Sentencia Penal 463/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 707/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Interesa la Acusación Particular de D. Alexander la condena de ambos acusadas como responsables de un delito de estafa impropia por simulación de contrato del art 251.3 CP, y un delito de estafa procesal del art 250.1.7del mismo texto, argumentando en esencia que simularon un contrato de arrendamiento de la vivienda ubicada en la DIRECCION000 de DIRECCION001 propiedad de la acusada Carina, en el cual se hizo figurar como arrendataria a la otra acusada, Carolina, creando así ambas acusadas, una situación de mera apariencia formal de ocupación del inmueble por parte de la acusada, Carolina. Además sostienen que dicho contrato simulado fue incorporado por Noelia al procedimiento de divorcio en su contestación a la demanda a fin de propiciar que, en el referido procedimiento de divorcio, se le concediese el disfrute de la vivienda radicada en DIRECCION003, DIRECCION002, perteneciente al padre de Alexander. Y concluyen argumentando que ello fructificó pues dio lugar al dictado de la Sentencia 123/2021, de 15 de Noviembre de 2021, del Juzgado Mixto 1 de Carmona, por la que se le atribuye a la acusada Carina el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION002, de DIRECCION003.

El Ministerio Fiscal, si bien en el trámite correspondiente no modificó sus conclusiones, con ocasión del informe argumenta que podían no concurrir los elementos del delito de estafa procesal del art 250.1.7 CP pues el contrato simulado incorporado con la contestación a la demanda no fue determinante para la atribución del domicilio del DIRECCION003 a la acusada y sus hijos, ya que conforme argumenta la sentencia la razón es que aquel constituía el domicilio familiar.

Por último la defensa de ambas acusadas insiste en que el domicilio familiar actual de la Sra. Carina y sus hijos es el del DIRECCION003 que les fue atribuido en la sentencia, y que el contrato de arrendamiento de la vivienda de DIRECCION001 es real.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación, defensa y contradicción, y que ha consistido en el interrogatorio de las acusadas, la declaración testifical de D. Alexander, D. Federico y D. Pedro Jesús; y la documental que se dio por reproducida, nos permite tener por acreditado los hechos siguientes:

1.- El 30 de junio de 2016 Dª Carina adquirió con carácter privativo la finca en la que se ubica la vivienda de dos plantas sita en la DIRECCION000, de DIRECCION001, vivienda que fue de sus padres y que constituye al tiempo de los hechos objeto del procedimiento su domicilio, en él también se encuentra Carina empadronada tal y como reconoció ante el detective privado y en el plenario.

2.- En virtud de las declaraciones prestadas por el Sr. Alexander y por la acusada, Sra. Carina, podemos afirmar que durante la vigencia del matrimonio, (desde el año 2004 hasta la separación en diciembre de 2019), los cónyuges pernoctaban y tenían sus enseres en una vivienda ubicada en la DIRECCION002 del DIRECCION003 cedida por el padre del Sr. Alexander que era su propietario cuando aquel se casó.

En este periodo era frecuente, y fundamentalmente cuando nacieron sus hijos, -en NUM002 de 2005 y NUM003 de 2009-, que acudieran a diario al domicilio de los padres de Dª Carina en la DIRECCION000 de DIRECCION001, allí dejaban a los niños, que incluso iban al colegio en dicha localidad, para que los abuelos maternos se ocuparan de ellos mientras los padres trabajaban, siendo habitual que allí comieran.

3.- En virtud del informe elaborado por Aspi Detectives, suscrito por D. Federico que lo ratificó en el plenario, tenemos por acreditado que la Sra. Carina trabaja como auxiliar en la Residencia de Ancianos " DIRECCION005" situada en la localidad del DIRECCION003.

Que en concreto los días 28, 29 y 30 de julio pernoctó en la DIRECCION000 junto con sus hijos, abandonando el mismo sobre las 6:30 horas para acudir a su puesto de trabajo y regresando sobre las 15:30 horas.

De estos día el 29 de julio de 2020 acudió acompañada de su hija a la vivienda ubicada en la DIRECCION002 del DIRECCION003, permaneciendo en ella desde las 20:00 horas hasta las 21:50 horas en que regresó al domicilio de sus padres en DIRECCION001.

Y que en conversación telefónica con el detective que se hizo pasar por un mensajero para llevarle un documento, la Sra. Carina le indica que su domicilio actual está en la DIRECCION000 de DIRECCION001 donde estaba empadronada.

4.- La acusada Dª Carina firmó el 7 de enero de 2020 un contrato de arrendamiento de la vivienda ubicada en la DIRECCION000, de DIRECCION001 en el que figuraba como arrendataria la otra acusada, Dª Carolina.

Este inmueble, que constituye una única vivienda con dos plantas, tiene además de la entrada principal por la DIRECCION000, una cochera o garaje por la DIRECCION006 que incluso, conforme informe del detective, fue utilizado por la Sra. Carina para acceder a su domicilio el día 28 de julio a las 21:27 horas.

No consta que en el inmueble de dos plantas existan dos viviendas, una en cada piso.

5.- El contrato de arrendamiento se acompañó por la Sra. Carina como documental en la contestación a la demanda de Divorcio Contencioso 687/2021, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Carmona, en la que solicitaba la atribución del domicilio familiar situado en la DIRECCION002, de DIRECCION003.

6.- El informe de Aspi Detectives también revela que la acusada Dª Carolina reside con sus hijas en la DIRECCION004 del DIRECCION003 pues así se lo comunicó al detective D. Federico su hija.

Todos estos datos nos permiten afirmar que la vivienda ubicada en la DIRECCION000, de DIRECCION001 constituye el domicilio habitual de los padres de la acusada Sra. Carina, que ella se encuentra allí empadronada y que es habitual que permanezca en él con sus hijos.

De otro lado podemos asimismo tener por acreditado que la vivienda tiene una única entrada por la DIRECCION000 ubicándose en la DIRECCION006 la puerta del garaje o cochera y que la Sra. Carolina no vive en dicho domicilio pues lo hace con sus hijas en la DIRECCION004 del DIRECCION003, de manera que el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas el día 7 de enero de 2020 es un contrato simulado que no refleja la realidad. La versión que ofrece la Sra. Carolina carece de sustento probatorio alguno, sus explicaciones de que se fue allí a vivir con una pareja que no gustaba a sus hijas, no se compagina con las explicaciones que su hija dio al detective privado indicando que vivían con su madre, y no vienen avaladas por corroboración periférica alguna, lo que nos conduce a no tenerla por acreditada

Y por último hemos de recordar que conforme a la sentencia el 15 de noviembre de 2021 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 687/2021, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Carmona, en su fundamento jurídico séptimo consideró que la vivienda ubicada en la DIRECCION002 del DIRECCION003 era el domicilio familiar y en razón a ello atribuyó su uso al progenitor que se quedara con los hijos menores, que fue la madre hoy acusada. Literalmente argumentaba lo que sigue: "Finalmente, el polemizado tema relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar hemos de resolverlo la la luz del concepto de domicilío que fija el art, 96 del CC . Sobre el que se puede judicialmente atribuir su uso en procedimiento como ante el que nos encontramos.

El concepto de vivienda familiar no ofrece duda y lo detalla con acierto la sentencia de la AP de Asturias, Sección 5.*, de 16 de junio de 2004 (LA LEY 142960/2004)a1 señalar que la vivienda familiar es únicamente aquella donde, de manera permanente y estable y como centro de su convivencia íntima, hán venido conviviendo usando los esposos e hijos hasta el momento de producirse la crisis. En el caso de autos, la parte actora fija como domicilio familiar el situado en DIRECCION000, de DIRECCION001. Por su parte, la demandada señala que el domicilio familiar fue el sito en DIRECCION002, de DIRECCION003. Para resolver la cuestión por su propia lógica hemos de acudir a la valoración del testimonio de las partes que tras una valoración racional de las mismas, queda acreditado que el domicilio familiar fue el situado en DIRECCION002, de DIRECCION003, en el concepto "antes definido. Por su parte, el domicilio de DIRECCION001 es el de los padres de la demandada y al que los menores eran llevados por sus padres cuando ellos iban a trabajar para dejarlos al cuidado de sus abuelos, y luego recogerlos tras el trabajo. Por lo que de conformidad con el artículo 96 del Cc el domicilio sito en la DIRECCION002 de DIRECCION003 se atribuye a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedan."

TERCERO.-A propósito del delito de estafa procesal del art 250.1.7 CP .nos dice la STS nº 4872/22 de 22 de diciembre recogiendo la STS 431/19 de 1 de octubre que :

"En relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado)...

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero...

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria."

Pues bien, examinado el supuesto de autos desde esta perspectiva basta acudir al contenido de la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2021 en el procedimiento de Divorcio Contencioso 687/2021, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Carmona para negar que estemos ante un delito de estafa procesal pues a pesar de haberse incorporado en la contestación a la demanda el contrato simulado, no fue en modo alguno tenido en cuenta por el juez, que ni siquiera lo valoró, para resolver sobre la atribución del domicilio del DIRECCION003.

El fundamento jurídico séptimo de la referida sentencia antes transcrito revela que la razón de que se atribuyera el uso del domicilio del DIRECCION003 a la acusada fue porque constituía el domicilio familiar.

El contrato de arrendamiento simulado no provocó error alguno en el juez ni fue tenido siquiera en cuenta para adoptar su decisión final sobre la atribución de la vivienda. Su argumentación revela que el domicilio sito en la DIRECCION002, de DIRECCION003 era el domicilio familiar, entendido como tal aquel en el han venido conviviendo los esposos e hijos hasta el momento de producirse la crisis, ese era el utilizado por la familia con independencia de que tanto los padres como los hijos acudieran asiduamente al ubicado en la DIRECCION000, de DIRECCION001 que considera es el domicilio de los abuelos maternos donde los padres dejaban a los niños cuando iban a trabajar para su cuidado.

A la vista de la jurisprudencia antes expuesta, la conclusión no puede ser otra que la absolución por el delito de estafa procesal pues el contrato simulado aportado en la contestación a la demanda no ha provocado error en el juez que le llevara a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero ( STS 140/17 de 6 de marzo), no se le ha inducido a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada pues reiteremos que no ha sido ni siquiera valorado ( STS 252/2018 de 24 Mayo ).Además no ha existido ningún acto de disposición pues el otorgamiento del domicilio del DIRECCION003 lo fue por ser el domicilio familiar de conformidad con el art 96 CC actuando siempre en el mejor interés de los hijos menores, tal es así que ni siquiera se atribuyó a la madre hoy acusada, si no al progenitor en cuya compañía quedaran.

TERCERO.-En relación al delito de estafa impropia por simulación de contrato del art 251.3 CP .

Ya hemos argumentado al valorar las pruebas practicadas que el contrato de arrendamiento fue un contrato simulado que no respondía a la realidad en cuanto aparentaba un alquiler inexistente. También hemos argumentado en el fundamento jurídico anterior que el contrato simulado ni siquiera fue valorado por el juez del Juzgado de 1ª Instancia de Carmona para resolver otorgar el domicilio ubicado en DIRECCION003 a la acusada pues la decisión se basó exclusivamente en la consideración de que este era el domicilio familiar.

Sobre este delito del art 253.1 CP que ahora analizamos, el Tribunal Supremo en su sentencia 505/2019 de 24 de octubre nos dice: "tiene declarado esta Sala (SSTS 1307/1993, de 4 de junio , y 1348/2002, de 18 de julio ), que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado...

...Para el contrato simulado, la STS de 20 de octubre de 1997 lo conceptúa como "forma distinta de la estafa propia en la que no es aplicable la dinámica típica de esta última", engaño, error, acto de disposición. La STS de 4 de junio de 2002, núm. 1040/2002 , añade que la forma de estafa impropia descrita en el art. 251.3 requiere que se produzca el otorgamiento de un contrato ficticio, cuya única causa real es la producción de un perjuicio a un tercero. La STS 4 de junio de 2002 también denomina estafa impropia al contrato simulado regulado...

... En el contrato simulado en perjuicio de tercero en vez de perseguirse con su engaño un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo como ocurre en el resto de las estafas, lo que se trata de impedir es que salga de su patrimonio a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente ( SSTS 14 julio 1989 y 19 octubre 1993 ). En este delito no se pacta con el engañado como ocurre en la estafa genérica, ni el error que condiciona el desplazamiento patrimonial perjudicial ha de ser consecuencia de la directa labor de captación de voluntad realizada por el estafador, ni es preciso para que el delito se consume que se ocasione una efectiva lesión patrimonial en el patrimonio de un tercero. El fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio "a quienes no intervinieron en él y que, por tanto, son totalmente ajenos a su existencia". Sujeto pasivo de este delito es el titular del derecho patrimonial lesionado, que necesariamente ha de ser una persona distinta de aquellas que físicamente intervienen en el contrato simulado.

Vemos pues que la inclusión de este precepto entre las estafas sólo puede comprenderse si se considera que el otorgamiento del contrato simulado es una conducta engañosa que de algún modo va dirigida a alguien ajeno a los contratantes, el engaño no se dirige al que debe realizar el acto de disposición, sino que los otorgantes del contrato simulado conocen la existencia de la simulación y el tercero perjudicado no realiza ningún acto de disposición, pero el negocio simulado lo perjudica. A modo de ejemplo, es el caso del contrato de venta simulada a favor del hijo para obtener la declaración de justicia gratuita, en perjuicio del demandante al que se le obliga a litigar con un pobre; la compraventa simulada para sustraer los bienes a la masa hereditaria; o el arrendamiento simulado de un local parcialmente arrendado a un tercero, para conseguir con el impago de la renta el lanzamiento del arrendatario ficticio junto con el real.

Para poder apreciar esta estafa documental debemos atender a una serie de condicionamientos, enumerados en la STS 669/2009, de 1 de junio y recogidos en la STS 505/19 de 24 de octubre Y estos son:

"1) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); 2) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y 3) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS nº 888/2010, de 27 de Octubre )."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, entendemos que no concurren todas las exigencias jurisprudenciales descritas pues la simulación ha carecido de resultado lesivo ya que no ha provocado ningún perjuicio al denunciante. Su existencia no ha provocado la decisión judicial de otorgar a la acusada el uso de la vivienda ubicada en DIRECCION003 pues lo ha hecho porque era la vivienda familiar, por ello el contrato no ha provocado un perjuicio al denunciante que pretende el disfrute de la citada vivienda del que se ha visto privado no porque su ex esposa presentara un contrato de arrendamiento de una vivienda privativa, sino porque la sentencia consideró que constituía el domicilio familiar y que en consecuencia correspondía su atribución al progenitor que se quedara con los niños, y que fue la madre acusada.

Ciertamente Carina ideó una operación con la pretensión de que el Sr. juez de 1ª Instancia creyera que no disponía de otro lugar donde vivir, pero ello no fue lo que decidió que le fuera atribuido el disfrute de la vivienda del DIRECCION003, el contrato simulado no ha generado consecuencia alguna en las actuaciones judiciales aquí enjuiciadas pues ha sido el carácter de domicilio familiar el que ha determinado la adjudicación que se impugna.

El proceder de ambas acusadas podría ser cuestionable pero con él no se generó un perjuicio al Sr. Alexander, pues reiteremos la adjudicación de la vivienda cedida en su día por su padre a la progenitora que se quedó con los hijos menores derivó de su consideración como domicilio familiar.

La traslación de los criterios jurisprudenciales que antes hemos transcrito al caso concreto nos impide afirmar que los hechos constituyan el delito de estafa impropia o documental del art.251.3º del CP , fundamentalmente, porque el contrato suscrito por las coacusadas no fue en sí mismo el acto de disposición ni provocó la decisión judicial que desposeyó al Sr. Alexander de la atribución del inmueble, máxime si tenemos en cuenta que en el delito de estafa impropia el engaño no es lo que determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato, y en este caso reiteramos el dato de que se simulara un contrato de alquiler en nada afectó a la decisión judicial que desposeyó al Sr. Alexander del uso de la vivienda ubicada en DIRECCION003.

En consecuencia y sin más procederá asimismo la libre absolución por el delito del art 251.3 CP.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que