Sentencia Penal 48/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 168/2025 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba practicada, pues ha quedado acreditado por medio del documento aportada al inicio de la vista, consistente en "consulta de movimientos por expediente" del Juzgado nº 1 de Marchena, que una parte significativa de las pensiones se han abonado voluntariamente por el Sr. Erasmo, siendo, por tanto, pagos voluntarios, distintos de los que han sido fruto del embargo, por lo que es contrario a lo probado cuando se dice: "...ha venido incumpliendo dicha obligación desde diciembre de 2016, no habiendo abonado cantidad alguna...". Además, dos años antes de la celebración del juicio oral ya estaba abonado el 100% de las mensualidades. Resulta relevante, además, que el Sr. Erasmo viniera desde el año 2019 solicitando la extinción de la pensión, como consta acreditado con la contestación a la demanda aportada, y ello por cuanto que Dª Estela estaba trabajando. A ello se une que la hija decidió no tener ningún contacto con su padre, al cual no se le informaba de nada sobre la hija, incluso de que estaba estudiando en la universidad. A mayor abundamiento, Dª Cecilia dejó a abonar gastos extraordinarios al Sr. Erasmo, como así consta en el Auto 63/2020, de 11 de mayo de 2020, del Juzgado nº 1 de Marchena en el procedimiento Pieza Oposición a Ejecución 313.01/2019 durante los más de tres años y diez meses que la hija convivió con el Sr. Erasmo. En ningún momento queda acreditado el dolo que exige el art. 227 CP, pues no solo se ha instado la extinción de la pensión de alimentos en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 224/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Marchena, sino que posteriormente se instó demanda por la que se incoó el Procedimiento de Modificación de Medidas 80/2021 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Marchena, que supuso la extinción de la pensión de alimentos en octubre de 2022. Igualmente, hace referencia al principio de intervención mínima del Derecho Penal, pues la ejecución judicial civil y el procedimiento penal se han tramitado en paralelo, de modo que Dª Cecilia antes de que pudieran producirse pagos fruto de la ejecución interpuso la querella, en febrero de 2018, de modo que ambos procedimientos han discurrido en paralelo. Denuncia también que la Sentencia desestima la concurrencia de la atenuante de reparación del daño pues, si bien una parte de las cantidades le fueron embargadas por el procedimiento de ejecución 190/2017, otra parte significativa se han abonado voluntariamente por el Sr. Erasmo, habiendo quedado ya todo pagado dos años antes del juicio. Igualmente insta a que se admita la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, siendo que el juicio oral tiene lugar más 6 años después de la formulación de la querella. Finalmente, considera que debe entenderse aplicable el error de prohibición, en atención a la confusión en la que se encontraba el Sr. Erasmo respecto a la obligación de pago, pues la propia juzgadora deja constancia de que el hoy recurrente creía que mientras convivía su hija con él no tenía que pagar pensión alimenticia, pues Dª Cecilia jamás abonó ninguna cantidad para el alimento durante este tiempo, y por ello desde el año 2019, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 224/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena, estaba solicitando la extinción de la pensión de alimentos, posteriormente extinguida en el Procedimiento de Modificación de Medidas 80/2021 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Marchena.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación entendiendo correcta la valoración probatoria de la juzgadora.

La querellante igualmente impugna el recurso entendiendo correcta la valoración probatoria de la juzgadora, que atiende a la existencia de la obligación alimenticia impuesta por las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia, y al conocimiento que de ello tenía el hoy recurrente, sin que haya realizado nunca pagos voluntarios, pues todos ellos fueron consecuencia del procedimiento de ejecución que hubo que iniciar por la existencia de la deuda. Niega que haya existido reparación voluntaria del daño y entiende que no concurre tampoco la atenuante de dilaciones indebidas, a la vista de que no es el órgano el responsable del retraso, sino en todo caso las partes al pedir suspensiones. Niega finalmente la concurrencia de error alguno en quien sabiendo que está condenado a pagar no hace voluntariamente el pago en los plazos fijados.

SEGUNDO.-Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.-Expuesta la anterior doctrina no podemos sino confirmar íntegramente la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo,pues tal como recordaba la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2.001: "El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación; B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P. de 1.973; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida; C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP) , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida", pues lo contrario podría significar una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y resulta que en el caso presente se dan todos y cada uno de estos elementos, pues el hoy recurrente, admite que conocía perfectamente el contenido de las distintas resoluciones judiciales que han venido regulando esta situación de crisis matrimonial, en concreto, la Sentencia n° 2 de 13 de enero de 2006 recaída en los autos de Separación Contenciosa n° 385/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Marchena, la sentencia de fecha 10 de Enero de 2013 dictada por el mismo Juzgado en los autos de modificación de medidas 315/2011 que inició él mismo, así como la sentencia de 23 de noviembre de 2021 dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas 80/21. La interpretación personal que haya querido hacer el acusado de cuáles eran las obligaciones económicas que disponían las citadas resoluciones, sin una aclaración por escrito del órgano judicial en cuestión, no le pueden eximir del cumplimiento de una obligación que en ningún momento niega que no conociera; y dicho incumplimiento constituye el objeto del tipo penal que se ha aplicado.

