRECCION000.

También se ha practicado en el plenario la ratificación por parte del policía nacional con carné profesional NUM025 del informe que consta a los folios 171 a 178 el cual comienza explicando que lo confeccionó a requerimiento del Juzgado porque su jefe, que era el que había intervenido en la investigación, se encontraba de vacaciones.

El agente ratifica el informe en el que comienza realizando una exposición sobre el origen, estructura, jerarquía, financiación y símbolos de dicha banda. En el plenario explica que entiende que la única finalidad de dicha organización es la de delinquir y mantener los territorios para que las bandas rivales no actúen, destacando que su banda enemiga son los DIRECCION015.

Respecto de la pertenencia de Clemente a DIRECCION000, al que en el informe se le tiene por miembro probado de la misma, el perito afirma que cuando hizo el informe no sabía a qué Coro pertenecía el acusado pero ahora mantiene que pertenece al Coro de DIRECCION013, sin que explique por qué, y que su posición en la banda es como mínimo de soldado, posición que, según su informe, es la inferior en la organización, de manera que el soldado es la masa que debe obedecer a sus superiores sin poner excusas.

La razón por la que en el informe que el agente ratifica en el plenario se afirma que el acusado es miembro probado de esa banda, es por haber sido identificado y/o detenido en las actuaciones que han sido expuestas, reconociendo que no sabe si, personalmente, al acusado le han intervenido alguna vez armas, como tampoco si ha podido estar en los lugares en los que ha sido identificado por otras razones como por ejemplo en el DIRECCION004 porque allí haya un centro de actividades o porque en ese u otros lugares se vendan sustancias estupefacientes, reconociendo que es posible que los miembros de DIRECCION000 faciliten drogas a los jóvenes para engancharles a las mismas, aunque entiende que normalemente lo hacen en centros educativos.

Como consecuencia de todo lo expuesto hay que concluir que la supuesta pertenencia de Clemente a la referida banda DIRECCION000 se sustenta únicamente en haber sido identificado junto con otras personas que se dice que pertenecen a dicha banda en los lugares que se mantiene que los miembros de la misma frecuenta, identificaciones que, salvo una, se producen cuando el acusado es menor de edad. A ello se añaden, dos sucesos, cuando el acusado ya es mayor de edad, uno en relación con una supuesta estafa, sin que conste relación alguna con una posible pertenencia del acusado a DIRECCION000, y otra por estar involucrado en una pelea, sin que tampoco conste la relación de la misma con esta banda.

No se ha acreditado que ni el acusado ni las personas con las que ha sido identificado y/o detenido pertenezcan realmente a esa banda, y no ya él a quien se le incluye dentro de la parte inferior de la organización, sino las otras personas qué cargo o jerarquía tienen dentro de la misma. No consta la participación del acusado siendo mayor de edad en ningún acto de dicha banda, ni en ningún tipo de actuación delictiva organizada por la misma y por todo lo expuesto se entiende que no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y no ha resultado acreditada la pertenencia de Clemente a la banda DIRECCION000, ni por ello la comisión por el mismo del delito del art. 570 bis del que se le acusaba, procediendo por ello su libre absolución.

TERCERO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey