Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condena a los hermanos Rosaura y Enrique por un delito de hurto y un delito leve de amenazas, su defensa formula recurso de apelación en el que, alegando errónea interpretación de las pruebas y consiguiente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumenta en primer término que el Sr. Juzgador de instancia ya se había formado una opinión sobre el asunto antes de finalizar el juicio; consideración que, en cualquier caso, no merece mayor análisis toda vez que ninguna consecuencia jurídica anudan los recurrentes a la misma.
Respecto al fondo del asunto, la defensa aduce -en forzosa síntesis- que las pruebas practicadas no avalan la comisión de delito alguno, existiendo versiones contradictorias sobre lo acaecido e incurriendo los testigos de cargo en relevantes contradicciones.
Pues bien, como siempre que examinamos un motivo por error probatorio, conviene comenzar recordando cuál es el ámbito de actuación de este Tribunal de apelación al resolver una impugnación de carácter fáctico contra sentencia condenatoria.
1.-Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (citando la 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril), la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento";de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico[de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación",con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".
En otras palabras -continúan las sentencias citadas-, el Tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación",pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia",sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos",y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".
2.-Por añadidura, es obvio que, al ejercer su función revisora, el Tribunal de segunda instancia no se enfrenta al cuadro probatorio desde la misma posición cognitiva que el de la primera. Sin duda alguna, el Tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo,sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante.
Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 979/2021, de 15 de diciembre, la labor de control jurisdiccional encomendada al Tribunal ad quem "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunala quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia".
Y en similares términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 532/2019, de 4 de noviembre, cuando señala que el referido control jurisdiccional en segunda instancia "se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena".
Se trata, en suma, como se ha dicho con afortunada expresión, de un "juicio sobre el juicio";de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba. Esta misma función es la que atribuye al órgano de apelación el Tribunal Constitucional en su sentencia 43/2023, de 8 de mayo, cuando señala que el derecho del acusado a la segunda instancia supone que un Tribunal superior "controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto".Esa y no otra es la función que este Tribunal ha de desempeñar a continuación.
SEGUNDO.- Siendo este el alcance y el enfoque adecuado para nuestra revisión, la lectura de la sentencia y el examen de la grabación audiovisual del plenario no permiten cuestionar el análisis que, sobre las pruebas de naturaleza personal (interrogatorio de los acusados y declaración de los testigos de cargo y descargo), efectúa el Sr. Magistrado de lo Penal en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos fácticos o elementos de juicio que revelen una valoración arbitraria o evidencien objetivamente el palmario error que, para revocar la sentencia apelada, exigen las sentencias anteriormente citadas.
No está de más recordar que, respecto a las pruebas de carácter personal, una pacífica jurisprudencia (por multitud de ellas, sentencia del Tribunal Supremo 251/2018, de 24 de mayo) establece que "su valoración corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite; en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble o no, para formar una convicción judicial".
Como recuerdan asimismo los autos del Tribunal Supremo 316/2022, de 10 de marzo, y 972/2022, de 3 de noviembre - ambos con cita de la sentencia 978/2002, de 23 de mayo-, "el grado de credibilidad de esta clase de pruebas[personales] está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia".
Ciertamente, la Sala de apelación tiene acceso al juicio a través de su grabación audiovisual. Pero se trata una prueba concluida, cerrada, que no se está produciendo sino que se ha producido. En estas circunstancias, es obvio que el impacto de convicción queda alterado por el hecho de que este Tribunal no está inmerso en el juicio oral, y el visionado de las pruebas practicadas comporta un evidente déficit de inmediación, pues esta no consiste únicamente en "ver y oír"presencialmente, sino también en participar de las condiciones exactas en que la prueba se practicó, según la secuencia resultante de la estrategia probatoria de las partes. Por ello -como ya ha quedado expuesto-, la apelación no puede considerarse un segundo enjuiciamiento, sino un "juicio sobre el juicio",a efectuar por un órgano distinto cuyo conocimiento está ceñido a las limitaciones que la parte recurrente propone.
Debemos insistir, pues, en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas de acusados y testigos para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del juzgador de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta racional y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad.
Bajo tales premisas, nada cabe reprochar al promenorizado análisis probatorio realizado en la sentencia impugnada. El Sr. Magistrado a quovalora individualizadamente las numerosas declaraciones de acusados y testigos, contrastándolas y explicando razonable y detalladamente los motivos por los cuales la versión incriminatoria le resulta más verosímil que la exculpatoria: la propia víctima ( Rebeca) no carga las tintas sobre el uso de violencia o intimidación en la sustracción del móvil, que se produce sorpresivamente sin capacidad de reacción por su parte, al margen de las posteriores amenazas que le dirigen los acusados; los acompañantes de aquella ( Eugenio y Estibaliz) corroboran su relato, incidiendo en la agresividad que mostraban ambos inculpados; y el padre de la menor ( Pedro Antonio), cuya espontaneidad, coherencia y firmeza destaca el juzgador, manifiesta que la acusada le reconoció que el teléfono se hallaba en su poder.
Por otra parte, la credibilidad de estos testimonios y, en particular, del prestado por la víctima, no puede cuestionarse sin más por la existencia de un previo enfrentamiento entre esa última y la hermana de los acusados; en primer lugar, porque no se trata de las mismas personas, y no se comprende qué interés podría tener Rebeca en perjudicar a los hermanos de la otra menor con la que se produjo el anterior incidente; y, en cualquier caso, porque, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 149/2019, de 19 de marzo -recogiendo a su vez casi literalmente lo que ya dijera la 282/2018, de 13 de junio-, "la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes,[...] no debe conllevar que se dude de su veracidad,[...] estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación".
Frente a los referidos testimonios de cargo, los acusados, a juicio del Sr. Magistrado de instancia, se apoyan en las declaraciones vagas e imprecisas de testigos que solo ven el incidente a cierta distancia ( Aurora e Tomasa), y en el testimonio de "incuestionable parcialidad"vertido por Estanislao. En estas circunstancias, no existiendo pruebas objetivas que desmientan la versión inculpatoria y desvirtúen su fuerza convictiva, ha de respetarse el juicio positivo de credibilidad subjetiva que los testigos de cargo le merecen al Sr. Magistrado de instancia y, en consecuencia, el relato fáctico descrito en su sentencia.
TERCERO.- No obstante lo anterior, sí debe convenirse con la defensa en que la subsunción jurídica de tales hechos no se corresponde con los mismos por lo que respecta a Enrique en relación con el delito de hurto, no así con el delito leve de amenazas.
1.-Empezando por este último, no es preciso insistir en su carácter circunstancial, sobre el que siempre ha puesto énfasis la jurisprudencia. Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 892/2021, de 18 de noviembre, con cita de la 983/2004, de 12 de julio, "se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes".
En el presente caso y discrepando de la opinión de la defensa, es palmario que la expresión enjuiciada ("no te pego porque eres una niña")encierra una ostensible carga intimidatoria, atendiendo al contexto en que fue vertida: la diferencia de edad entre el acusado y la menor; el acompañamiento de los acusados por otras personas; la actitud violenta de ambos acusados; y el hecho de proferirse al día siguiente de un incidente previo entre la víctima y la hermana de los acusados, e inmediatamente después con otro hecho delictivo cometido contra la misma víctima (el hurto de su móvil).
La propia literalidad de la frase era objetivamente susceptible de infundir temor o inquietud en el ánimo de la menor, pues implicaba que, de haber sido mayor, el acusado no hubiera dudado en agredirla. Finalmente -aunque se hubiera alcanzado igual conclusión incluso prescindiendo de ello-, los testigos de cargo declararon que el acusado pronunció esa expresión al tiempo que levantaba la mano, en indiscutible ademán amenazador. Y nada impide valorar esas manifestaciones aun cuando tal gesto no se recoja en los hechos probados. Por cuanto antecede, debe convenirse con el Sr. Magistrado a quoen que Simón cometió el delito leve de amenazas objeto de condena.
2.-No puede compartirse, sin embargo, que los hechos probados (menos aún los hechos punibles determinados en el auto de 21/01/2021 que acomodaba la causa a los trámites del Procedimiento Abreviado) permitan condenar a dicho acusado por el delito de hurto cometido por su hermana Ruth.
En efecto, de ese relato fáctico no fluye con naturalidad la necesaria conexión entre su conducta y la sustracción del móvil. El propio juzgador advierte con razón que "no puede conocerse si tal concierto[entre ambos acusados] existía antes de que la Sra. Ruth se acercar a la menor, en tanto que evidentemente resulta imposible que la misma supiera antes de aproximarse que el teléfono de la menor iba a estar a su alcance". No obstante, considera que la actitud de Simón "en el sentido de incidir en la amenaza sostenida contra la menor permite entender que al menos acepta el hecho que se comete cuando ambos se aproximan a Rebeca, aun de manera sobrevenida"; salto cualitativo que no alcanza a apreciar la Sala.
No puede ignorarse que, en su primer fundamento jurídico, el Sr. Magistrado de instancia rechaza la calificación jurídica de los hechos como robo con intimidación argumentando precisamente que las amenazas de los acusados ("presión"ejercida sobre la menor, se indica) no tenían "como objetivo conseguir o facilitar la consumación del acto apropiatorio",sino "la devolución del teléfono"de su hermana menor. Pues bien, bajo tal premisa, es obvio que tampoco podrá anudarse la actitud amenazante de Simón con una supuesta voluntad, ni siquiera sobrevenida, de coadyuvar a la sustracción del móvil cometida por su hermana.
Por tanto y sin necesidad de modificar los hechos probados, el recurso se estimará en los términos y con el limitado alcance que acaba de exponerse, esto es, absolviendo a Enrique del delito de hurto del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas que proporcionalmente correspondan.
CUARTO.- Poco cabe decir, finalmente, respecto a la extemporánea impugnación de la prueba pericial consistente en la tasación del móvil sustraído. Como bien indica el Sr. Magistrado a quo,el momento procesal adecuado para ello hubiera sido al evacuar el escrito de defensa, tal como viene postulando el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, como la 115/2019, de 3 de octubre (Sala Militar), a cuyo tenor, "por lo que al momento procesal en el que debe producirse tal impugnación, la STS, Sala 2ª, de 31 de octubre de 2002 , establece que "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas".
Sobre esta misma cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo 1074/2005, de 27 de septiembre, establece: "Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas".
Y en su sentencia 1991/2002, de 25 de noviembre, sostiene asimismo el Tribunal Supremo: "La defensa del acusado[...] en ningún momento impugnó aquellos informes periciales en la fase intermedia del procedimiento [...], lo que refleja la tácita aceptación de los mismos, hasta que de forma sorpresiva vino a rechazarlos en la última fase del juicio oral, cuando ya no le era posible a la parte acusadora traer ante el Tribunal al autor de aquella pericia para ratificar su contenido; « ... no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado» expresa o implícitamente ( STS de 10 de junio de 1999 [RJ 1999\5430]).[...] La impugnación, por todo ello, fue extemporánea y, por consiguiente, ineficaz y sin valor, por lo que el informe pericial practicado en sumario mantiene su plena eficacia probatoria".
A mayor abundamiento, es palmario que un mero "pantallazo"de una página web carece de la eficacia probatoria que pretende la defensa para restar valor probatorio a la pericial judicialmente acordada.
QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