No ha existido cumplimiento voluntario de la obligación impuesta, que era exactamente la de abonar directamente a su exmujer la cantidad fijada, sin necesidad de que se tuviera que instar un procedimiento de ejecución, como así hubo que hacer por su tenaz conducta incumplidora, sin que tenga incidencia alguna el hecho puntual de que durante los meses de Mayo a Septiembre y Noviembre de 2021, haya aportado él las mensualidades a la cuenta de consignación del Juzgado, cuando el incumplimiento se había extendido desde 2006. El hecho de que no se deban ya cantidades o que no se debieran dos años antes de la celebración del juicio oral en modo alguno supone que el delito no se consumara, una vez transcurridos los plazos que establece el artículo, antes citados. También es indiferente su iniciativa procesal para intentar poner fin a la obligación de pago de la pensión, pues, justo al contrario de lo que ya pretendió con su demanda de modificación de medidas que dio lugar a los autos 315/2011 del Juzgado citado, lo que ocurrió es que recayó la sentencia de fecha 10 de Enero de 2013 que mantenía la misma pensión de 2006, a pesar de todas sus alegaciones referidas a que Dª Estela estaba trabajando o a que la hija decidió no tener ningún contacto con su padre. Es más, no es hasta un tercer procedimiento, el de modificación de medidas 80/2021, y que da lugar al dictado de la sentencia de 23 de noviembre de 2021 cuando por acuerdo de las partes, se declara como fecha tope de pago de la pensión el 23 de noviembre de 2022, pero manteniendo la misma cuantía y condiciones que se fijaron en 2006, a pesar de toda esa defensa que siempre ha hecho de que no tenía obligación de pagar. El hecho de que la madre no abonara alimentos en la época en que el recurrente entiende que debió pagarlos considerando que él quedaba eximido no tiene cobertura alguna por ninguna de las resoluciones dictadas. Y el hecho de que se hayan tramitado en paralelo el procedimiento penal y el de ejecución civil no impide considerar que, ya cuando se inició éste último, en 2018, el tipo penal en cuestión se había consumado, sin que elimine en modo alguno la intencionalidad dolosa del acusado el hecho de que hubiera precisamente que adoptar la medida de embargo judicial para poder conseguir el cobro de la deuda, conociéndose, por otro lado, y esto no se ha negado nunca, que el condenado tenía medios económicos suficientes para poder cumplir.

CUARTO.-En cuanto a la referencia que hace al principio de intervención mínima para que no sean perseguidos los hechos denunciados por entender que ya tienen una cobertura en la jurisdicción civil, debe recordarse con el TS, por ejemplo en Sentencia 585/2017, de 20 de julio (EDJ 2017/144346): "El principio de intervención mínima , o de " ultima ratio", va dirigido al legislador y no al aplicador de la norma, quien sólo cuando los términos del legislador no fueron claros, asume el principio como criterio de evaluación interpretativa".

QUINTO.-En cuanto a la atenuante de reparación del daño recuerda el TS 2ª 13-10-22, EDJ 716868: «Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. ...

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, EDJ 3249, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, EDJ 43545, 1474/1999 de 18 de octubre, EDJ 28700, 100/2000 de 4 de febrero, EDJ 380 y 1311/2000 de 21 de julio, EDJ 22138). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero, EDJ 3161 y núm. 794/2002, de 30 de abril, EDJ 13169)".»

En modo alguno puede tener significación atenuatoria el hecho de hacer el pago de seis mensualidades en el año 2021, cuando el período de obligación de pago se extendió desde Enero de 2006 a Noviembre de 2022, y, además, dichos pagos voluntarios se hicieron ya en el seno de una ejecución judicial con embargo que hubo que acordar a la vista de la renuente voluntad de cumplir por parte del obligado.

SEXTO.-Cuestión diferente merece la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, pues, tal como recuerda el TS 2ª 31-3-15, EDJ 50074: «Las "dilaciones indebidas" implican la proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de dichos actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto más amplio, que se refiere al derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En cualquier caso un requisito esencial para la aplicación de la atenuante consiste en que la dilación no sea atribuible al propio inculpado. Como destaca la STS núm. 385/2014, de 23 de abril, EDJ 95279».

En el presente caso, no se puede considerar por la Sala que sea plazo prudencial la celebración del juicio oral el 12 de Septiembre de 2024, cuando el Auto de PROA se dictó el 20 de mayo de 2019 y el Auto Apertura de Juicio Oral es de 7 junio 2019. Más de un año tarda en dictarse el Auto de admisión de pruebas el 13 de octubre de 2020, y cuatro años más la celebración de juicio y el dictado de la Sentencia. Es más el plazo es desproporcionado y exagerado, existiendo lo que el TS llama un plus de perjuicio, al haberse abonado la deuda totalmente dos años años del juicio oral. Recuerda el TS 2ª 16/11/22, EDJ 739166: «En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria».

Por ello, entendemos aplicable la atenuante como muy cualificada, lo que supondría, de conformidad al artículo 66.1.2ª CP, bajar un grado (pues una de las suspensiones se producen a su instancia), por lo que siendo la pena de 6 a 24 meses de multa, correspondería imponer la de 5 meses, dentro de la mitad superior, habida cuenta de la persistencia en el incumplimiento por tantos años, manteniéndose la cuota diaria de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto al error, recuerda el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 12-12-2018, nº 640/2018, rec. 403/2018: "Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

1.- El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible .

2.- El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

Respecto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1.- Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal (EDL 1995/16398)).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril)".

Reiteramos que toda esta teoría es incompatible con el conocimiento exacto por parte del acusado de todas las resoluciones que es dictaron y que fijaron una y otra vez su obligación de pago, incluso cuando quiso modificarlo por circunstancias atribuibles a la esposa y a la hija, tal como hemos citado.

OCTAVO.-Es por todo ello que procede estimar en parte el presente recurso, declarando de oficio las costas causadas .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación