Sentencia Penal 28/2026 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1432/2021 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Al inicio del plenario, la defensa de los acusados Nazario, Ovidio y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK planteó varias cuestiones previas. Así:

? Declaración de los acusados en último lugar, a lo que se adhirió la defensa de Anibal.

El Tribunal, como es costumbre, la aceptó.

? Reiteró la prueba testifical propuesta de ciudadanos residentes en el República del Perú (12) de los que no se aportó domicilio y sólo la indicación genérica de que vivían en El Perú.

El Tribunal, ya en el Auto de admisión de pruebas, de fecha 10 de enero de 2022, acordó que "(...) se incumple así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 d la Ley de enjuiciamiento Criminal que obliga a la proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ser por tanto admitida".

Y tal decisión fue ratificada en el plenario. En efecto, según el art. 656 LECrim, in fine,en los escritos de acusación y defensa deberán expresarse los nombres y circunstancias de los testigos, para que puedan ser citados; esto es, el contenido mínimo exigido para que sean aceptados es su identificación del testigo (nombre y apellidos) y domicilio o datos de localización, así como -obvio es- la indicación del hecho sobre el que declarará, no bastando una mención genérica. Y no se hizo por parte de la defensa por lo que tal alegación debe ser, una vez más, desestimada.

Esto es, se incumplió así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 LECrim. que obliga a la parte proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el Tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ni puede ser admitida.

? Reiteró, por último, la prueba documental propuesta en su escrito de defensa, consistente, en síntesis, que se librasen las oportunas comisiones rogatorias a las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, a través de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores, para que fuesen remitidas a este Tribunal los certificados de vigencia y las cuentas anuales de las mercantiles querellantes correspondientes a los ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2.015, 2.016 y 2.017.

De igual forma el Tribunal, en la resolución anteriormente citada, acordó que "(...) no explica la solicitante en su escrito de proposición de prueba, ni se deduce de sus alegaciones, la necesidad de conocer la contabilidad de las referidas mercantiles, conocimiento por otra parte que solo se podría obtener por la Sala si, además de la referida documentación, se hubiese propuesto una correlativa pericial para su interpretación. En todo caso, la prueba propuesta se considera impertinente en tanto que, a falta de toda indicación de la parte, no guarda relación con los hechos objeto de debate".Resolución que debe ser ratificada en este trámite.

Ninguna otra cuestión previa se planteó al inicio del plenario.

SEGUNDO. - Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

De tal forma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Y es que en el presente caso y como se analizará infrano se ha desvirtuado este derecho constitucional por parte de las acusaciones, pública y particular, tendiendo el Tribunal una duda razonable de la participación de los acusados en los términos relatados en los respectivos escritos de acusación.

TERCERO. - Valoración de la prueba.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas en la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas ut supraque nos haga concluir en la culpabilidad de los acusados Ovidio, Nazario, Anibal y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L. en los hechos objeto de acusación por el Ministerio público y por la Acusación particular. Así:

? Existencia de la mina de la Mina de Canibamba.

La existencia de la mina quedó acreditada no sólo por las declaraciones de los acusados, sino también por la de los testigos Adolfo, Luis María y de los querellantes, Cirilo y Modesto, en los términos que examinaremos infra,sino también de las periciales practicadas y ratificadas en el plenario por los peritos Ángel Jesús y Victor Manuel, de la documental unida a autos en fase instructora (folios 621 a 772 de las actuaciones), y entre otras el dossier documental que acredita la existencia de la explotación minera y de que la misma, en el año 2.016, ya tenía más de 25 años de antigüedad, dossier que incluía la presentación de la mina, certificación de reservas de mineral probadas, informe del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico de Perú, estudio de mercado de la antracita peruana, concesión de la Mina de Canibambay su licencia medioambiental.

? Existencia de un proyecto real de explotación de la Mina deCanibamba.

Más allá de las declaraciones de los coacusados y de los testigos referidos ut suprasobre la realidad del proyecto de explotación de la mina, contamos con la numerosa documental aportada, que lo acredita.

Así, del análisis del proyecto se deduce, según el perito fallecido Julián (fs. 1656 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, una planificación previa compleja y con abundante documentación tanto técnica como económica.

Tal es así por cuanto en la presentación se incluye información sobre:

- La Compañía.

- Tipo de carbón y calidad.

- Equipo de trabajo.

- Planta de procesado en Puerto de Salaverry,

- Instalaciones y Equipamiento.

- Posibilidades de comercialización.

- Estructura.

- Mina de Canibamba.

- Plan Técnico de Minería.

- Estudios de superficie y de subsuelo.

- Análisis y calidad del producto.

El proyecto de presentación consta de aproximadamente 60 páginas con abundantes detalles, fotografías, certificados ect. que acredita -insistimos- su existencia. Tales son:

- Se constituyó una sociedad a efectos de desarrollarlo, M & R Commodities Perú, SAC.

- En mayo de 2015 se firma una cesión de créditos por parte de Grupo Minero Mineral & Rokcs, S.L.(España) obteniendo una liquidez de 181.224 euros.

- Se solicita en España un préstamo de 300.000,00 $ USA en agosto de 2015.

- El balance de la sociedad M & R Commodities Perú, SACa 30 de noviembre de 2015 tiene un activo de 356.000 dólares americanos.

- Se abre una cuenta corriente en Banco Continental peruano a la que se transfieren parte de los fondos obtenidos tanto de los préstamos antes mencionados como de la inversión de los querellantes.

- Inversiones en maquinaria e instalaciones a 30 de noviembre de 2015.Entre la documentación aportada se incluyen albaranes de movimiento de carbón, compra, transporte, etc.

Se presenta, en definitiva -a juicio del referido perito- "un proyecto ambicioso",si bien la inversión requerida para su desarrollo no se analiza en la documentación.

Al final del proyecto se incluye un plan de negocio a 5 años de donde el referido perito destaca:

- En el año 2016 debería realizarse una inversión de 4,9 millones de dólares y obtener un beneficio de 7,3 millones.

- En el periodo 2016 a 2020 el beneficio acumulado previsto sería de 66, 6 millones de dólares.

- En un periodo de 5 años más el total coste e inversiones ascendería a 98,4 millones dando lugar a ventas por 165 millones de dólares norteamericanos.

? Búsqueda por los acusados de financiación para la explotación de la mina.

También quedó probado en el plenario por las declaraciones de los acusados, de los querellantes en calidad de testigos, de otra testifical y de la documental unida a autos. Así:

- El acusado Nazario declaró que encontraron la Mina de Canibamba,que esa mina tenia reservas probadas de una cantidad 3.700.000 toneladas, que tenía galerías hechas desde hacía 80 años; la mina está a 3000 metros de altura y a cinco horas de la localidad más cercana; el Gobierno permitió que los que se denominan en Perú "informales", que son indígenas que no tienen acreditada la propiedad de la mina), la explotasen en pequeñas cantidades para sobrevivir; que el objetivo era extraer 30.000 toneladas al mes; que firmaron contrato de concesión con el Sr. Anselmo (que era quien tenía la concesión administrativa) por diez años en el año 2015 con un precio fijo de 3.000 $ al mes; que empezaron en el año 2015, un año antes de intervenir los americanos, y era el momento de buscar inversión; que los americanos vieron todo, así como también la documentación técnica para la explotación y que "sabían absolutamente todo, también los créditos que tenían";que firmaron el contrato de préstamo con los dos en febrero de 2016, recogiéndose en la cláusula quinta el destino del dinero; que el préstamo era un total de un millón de dólares americanos, si bien se entregaba en cuatro plazos.

- El también acusado Anibal declaró que estaba inscrita como mina ya desde 1942; que era una concesión minera que tenía que pagar una cuota anual; que el Sr. Anselmo se la cedió a ellos por diez años; que llegaron a acuerdos con la comunidad indígena, que eran dueños del territorio superficial, para la explotación de la mina con tales trabajadores, mejorando sus condiciones de trabajo y de seguridad; que los americanos vieron la mina; que el Sr. Anselmo se reunió con los americanos y con Adolfo; que, además del préstamo, los americanos adquirieron el 5 % de la explotación cada uno.

- El tercer coacusado, Ovidio, afirmó que era un experto en mercados financieros y materias primas, viajando por muchos países desde hace más de treinta años; que los americanos eran expertos en inversión en todo el mundo, que estaban informados y eran cualificados, muy experimentados y que "la inversión era una operación de riesgo, pero aun así la hicieron".

- El testigo Adolfo afirmó que le contrataron los acusados para intentar conseguir inversión para su proyecto de explotación de la mina; que vio la mina en cuatro ocasiones entre los años 2016 a 2018, alguna vez solo y otras con Cirilo, que también estuvo con Anselmo en dos ocasiones; que fue él quien buscó los inversores; que se firmó el contrato de préstamo e inversión por un millón de dólares, en cuatro períodos, cumpliendo ciertos hitos, siendo el importe del préstamo en cada período de 250.000 $; que hizo con los inversores un plan de diligencia debida, de la viabilidad del proyecto; que es cierto que en el año 2016 con la devaluación del rublo "hubo una bajada de precios y el carbón era más barato";los (suprimir) que cobró de los acusados 10.000 $ por sus gestiones "a éxito".

- Modesto, representante de la mercantil querellante GJW LLC, declaró en calidad testifical que conoció a los acusados por Adolfo y firmó un contrato de préstamo con ellos para la explotación de la mina por recomendación de Adolfo; que la mercantil de los acusados, M & R Commodities,en septiembre de 2015 le mandó un emailpara la inversión de la explotación de la mina y que el objeto del préstamo era poner en marcha la explotación y compra de equipamiento; que firmaron un contrato y se quedaron con el 5 % de la sociedad; que Adolfo hizo un estudio de diligencia debida del proyecto, analizando la operación financiera; que "era un negocio en marcha y les daba suficientes garantías y merecía la pena"y, además, los acusados aportaron garantías personales, valoradas en tres millones de dólares.

- Cirilo, representante de la querellante la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC en la misma calidad testifical, declaró que conoció el proyecto por Adolfo, que "tenía confianza en él, que lo conocía de haber trabajado antes con él, por su valía y hablaba español";que la mercantil de los acusados le remitió un correo electrónico el 16 de septiembre de 2015 con el proyecto de explotación de la mina y que "el objeto del préstamo era poner en marcha la expansión de una mina en Perú"y la compra de equipamiento, que "creía que era el típico negocio en marcha que requería financiación";que conoció a los acusados en el año 2016 por razón del proyecto en Perú; que era un préstamo con garantía de inversión; que firmó el contrato porque acudió a la mina y vio que estaba en activo, que había gente trabajando, que era un negocio en marcha y le dieron garantías personales; que firmó el contrato en Madrid; que en el año 2016 "bajó el rublo y por ello bajó el precio del carbón ruso y hubo crisis en el carbón peruano";que vio en el puerto treinta toneladas de carbón.

- Luis María, en la misma calidad testifical, declaró que era ingeniero de minas y conoció a los acusados en el año 2002 o 2003; que en el año 2013 fue él con Anibal a buscar una mina y encontraron la de Caribamba,que tenía buena localización, favorable para la producción con capas verticales de carbón y cerca de la superficie y hacía falta poca inversión para extraerlo; que la mina "tenía tres galerías hechas",que "tenía tres vetas y funcionaban dos";que Anselmo era el concesionario de las tres vetas; que tanto Modesto como Cirilo visitaron la mina; él se encargó del proyecto técnico y documentación técnica y estratégica, que esa era su función, pero conoció la inversión de los americanos de un millón de dólares; que "el proyecto era nuevo, no se explotó por falta de las inversiones de los norteamericanos, hacía falta más dinero",aunque él no lo manejaba, no podía hacer transferencias; que "era necesaria toda la inversión, un millón de dólares, para explotar la mina en un año";que el plan de minado se presentó en el año 2016 y esperaban la licencia de explotación y no se la dieron en la fecha que se marchó de Perú, a mediados de año; que hasta que estuvo en Perú sí llegó la báscula, pero no el laboratorio; que el precio del carbón bajó en el año 2016; que se marchó de El Perú en julio o agosto de 2016.

- Y también de las distintas periciales, ratificadas en el plenario y de la documental aportada por los querellantes y los acusados, tanto con la querella inicial como a lo largo de la instrucción y con los escritos de acusación y defensa, en los términos que se examinarán infra.

En definitiva, a través del intermediario Adolfo, los acusados presentaron el proyecto a los querellantes, en lo que fue un intento de buscar nueva financiación.

En suma, después de diversas conversaciones, consultas y visita del lugar, los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, optan por invertir en el negocio, a través de una fórmula mixta de préstamos sucesivos hasta un total de un millón de dólares americanos en cuatro plazos y adquisición de títulos sociales, un 5 % cada uno. El acuerdo se formaliza el 26 de febrero de 2016 suscribiéndose dos contratos de préstamos con M&R COMMODITIES SAC PERÚ representada por Nazario y Anibal, a través de los cuales, Cirilo en representación de BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC, y Modesto en representación de GJW LLC, transfieren cada uno de ellos 125.000 dólares USA, si bien el dinero se remite a la cuenta abierta en la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de la que era titular GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS SL. Los dos contratos materializan la inversión, con la suma inicial de 125.000 dólares por contrato. Según el clausulado del contrato el préstamo estas cantidades habrían de ser utilizadas exclusivamente con los siguientes propósitos:

- Equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba.

- Trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y la entrega de carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en el puerto de Trujillo.

- Cualquiera otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades, con el objetivo de alcanzar una capacidad mensual de 30.000 toneladas métricas al mes de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas métricas al año.

? Destino del dinero entregado por las mercantiles querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC a la mercantil de los acusados M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Ya se ha afirmado que los querellantes plasmaron, en dos contratos firmados en Madrid el 29 de febrero de 2016, un acuerdo consistente en una fórmula mixta de préstamos sucesivos, en cuatro cantidades de 250.000 $ cada una, hasta un total de un millón de dólares americanos, siendo una fórmula mixta de préstamos sucesivos y adquisición de títulos sociales (cada mercantil americana un 5 %), a través de los cuales Cirilo, en representación de la primera de las mercantiles mencionadas, y Modesto, en representación de la segunda, transfirieron cada uno de ellos 125.000 $ a la cuenta radicada en Madrid de la entidad bancaria ABANCA cuyo titular era la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., como primer plazo del préstamo para el proyecto.

Se ha recogido en la narración fáctica que no ha quedado fehacientemente acreditado su destino final, si bien, conforme a las periciales que constan en autos y ratificadas en el plenario, poco más de 70.000 $ USA fueron transferidos de la mercantil española GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK S.L. a la mercantil peruana M&R COMODITIES PERÚ SAC, poco más 110.000 para amortizar las disposiciones de las líneas de crédito que tenían los acusados en dos entidades bancarias españolas para explotar la mina y poco más de 60.000 dispuestos en efectivo, según los coacusados para viajes, gastos de representación y actividades propias del negocio.

Cierto es que, según las cláusulas del contrato firmado las cantidades recibidas por los acusados habrían de estar destinadas a equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba,trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y entrega del carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en la ciudad portuaria de Trujillo y cualquier otro activo que pudiese ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y sus actividades y con el objeto de alcanzar las 30.000 toneladas métricas mensuales de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas anuales.

Los querellantes, en calidad testifical, afirmaron en el plenario que el dinero recibido no se destinó por los acusados a los fines pactados; así Cirilo "que no dieron explicación en qué se invirtió el dinero recibido"y que "tenían un calendario de pagos y... que no devolvieron nada"; Modesto que "sólo recibió uno o dos informes"y que "el dinero tenía que ser devuelto un año después y no devolvieron nada",que "no le ofrecieron devolver nada"y que el dinero "era para la compra de material, máquinas, etc.".Por el contrario, los acusados afirmaron que sí se destinó a tales conceptos; así, Nazario que tenían pólizas de crédito en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK, en ésta un crédito de trescientos mil euros, siendo una entidad bancaria especializada en créditos documentados "para preparar todo para la explotación de la mina",que parte del dinero se utilizó en amortizar tales préstamos para pagar parte de la maquinaria comprada, báscula y otros, así como diez mil a Adolfo por su trabajo, cinco mil a Luis María para pagar en efectivo a los mineros; que tenían que devolver 50.000 $ al mes y no devolvieron nada por la devaluación del rublo y que no compensaba comprar el carbón de Perú; por su parte Anibal afirmó que el negocio se frustró por la bajada del rublo y que era más barato comprar el carbón ruso que el peruano en los mercados internacionales, que "el dinero de los americanos era para comprar maquinaria, laboratorio, etc. y mantener la línea de crédito y liquidez y era conocedor Adolfo", que se empezó a comprar la maquinaria, pero que lo hizo Nazario, ya que él estaba en Perú; que "el dinero americano se empleó en comprar maquinaria, un laboratorio, etc. y mantener las líneas de crédito abiertas con liquidez"y que "de eso era conocedor Adolfo", que el proyecto "se paralizó por culpa de los americanos que paralizaron la inversión",que "el proyecto dejó de ser viable cuando dejan de recibir financiación y por el fallo de previsión de venta del carbón";el testigo Luis María (recuérdese, director del proyecto) declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 o 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora y la báscula, otro material y, respecto del laboratorio, hasta que se marchó él, a mediados del año 2016, no había llegado; por último, Ovidio, además de afirmar -ya se dijo- que no era socio ni controlaba las actividades financieras, declaró que "no sabía el destino del dinero, que no era su cometido"ya que era un comercial, experto en mercados financieros, en materias primas con más de treinta años de experiencia, y que "buscaba los compradores del carbón"y que "consiguió empresas, estando en EE.UU. y Brasil".

Siendo una cuestión controvertida, debemos acudir a los distintos informes periciales que constan en autos, compareciendo en el plenario Ángel Jesús y Victor Manuel, el primero por la acusación y el segundo por la defensa, ratificando sus informes que constan a los fs. 1550 y ss y 2035 y ss, respectivamente.

En el informe realizado, conjuntamente, por Salvador y Ángel Jesús, se afirma que, de la documentación examinada, "(...) no se evidencia el envío de los fondos prestados por los querellantes a M&R PERÚ"y que "tampoco se evidencia su utilización para el pago de gastos de personal o inversiones para incrementar la capacidad productiva de laMina de Canibamba". En el plenario, Ángel Jesús manifestó que, en base a la documentación presentada por los querellados, se examinó si se utilizó el dinero del préstamo en la explotación de la mina, que fue en base a los diecinueve documentos presentados "y se hizo solo eso",que "no quedó acreditado justificación para la utilización en el aumento productivo de la mina y gastos de personal y material técnico",que "no existe ningún documento acreditativo de esto",que "haría falta trazabilidad del dinero y no se aportó".

Por su parte, en el informe de Victor Manuel se concluye que "(...) el marco en el que se realiza y la ejecución que aporta la información disponible, genera dos conclusiones principales:

1) El proyecto inversor estaba fundamentado con criterio técnico, económico y sobre el consenso de mercado, con experiencia destacada en el equipo promotor y con un proyecto de extracción iniciado y con redes de distribución del producto extraído.

2) Existe una ausencia de información por parte del Gerente General de la sociedad promotora que impide realizar una valoración objetiva del destino de los fondos traspasados desde España. Sí puede concluirse que el uso de los fondos en origen hasta su traspaso mediante diferentes operaciones a Perú, tienen plena justificación tanto para responder a los compromisos financieros como operativos (materiales, equipos, suministros...)".

Ya en el plenario, afirmó que el destino del dinero fueron los flujos financieros, conforme a lo interesado, cual era "el desarrollo empresarial pactado",que los acusados "atendieron a los compromisos de pago anteriores para coger credibilidad, acuérdense que tenían dos líneas de crédito abiertas",que aunque no lo diga el contrato de préstamo "es lo habitual"y que los fondos se destinaron a "la liquidación de deudas anteriores para mantener la confianza"pero que "el proyecto se cayó por la crisis del carbón, se desplomó el rublo y, como consecuencia, se abarataron las exportaciones de Rusia"y, por ello, "las minas de Perú se vinieron abajo, quedando fuera del mercado"y las minas de Perú en el año 2016 cayeron en desuso.

Por último, también se valoró por el Tribunal como documental el informe presentado por el perito Julián (fs. 1633 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, al constar su fallecimiento. Se afirma en tal informe que, de la documentación apartada, la explotación de la mina requeriría una inversión de 1,8 millones de euros en costes y obtendría 25 millones en ventas, entendiendo que no había un planteamiento financiero correcto. Concluye este perito que, del dinero recibido por los acusados derivado del préstamo, cincuenta y cinco mil dólares se transfirieron a la empresa de Perú, poco más de sesenta mil se dispuso en efectivo, algo más de ciento diez mil dólares a la amortización de la línea de crédito y casi veinte mil se invirtieron en la explotación de la mina.

Así las cosas, tiene el Tribunal una duda razonable sobre si se cumplió o no el contrato suscrito por la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., perteneciente a los coacusados Anibal y Nazario al 50 % cada uno de ellos, con las dos empresas querellantes, las mercantiles norteamericanas BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC; esto es, si el dinero recibido se dedicó a la finalidad pactada en los contratos de préstamo.

Cierto es que una parte importante del dinero recibido se dedicó a amortizar las líneas de crédito que tenían abiertas los coacusados citados en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK y poco directamente en la explotación directa de la mina, además del dinero recibido por Adolfo y el entregado a Luis María para el pago a los trabajadores (reconocido por él) y el destino de más de sesenta mil dólares sacado en efectivo por los acusados, que justifican en viajes y gastos de representación y otros similares necesarios para la explotación referida, así como del destino de los cincuenta y cinco mil dólares transferidos a la cuenta peruana de la mercantil de los acusados, abierta en el Banco Continental pero que no se justifica su destino final, aunque sí -se reitera- afirmó el director del proyecto, Luis María declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 ó 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora, la báscula y otro material.

En suma, de la prueba practicada en el plenario y documental unida a las actuaciones, no queda acreditado la comisión de los delitos de estafa agravada, imputada por las acusaciones pública y particular, o, subsidiariamente y sólo por la acusación particular, el delito de apropiación indebida, también agravada, o, subsidiariamente de éste, el delito de administración desleal agravado. Así:

? Delito de estafa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid.,en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun.

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, esto es, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid.TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid.TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; y 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid.,por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid.,entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»,esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid.TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)"(TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"(TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )"(TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, "será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".(TS2ª S 29 mar 2011).

Y es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto, nos encontramos que no concurre en la actividad desarrollada por los acusados, Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio nos ocuparemos infra),con las mercantiles norteamericanas querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC. conducta engañosa alguna, elemento constitutivo esencial del delito de estafa como se ha analizado, por cuanto:

1. La realidad de la existencia de la Mina de Canibamba,conforme a lo expuesto ut supra.

2. La existencia de un proyecto real de explotación de la referida mina, también conforme a lo expuesto ut supra.

3. Los representantes de las mercantiles querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto eran expertos cualificados en inversión, informados, cualificados y experimentados y, además, era una operación de riesgo, tal fue así que por éstos se impusieron numerosas cláusulas en el contrato de préstamo e inversión.

4. Adolfo, que fue el que consiguió los inversores, realizó una diligencia debida en el análisis de la empresa peruana y en la viabilidad de la explotación minera propuesta, lo que trasladó a los querellantes y éstos, después de examinar in situla explotación minera, formalizaron los contratos.

5. Los querellantes estuvieron en la mina ( Cirilo hasta en cuatro ocasiones), entrevistándose con el Sr. Anselmo, que tenía la concesión de la explotación, comprobando la realidad de la misma y la existencia de trabajadores y alguna maquinaria, concluyendo en la viabilidad del proyecto de explotación y por ello decidieron invertir.

6. Se ha afirmado por los peritos que era una operación de inversión de 18 millones de euros en gastos de explotación para obtener unos ingresos de 25 millones. En tal situación, ¿un préstamo de 250.000 $ es suficiente para garantizar tal explotación? Entendemos que no. Además, el préstamo era de un millón de euros, eso sí, a entregar en cuatro plazos según se fuesen cumpliendo "hitos", que al parecer no se cumplieron y, por ello, ya no se entregó el dinero previsto en los sucesivos plazos.

7. La devaluación del rublo y, por tanto, la bajada del precio del carbón ruso en los mercados internacionales generó una crisis de ventas en el carbón peruano. Y, por último,

8. Las cláusulas del contrato:

- El contrato suscrito no era sólo de préstamo, sino también de inversión, obtenido cada uno de ellos el 5 % de las acciones de la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC (cláusula 3.6 del contrato de préstamo).

- Igualmente, los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, existencia de la mina y realidad del proyecto de explotación que nos conducen a concluir que no existió engaño alguno por parte de los coacusados hacia los querellantes que les condujera, se reitera, por tal engaño a acceder al otorgamiento del préstamo. Es más, las garantías exigidas por éstos, los denominados "hitos" eran tantos y el préstamo concedido de un millón de dólares (medio millón cada uno) en tales condiciones (recuérdese, se dividió en cuatro plazos, según se fueran cumpliendo las garantías pactadas) que demuestra que los referidos querellantes -por lo demás expertos inversores internacionales- conocían que era una operación de riesgo y, como tal, podía fracasar, como de hecho fracasó la explotación de tal mina peruana, fuese por la depreciación del rublo, haciendo no rentable el carbón peruano a los mercados internacionales como afirmaron los coacusados, o por el fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada (perito Julián, f. 1660, 27 de su informe) o, quizás y seguramente, por ambas causas.

En definitiva, no se ha acreditado, fehacientemente o siquiera de forma indiciaria, la existencia de un engaño previo -requisito imprescindible para poder valorar la existencia de un delito de estafa, conforme a lo expuesto anteriormente- que desencadenase un error en los representantes legales de las empresas querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto, hasta el punto de que, por tal engaño precedente, formalizasen los contratos y consiguientes en beneficio de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, cuya titularidad pertenencia al 50 % a los acusados Nazario y Anibal.

Y es que, en el presente caso, el engaño no solo no puede considerarse «bastante» sino siquiera existente, por cuanto los querellantes que se dicen engañados fueron en varias ocasiones a la mina, vieron su realidad, así como el proyecto real de explotación y tuvieron en su poder una diligencia debida realizada por el intermediario Adolfo. Esto es, tuvieron la posibilidad de despejar todo error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, adoptando las medidas de diligencia y autoprotección a las que venían obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, máxime cuando eran expertos y cualificados inversores internacionales y por el intermediario, Adolfo se efectuó una diligencia debida, examinado toda la documentación sobre la realidad de la mina, sobre la realidad del proyecto así como certificados y documentos procedentes de Registros y otras Administraciones peruanas, explotación minera que ellos mismos vieron y examinaron. En suma, no se ha acreditado que el desplazamiento patrimonial realizado se debiese a engaño alguno, sino a una inversión de riesgo, lo que nos impide apreciar la existencia de un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP.

En definitiva, no podemos apreciar en la conducta de los acusados la concurrencia de un delito de estafa, por cuanto no concurren los requisitos necesarios. Así:

a) Existencia de documentación real y verificada. Los querellantes realizaron una diligencia debida exhaustiva ("due diligence"),verificaron la existencia física, legal y documental de la explotación minera, así como la titularidad y concesiones pertinentes. Esto excluye un engaño inicial suficiente para causar error determinante.

b) No se ha probado dolo penal inicial. No consta de la prueba practicada y de la documental unida a autos, que los acusados tuvieran decidido desde el inicio no cumplir con la explotación minera ni que simularan el proyecto con intención de defraudar. La inexistencia de este propósito previo hace que el dolo penal esencial para estafa no se acredite.

c) Causas económicas externas. La paralización de la explotación se produjo debido a condiciones del mercado (devaluación del rublo y caída de precios), circunstancias sobrevenidas que afectan la viabilidad económica, lo que es típico de un riesgo comercial, no de una maniobra fraudulenta. Esto encaja con un dolo civil subsequens,no con estafa.

d) Mala planificación del proyecto de explotación. El fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada, como afirmó uno de los peritos, Sr. Julián, no es, en modo alguno, determinante de engaño, antes al contrario, era una inversión de riesgo y los querellantes lo sabían, conforme a lo expuesto ut supra.

Desestimada la acusación por delito de estafa, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de estafa agravada solcitada por las Acusaciones, pública y particular.

? Delito de apropiación indebida.

Tampoco entiende el Tribunal que concurra en la conducta de los coacusados Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio, como ya dijimos respecto del delito de estafa, nos ocuparemos infra)los elementos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender la concurrencia de un delito de apropiación indebida.

En efecto, los elementos del tipo de apropiación indebida según la jurisprudencia, ya conocida y que exime su cita, son:

1. La actividad o conducta consiste en haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto de la acción delictiva, lo que confiere a esta infracción el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1) un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del autor del delito;

2) que ha de recaer sobre dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y

3) la recepción de esa cosa ha de tener su causa en uno de los títulos que menciona el tipo penal.

Dicho título ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble y la Ley relaciona varios de ellos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con la finalidad concreta de dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin transmisión de la propiedad, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa en los términos pactados. A lo que debe incluirse el tipo más abierto, residual, del art. 254, que reza "el que se apropiare de una cosa mueble ajena", aplicable al caso de autos.

La jurisprudencia ha ido detallando los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los tres que recoge el art. 252 del código penal Así, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios.

Dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se hubiere originado una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, permuta, donación o préstamo mutuo, como analizaremos infra.

2. La acción delictiva, la conducta prohibida, aparece descrita en los términos de apropiar o distraer, en perjuicio de otro.

El título de la transmisión se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo la conducta, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica. Lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Las dos expresiones, apropiar o distraer, tienen un contenido parecido, pues se refieren a la realización de uno de esos actos de disposición. El matiz que las diferencia es que cuando la ley habla de apropiación, podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando la acción tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible, el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una de terminada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, se exige que la conducta haya de hacerse en perjuicio de tercero. Que es la consecuencia natural de la apropiación misma: la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si se hubieran respetado las respectivas obligaciones.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 CP hace a los de la estafa, ha de entenderse que el dinero o el valor de las cosas ha de sobrepasar los cuatrocientos euros para los supuestos de delito.

4. Como elemento subjetivo ha de concurrir el dolo que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad de esos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla, y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, también concurre en el hecho enjuiciado al reconocer el acusado que alquiló los citados objetos de grabación audiovisual y, conforme a la prueba valorada ut supra, no los devolvió.

Y es que, en el presdente caso, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento y ya examinados, no concurren los elementos típicos reseñados para considerar la acción de los coacusados referidos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y sí y en su caso, un incumplimiento contractual.

Así, en el préstamo de dinero, el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad de la suma (obligándose a devolver otro tanto, no "la misma cosa") y, por ello, si luego no paga, normalmente no hay "ajenidad" del objeto apropiado, requisito estructural del tipo. Y así lo ha establecido la jurisprudencia (vid.,por todas, TS2ª S 802/2021, del 20 de octubre, que declara expresamente que la no devolución de un préstamo recibido es incumplimiento contractual y en ningún caso puede determinar apropiación indebida; precisa además que los títulos del art. 253 CP comparten que transfieren posesión pero no propiedad, quedando fuera los contratos (como el préstamo) en los que el receptor adquiere el dominio del dinero.

Cierto es que se puede reconducir a apropiación indebida (o, según el caso, a estafa/administración desleal) situaciones en las que no hay un préstamo (mutuo real), sino una entrega con finalidad concreta y obligación de destinarla a un fin pactado (pago de tasas, notaría, registro, terceros), o devolver el sobrante, o rendir cuentas. Así, la TS2ª S 905/2025, de 3 de noviembre, absuelve porque los hechos probados no concretaban si la cantidad no consumida era anticipo de honorarios (en cuyo caso el perceptor "la hace suya") o estaba afectada a pagos concretos a terceros (en cuyo caso podría haber apropiación si se la queda). El Alto Tribunal subraya que, sin esa precisión sobre el destino y el título obligacional de restitución, falta el elemento apropiatorio.

Este razonamiento es muy trasladable a supuestos en los que se etiqueta algo como "préstamo" como es del caso, pero el análisis real muestra que era una entrega finalista o una provisión/gestión.

La clave interpretativa parte de la naturaleza del contrato de préstamo o mutuo. En él, reiteramos, quien recibe el dinero adquiere su propiedad, obligándose únicamente a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Por ello, el dinero deja de ser ajeno, y el impago posterior no puede calificarse como apropiación indebida, al faltar un elemento estructural del tipo penal: la ajenidad del objeto. Esta doctrina ha sido reiterada de forma clara por el TS2ª, entre otras, en la S 802/2021, de 20 de octubre, segú la cual "(...) la no devolución de un préstamo recibido en ningún caso puede integrar el delito de apropiación indebida, pues el prestatario adquiere la propiedad del dinero recibido"y añade que los títulos mencionados en el art. 253 CP se caracterizan porque transfieren la posesión, pero no el dominio, circunstancia que no concurre en el préstamo.

También es cierto que el Alto Tribunal advierte que la calificación penal no depende de la denominación formal del negocio, sino de su contenido real. En consecuencia, cuando el dinero se entrega aparentemente como préstamo, pero en realidad lo es con una finalidad concreta y pactada, o bajo la obligación de ser destinado a un uso específico o devuelto íntegramente si no se cumple ese destino, puede surgir el delito de apropiación indebida si el receptor lo distrae para fines propios. Así lo declara, entre otras, la TS2ª S 184/2015, de 24 de marzo, que aprecia la existencia de un delito de apropiación indebida en un supuesto en el que una cantidad fue entregada para la cancelación de una hipoteca y el acusado, en lugar de cumplir ese encargo o devolver el dinero, lo incorporó a su patrimonio; en la misma línea, la TS2ª S 421/2018, de 25 de septiembre, subraya que cuando el dinero se recibe para su entrega a terceros o para una gestión concreta, no existe transmisión del dominio, sino una tenencia fiduciaria, de modo que su distracción constituye apropiación indebida, insistiendo esta resolución en que lo determinante es la existencia de una obligación clara de restitución o de aplicación a un fin concreto, y no la mera obligación genérica de devolver una suma equivalente.

En síntesis, un préstamo no devuelto solo puede ser considerado delito de apropiación indebida cuando, en realidad, no es un préstamo en sentido jurídico, sino una entrega de dinero con obligación específica de restitución o destino, y el receptor, con ánimo de apropiación, incumple deliberadamente esa obligación. Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia es constante en rechazar la intervención penal y reconducir el conflicto a la jurisdicción civil, evitando que el Derecho Penal se utilice como un mecanismo de presión para el cobro de deudas.

Y es que, en el presente caso, siendo cierto que en los dos contratos firmados por los querellantes y los dos acusados se establecieron una serie de cláusulas ya examinadas anteriormente, no es menos cierto que existen dudas razonables sobre si los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero entraría dentro de la cláusula quinta, que establece el destino del dinero transferido, especialmente en la partida de amortización de las dos líneas de crédito que tenían abiertas con dos entidades bancarias ya que, de no hacerlo, se les cortaría esta vía de finaciación, de un total de 450.000 €, y no podría llevarse a cabo la explotación de la mina pretendida, a pesar del dinero entregado por los norteamericanos querellantes.

Y es que, en la cláusula V del referido contrato, que recoge el objeto del mismo, expresamente se afirma que el préstamo se utilizará exclusivamente con el propósito, además de la compra del equipamiento destinado a aumentar la producción de la mina y en los trabajadores y personal técnico necesario para las operaciones de la mina y entrega del carbón, en "cualquier otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades (...)";esto es -y se reitera- es discutible si la amortización de las líneas de crédito que tenían los coacusados en las referids entidades bancarias podrían integrarse en esta cláusula o no, máxime cuando los dos peritos que comparecieron en el plenario a ratificar su informe discrepraron al respecto, afirmando uno que sí y lo contrario el otro.

A mayor abundamiento no sólo era un contrato de préstamo, sino también de inversión y, de hecho, cada uno de los querellantes adquirió el 5 % del capital social de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Itemmás. También se recogen en las cláusulas del contrato -ya se dijo- que los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, no quedando absolutamente claro y cristalino si las amortizaciones de las líneas de crédito pudieran incluirse o no en esta cláusula y ya que de no hacerse así el fracaso del proyecto de explotación minera sería evidente, por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, entendemos que no corresponde a esta jurisdicción dilucidarlo.

Esto es, entiende el Tribunal que no concurren en el caso analizado los elementos configuradores del delito de apropiación indebida. Así:

1) La apropiación indebida exige un "título de recepción" que no transfiera la propiedad y que imponga obligación de devolver/entregar lo recibido, y así la jurisprudencia analizada recuerda que los "títulos" del art. 253 CP (depósito, comisión/mandato, administración, custodia u otros equivalentes) tienen en común transferir la posesión, pero no la propiedad; por eso quedan fuera del tipo los contratos en los que quien recibe adquiere el dominio del dinero. Y la no devolución de un préstamo podrá ser un incumplimiento contractual (y, en su caso, si hubiera engaño inicial, podría reconducirse a estafa), pero en ningún caso es apropiación indebida, porque en el préstamo el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título.

Y es que la entrega de 250.000 USD se articula a través de dos contratos de préstamos de fecha 26 de febrero de 2016. Y esto, por estructura típica, desplaza el conflicto al Derecho civil al existir obligación de devolver un tantundem(equivalente), no "la cosa ajena" recibida en depósito/administración.

2) Falta el elemento apropiatorio al no bastar que el negocio salga mal o que no se pague

Incluso en supuestos de "provisión de fondos", es discutible si corresponde resolverlo a la jurisdicción civil o penal, debiendo recordarse que el TS (vid.,por todas, S 905/2025, de 3 de noviembre) viene absolviendo cuando los hechos probados no describen con nitidez que el dinero estuviera afectado a pagos/gestiones concretas en nombre de otro y que el perceptor se lo hiciera suyo contra esa afectación

Y es que en el procedimiento examinado no se ha probado (i) que los acusados carecieran de propósito serio y firme desde el inicio y (ii) a qué se destinó el dinero de manera concreta y pormenorizada. Si no está acreditado un acto de apropiación/distracción típica (hacer propio el dinero recibido bajo obligación de entregarlo/afectarlo), no hay apropiación indebida, sino una discusión civil sobre cumplimiento, justificación de gastos, rendición de cuentas o responsabilidad contractual.

3) La existencia real del proyecto y la "due diligence"refuerzan la naturaleza civil (riesgo empresarial), máxime cuando era una operación de riesgo.

Tal es así por cuanto la mina existía, consta documentación amplia sobre su explotación, de la concesión/cesión de uso y del plan de minado, los inversores realizaron due diligencey pudieron contrastar la documentación. La inviabilidad deriva de circunstancias de mercado (caída de precios), del fracaso del plan de explotación y de que los inversores suspenden desembolsos sucesivos, provocando la "quiebra técnica".

Este cuadro descrito es prototípico de riesgo empresarial y financiación contractual por cuanto si hay incumplimientos (destino contractual de fondos, hitos, reporting, devolución), el cauce natural es civil/mercantil (resolución, daños, restituciones, rendición de cuentas), no penal, salvo prueba sólida de que el dinero fue recibido en administración/custodia y luego definitivamente desviado con voluntad de no restituir.

El Tribunal Supremo insiste, reiteramos, en que, tratándose de dinero, para apreciar apropiación indebida debe constatarse una voluntad definitiva de no devolver/entregar ("punto sin retorno") y un acto de disposición ilegítimo conforme al título de recepción y esto no se ha probado.

Al igual que en el anterior delito, desestimada la acusación por delito de apropiación indebida, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de apropiación indebida agravada solcitada, subsidiariamente, por la Acusación particular.

? Delito de administración desleal.

Tampoco entiende el Tribunal que la conducta de los coacusados constituya un delito de administracion desleal por falta de la concurrencia de los elementos del tipo.

Así, el delito de administración desleal, actualmente tipificado en el art. 252 del Código Penal, ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial muy precisa, especialmente tras la reforma operada por la LO 1/2015, que separó definitivamente este delito de la apropiación indebida.

La jurisprudencia ha fijado requisitos claros y acumulativos que deben concurrir para apreciar responsabilidad penal, con el objetivo de evitar la criminalización de meros incumplimientos civiles o societarios y así:

1. En primer lugar, es necesario que el sujeto activo ostente una posición de administración o gestión de un patrimonio ajeno. No se exige una cualidad formal específica (como ser administrador societario inscrito), sino una capacidad real y efectiva de gestión sobre bienes o intereses económicos de otra persona. Así lo declara la TS2ª S 316/2018, de 28 de junio, que señala que el tipo penal alcanza a "(...) quien, de hecho o de derecho, administra un patrimonio ajeno con facultades de disposición o gestión",siendo lo decisivo la existencia de una relación de confianza que habilite al sujeto para actuar sobre el patrimonio de otro.

2. En segundo lugar, se exige un exceso en el ejercicio de las facultades de administración. Este exceso puede manifestarse tanto por acción (realizar actos de disposición perjudiciales no autorizados) como por omisión (incumplir deberes esenciales de gestión), siempre que se traspasen los límites del mandato, del cargo o del negocio jurídico que legitima la administración. La TS2ª S 221/2020, de 2 de junio precisa que la conducta típica consiste en "una gestión desleal que desborda las facultades conferidas, quebrantando los deberes de lealtad y diligencia".

3. En tercer lugar, debe producirse un perjuicio patrimonial evaluable económicamente para el administrado. La jurisprudencia ha reiterado que no basta la mera infracción formal de deberes, sino que es imprescindible un resultado lesivo real, actual o potencial, susceptible de valoración económica y en tal sentido, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre afirma que el perjuicio puede consistir tanto en una disminución efectiva del patrimonio como en la asunción de riesgos indebidos que comprometan gravemente su integridad, siempre que el daño sea concreto y no meramente hipotético.

4. En cuarto lugar, el delito requiere dolo, pero la jurisprudencia aclara que no es necesario un ánimo de lucro propio, sino que basta con el conocimiento y la voluntad de actuar deslealmente, aceptando que la conducta ocasiona un perjuicio al patrimonio administrado. En tal sentido, la TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre subraya que el tipo penal "no exige enriquecimiento del autor ni apropiación del bien, sino la conciencia de actuar fuera de las facultades de administración causando un perjuicio patrimonial"y este requisito diferencia claramente la administración desleal de la apropiación indebida.

5. Un quinto elemento, destacado especialmente tras la reforma de 2015, es la distinción con el ilícito civil o mercantil. El Alto Tribunal insiste en que no toda mala gestión es penalmente relevante, solo lo es aquella que alcanza un umbral de gravedad suficiente, atendiendo a la entidad del perjuicio, la intensidad del exceso en las facultades de gestión y el quebrantamiento del deber de lealtad; en tal sentido, la S 481/2017, de 28 de junio, advierte expresamente que el Derecho Penal no puede operar como "mecanismo corrector de decisiones empresariales desacertadas",reservándose para los supuestos de deslealtad grave.

En síntesis, conforme a la jurisprudencia, los requisitos del delito de administración desleal son: la existencia de una relación de administración de patrimonio ajeno, un exceso desleal en las facultades de gestión, la causación de un perjuicio patrimonial económicamente evaluable, y la concurrencia de dolo, sin necesidad de ánimo de lucro. La ausencia de cualquiera de estos elementos obliga a reconducir el conflicto a la vía civil o mercantil, quedando excluida la responsabilidad penal.

Y es que, en el presente caso, si consideramos que lo que los querellantes lo que hicieron es conceder un préstamo a la mercantil de los querellados (que ya hemos analizado ut supraque fue, además una inversión, adquiriendo el 5 % de la sociedad), debemos concluir la falta de los requisitos jurisprudenciales reseñados.

En efecto, la no devolución de un préstamo, por sí sola, no constituye delito de administración desleal. Cierto es que puede llegar a serlo pero en supuestos muy concretos, cuando el impago no es un mero incumplimiento contractual, sino la consecuencia de un acto previo de gestión desleal de un patrimonio ajeno, realizado por quien tenía facultades de administración y excediéndose gravemente de ellas, causando un perjuicio patrimonial.

La jurisprudencia ha sido clara en separar ambos planos. El punto de partida es que el contrato de préstamo (mutuo) implica la transmisión del dominio del dinero al prestatario y, por tanto, su impago ordinario queda fuera del ámbito penal. Así lo recuerda la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre, al afirmar que el Derecho Penal no puede convertirse en un mecanismo de reclamación de deudas y que el impago de un préstamo es, en principio, un conflicto civil.

Ahora bien, también ha precisado el TS2ª que la calificación cambia cuando el préstamo se inserta en una relación de administración o gestión de patrimonio ajeno. En estos casos, el foco no está en la devolución del préstamo, sino en cómo y por qué se concertó y si la obtención del dinero supuso un abuso de las facultades de administración. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, señala que el delito de administración desleal se consuma cuando el administrador "(...) excediéndose de las facultades de disposición sobre un patrimonio ajeno, causa un perjuicio económicamente evaluable",aunque no exista apropiación directa ni ánimo de lucro.

Y, en aplicación de esta doctrina, el TS2ª ha admitido la posibilidad de administración desleal en supuestos en los que el administrador concede o se auto-concede un préstamo con cargo al patrimonio administrado, sin causa legítima, sin garantías, sin autorización y en condiciones perjudiciales, y posteriormente no lo devuelve. En estos casos, la ilicitud penal no reside en el impago, sino en el acto desleal de disposición patrimonial. Así lo expone la TS2ª S 221/2020, de 2 de junio, que subraya que la conducta típica puede consistir en "la asunción de obligaciones o la disposición de fondos en interés propio y en perjuicio del patrimonio administrado".

La TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre, refuerza esta idea al afirmar que el delito de administración desleal no exige enriquecimiento ni apropiación, sino el quebrantamiento consciente del deber de lealtad, aceptando el perjuicio causado. En ese marco, la no devolución del préstamo actúa como elemento confirmador del perjuicio, pero no como núcleo típico autónomo.

En suma, el TS2ª es igualmente claro en excluir este delito de administración desleal cuando el préstamo:

- fue concedido válidamente,

- respondía a una finalidad legítima,

- se otorgó en condiciones normales de mercado,

- o fue autorizado por el órgano competente.

Y es que, en tales casos, incluso aunque el prestatario incumpla, la controversia permanece en el ámbito civil o mercantil. Así, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre advierte que el Derecho Penal solo interviene cuando la deslealtad alcanza un umbral de gravedad suficiente, y no ante simples errores empresariales o decisiones de riesgo fallidas.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia reciente del TS2ª, la no devolución de un préstamo solo puede integrar un delito de administración desleal cuando:

- el préstamo se concede en el marco de una relación de administración de patrimonio ajeno;

- su concesión supone un exceso grave de las facultades de gestión (por ejemplo, auto-préstamos injustificados o préstamos ruinosos);

- se produce un perjuicio patrimonial evaluable para el administrado;

- y el autor actúa con dolo desleal, consciente de que perjudica el patrimonio confiado.

Fuera de estos supuestos, el impago del préstamo no es penalmente relevante y debe reconducirse a la vía civil o mercantil.

Conforme a tal jurisprudencia, reiteramos, la conducta de los acusados no puede encuadarse dentre de este delito, objeto de acusación subsidiaria por la Acusación particular, por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, sino que se integró en el patrimonio de la mercantil propiedad de los querellados, GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., y con las finalidades reseñadas ut supra.

En definitiva, entendemos que no concurren en el caso analizado los requistos configuradores del delito de administracion desleal por cuanto:

1) No consta que los acusados tuvieran facultades de administración de un patrimonio ajeno con atribuciones específicas. Esto es, se ha probado que se constituyó una sociedad y la participación en un proyecto empresarial con financiación externa, pero no que existiera un cargo con facultades de administración concretas y delimitadas sobre un patrimonio ajeno (p. ej., ser administrador con poderes societarios claros) que permitieran abusar de esas facultades y es que la mera pertenencia a un órgano de administración no es suficiente si no se demuestra abuso específico en uso de facultades.

2) No se ha probado un exceso o ejercicio abusivo de facultades con dolo o negligencia grave por cuanto la financiación fue acordada contractualmente y con conocimiento de los querellantes; además, el proyecto existía y fue objeto de due diligencepor los inversores querellantes. La inviabilidad operativa resultó de circunstancias de mercado (devaluación, precios), de que los querellantes suspendieron desembolsos y de una mala plnificación empresarial del proyecto de explotación de la mina, no de una gestión abusiva de poderes administrativos. Tampoco consta que se adoptaran decisiones en ejercicio de poderes societarios que perjudicasen el patrimonio administrado de forma injustificada o contraria a los intereses sociales. En suma, no se ha acreditado un abuso de facultades como exige el tipo penal, sino que lo que existió fue un riesgo empresarial y un resultado desfavorable, que podrá ser objeto de acciones civiles mercantiles/contractuales, pedro no un delito de administración desleal.

3) La ausencia de dolo penal o negligencia grave. Ya hemos examinado que la jurisprudencia subraya la importancia de demostrar dolo o negligencia muy grave para condenar por administración desleal y es que, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento, no se ha acreditado intención dolosa por parte de los acusados de administrar de forma desleal, sino decisiones empresariales que no alcanzan el umbral penal establecido, lo que remite, reiteramos, a la responsabilidad civil o mercantil de carácter contractual.

Una vez más, desestimada la acusación por delito de administración desleal, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de administración desleal agravada solcitada por la Acusación particular.

? Conclusión.

Descartados el delito de estafa por la inexistencia de engaño antecedente en la conducta de los coacusados para obtener el préstamo, el delito de apropiación indebida al existir dudas razonables sobre los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero, y el delito de administración desleal por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, conforme a lo expuesto ut supra,debemos hacer una reflexión más: la no criminalización de los negocios jurídicos.

El Alto Tribunal ha construido una jurisprudencia muy consolidada sobre la necesaria distinción entre el ilícito civil y los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, con un eje central, cual es la no criminalización de los negocios jurídicos y la prohibición de utilizar el Derecho Penal como mecanismo de presión o de resolución de conflictos patrimoniales propios del tráfico civil o mercantil.

El punto de partida común es el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El TS2ª ha reiterado que el Derecho Penal solo debe actuar cuando la conducta lesiona de forma grave bienes jurídicos y desborda claramente el ámbito del incumplimiento contractual y, en consecuencia, no todo incumplimiento de una obligación civil, ni toda mala gestión patrimonial, puede ser elevada a ilícito penal.

En relación con el delito de apropiación indebida ( art. 253 CP) , la jurisprudencia distingue con claridad entre el incumplimiento de un negocio jurídico válido y la apropiación penalmente relevante. Así -y volvemos a reiterar- la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre es especialmente expresiva al afirmar que "el Derecho Penal no puede convertirse en un instrumento de reclamación de deudas",recordando que la apropiación indebida exige que el autor reciba el dinero o el bien en virtud de un título que no transmita la propiedad, sino una posesión fiduciaria con obligación de restitución o entrega, y que posteriormente lo haga suyo con ánimo definitivo de apropiación. Cuando el dinero se recibe en virtud de un contrato de préstamo, compraventa, anticipo de precio u otro negocio traslativo del dominio, su no devolución o incumplimiento pertenece exclusivamente al ámbito civil, aunque cause un perjuicio económico relevante.

Esta misma línea se aprecia en la TS2ª S 300/2015, de 19 de mayo, que advierte que la apropiación indebida no puede construirse sobre la base de simples controversias contractuales, pues ello supondría una inadmisible penalización del riesgo propio de los negocios jurídicos. El Tribunal subraya que solo cuando el incumplimiento va acompañado de un quebrantamiento cualificado de la confianza y de una voluntad clara de incorporar el bien ajeno al propio patrimonio, se traspasa el umbral penal.

En cuanto al delito de administración desleal ( art. 252 CP) , la jurisprudencia ha sido igualmente estricta en evitar su expansión indebida sobre el terreno civil o mercantil. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, establece que no toda gestión incorrecta, desacertada o incluso negligente es penalmente relevante, ya que el delito exige un exceso consciente en las facultades de administración, una quiebra grave del deber de lealtad y la causación de un perjuicio patrimonial concreto y evaluable, rechazándose expresamente que el tipo penal funcione como un mecanismo de control penal de la actividad empresarial o como respuesta automática frente a decisiones económicas fallidas.

Esta idea se refuerza en la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre, que insiste en que el Derecho Penal no está llamado a corregir errores de gestión, asunciones de riesgo empresarial o incumplimientos contractuales, salvo que concurran elementos de deslealtad grave y dolo, superando claramente el plano del ilícito civil, puesto que, de lo contrario, se produciría una criminalización del tráfico económico lícito, incompatible con los principios de seguridad jurídica y libertad de empresa.

En síntesis, la jurisprudencia distingue nítidamente entre:

- El ilícito civil, caracterizado por el incumplimiento de obligaciones nacidas de negocios jurídicos válidos, que se resuelve mediante acciones de cumplimiento, resolución o indemnización de daños. Y

- Los delitos de apropiación indebida y administración desleal, que solo emergen cuando existe un plus cualificado de antijuridicidad, consistente en la apropiación de bienes ajenos confiados o en la gestión desleal dolosa de un patrimonio ajeno, con lesión penalmente relevante del bien jurídico.

Esta doctrina responde, se reitera, a una idea central reiterada por la jurisprudencia de que no todo perjuicio económico es penal, y no todo conflicto patrimonial debe resolverse en los tribunales penales por cuanto criminalizar los negocios jurídicos supondría desnaturalizar el Derecho Penal, erosionar la seguridad del tráfico jurídico y convertir la jurisdicción penal en un instrumento de presión incompatible con un Estado de Derecho.

En definitiva y conforme a lo expuesto, entiende el Tribunal que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado procediendo por ello a resolver a su favor y por aplicación del principio pro reoal no quedar acreditado de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento que los acusados Nazario, Ovidio, Anibal, en su relación con los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, representadas, respectivamente, por Cirilo y Modesto, incurrieran en delito alguno por los que venía siendo acusados (se reitera, estafa agravada, y subsidiariamente por la acusación particular, apropiación indebida agravada y/o administración desleal agravada), por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor y con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a las mercantiles querellantes, si fuera de su derecho, ante la jurisdicción competente.

? Coacusado Ovidio

Mención aparte merece el coacusado Ovidio. Los contratos firmados por las querellantes se hicieron con la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, poseyendo los coacusados Nazario y Anibal el 50 % cada uno de su capital social, no apareciendo siquiera este coacusado en ningún cargo de la sociedad, que fue la que recibió el dinero.

Declaró este acusado en el plenario, además de lo expuesto anteriormente, que era experto en mercados financieros de materias primas en los que lleva trabajando más de treinta años; que era un comercial, no socio; que desarrollaba mecanismos de ventas; que no controlaba las actividades financieras ni bancarias y que no sabía el destino del dinero ya que no era su cometido; que buscaba compradores de carbón y por eso estuvo en Asia, Brasil y en EE.UU ya que la calidad del carbón de la mina, antracita, era el mejor del mundo; que también trabajaba para otras empresas y que viajaba poco a Perú ya que era "muy costoso".

Así las cosas, no teniendo participación alguna en la mercantil que recibió el dinero ni como socio ni como cargo alguno de la misma, tampoco teniendo responsabilidad alguna en la gestión de la empresa ni del dinero recibido de los norteamericanos y que no se acreditó de la prueba practicada en el plenario participación alguna en los hechos objeto de la acusación, procede, por aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia citada referente al derecho a la presunción de inocencia, acordar su libre absolución de todos los delitos por los que venía siendo acusado.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Al inicio del plenario, la defensa de los acusados Nazario, Ovidio y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK planteó varias cuestiones previas. Así:

? Declaración de los acusados en último lugar, a lo que se adhirió la defensa de Anibal.

El Tribunal, como es costumbre, la aceptó.

? Reiteró la prueba testifical propuesta de ciudadanos residentes en el República del Perú (12) de los que no se aportó domicilio y sólo la indicación genérica de que vivían en El Perú.

El Tribunal, ya en el Auto de admisión de pruebas, de fecha 10 de enero de 2022, acordó que "(...) se incumple así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 d la Ley de enjuiciamiento Criminal que obliga a la proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ser por tanto admitida".

Y tal decisión fue ratificada en el plenario. En efecto, según el art. 656 LECrim, in fine,en los escritos de acusación y defensa deberán expresarse los nombres y circunstancias de los testigos, para que puedan ser citados; esto es, el contenido mínimo exigido para que sean aceptados es su identificación del testigo (nombre y apellidos) y domicilio o datos de localización, así como -obvio es- la indicación del hecho sobre el que declarará, no bastando una mención genérica. Y no se hizo por parte de la defensa por lo que tal alegación debe ser, una vez más, desestimada.

Esto es, se incumplió así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 LECrim. que obliga a la parte proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el Tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ni puede ser admitida.

? Reiteró, por último, la prueba documental propuesta en su escrito de defensa, consistente, en síntesis, que se librasen las oportunas comisiones rogatorias a las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, a través de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores, para que fuesen remitidas a este Tribunal los certificados de vigencia y las cuentas anuales de las mercantiles querellantes correspondientes a los ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2.015, 2.016 y 2.017.

De igual forma el Tribunal, en la resolución anteriormente citada, acordó que "(...) no explica la solicitante en su escrito de proposición de prueba, ni se deduce de sus alegaciones, la necesidad de conocer la contabilidad de las referidas mercantiles, conocimiento por otra parte que solo se podría obtener por la Sala si, además de la referida documentación, se hubiese propuesto una correlativa pericial para su interpretación. En todo caso, la prueba propuesta se considera impertinente en tanto que, a falta de toda indicación de la parte, no guarda relación con los hechos objeto de debate".Resolución que debe ser ratificada en este trámite.

Ninguna otra cuestión previa se planteó al inicio del plenario.

SEGUNDO. - Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

De tal forma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Y es que en el presente caso y como se analizará infrano se ha desvirtuado este derecho constitucional por parte de las acusaciones, pública y particular, tendiendo el Tribunal una duda razonable de la participación de los acusados en los términos relatados en los respectivos escritos de acusación.

TERCERO. - Valoración de la prueba.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas en la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas ut supraque nos haga concluir en la culpabilidad de los acusados Ovidio, Nazario, Anibal y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L. en los hechos objeto de acusación por el Ministerio público y por la Acusación particular. Así:

? Existencia de la mina de la Mina de Canibamba.

La existencia de la mina quedó acreditada no sólo por las declaraciones de los acusados, sino también por la de los testigos Adolfo, Luis María y de los querellantes, Cirilo y Modesto, en los términos que examinaremos infra,sino también de las periciales practicadas y ratificadas en el plenario por los peritos Ángel Jesús y Victor Manuel, de la documental unida a autos en fase instructora (folios 621 a 772 de las actuaciones), y entre otras el dossier documental que acredita la existencia de la explotación minera y de que la misma, en el año 2.016, ya tenía más de 25 años de antigüedad, dossier que incluía la presentación de la mina, certificación de reservas de mineral probadas, informe del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico de Perú, estudio de mercado de la antracita peruana, concesión de la Mina de Canibambay su licencia medioambiental.

? Existencia de un proyecto real de explotación de la Mina deCanibamba.

Más allá de las declaraciones de los coacusados y de los testigos referidos ut suprasobre la realidad del proyecto de explotación de la mina, contamos con la numerosa documental aportada, que lo acredita.

Así, del análisis del proyecto se deduce, según el perito fallecido Julián (fs. 1656 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, una planificación previa compleja y con abundante documentación tanto técnica como económica.

Tal es así por cuanto en la presentación se incluye información sobre:

- La Compañía.

- Tipo de carbón y calidad.

- Equipo de trabajo.

- Planta de procesado en Puerto de Salaverry,

- Instalaciones y Equipamiento.

- Posibilidades de comercialización.

- Estructura.

- Mina de Canibamba.

- Plan Técnico de Minería.

- Estudios de superficie y de subsuelo.

- Análisis y calidad del producto.

El proyecto de presentación consta de aproximadamente 60 páginas con abundantes detalles, fotografías, certificados ect. que acredita -insistimos- su existencia. Tales son:

- Se constituyó una sociedad a efectos de desarrollarlo, M & R Commodities Perú, SAC.

- En mayo de 2015 se firma una cesión de créditos por parte de Grupo Minero Mineral & Rokcs, S.L.(España) obteniendo una liquidez de 181.224 euros.

- Se solicita en España un préstamo de 300.000,00 $ USA en agosto de 2015.

- El balance de la sociedad M & R Commodities Perú, SACa 30 de noviembre de 2015 tiene un activo de 356.000 dólares americanos.

- Se abre una cuenta corriente en Banco Continental peruano a la que se transfieren parte de los fondos obtenidos tanto de los préstamos antes mencionados como de la inversión de los querellantes.

- Inversiones en maquinaria e instalaciones a 30 de noviembre de 2015.Entre la documentación aportada se incluyen albaranes de movimiento de carbón, compra, transporte, etc.

Se presenta, en definitiva -a juicio del referido perito- "un proyecto ambicioso",si bien la inversión requerida para su desarrollo no se analiza en la documentación.

Al final del proyecto se incluye un plan de negocio a 5 años de donde el referido perito destaca:

- En el año 2016 debería realizarse una inversión de 4,9 millones de dólares y obtener un beneficio de 7,3 millones.

- En el periodo 2016 a 2020 el beneficio acumulado previsto sería de 66, 6 millones de dólares.

- En un periodo de 5 años más el total coste e inversiones ascendería a 98,4 millones dando lugar a ventas por 165 millones de dólares norteamericanos.

? Búsqueda por los acusados de financiación para la explotación de la mina.

También quedó probado en el plenario por las declaraciones de los acusados, de los querellantes en calidad de testigos, de otra testifical y de la documental unida a autos. Así:

- El acusado Nazario declaró que encontraron la Mina de Canibamba,que esa mina tenia reservas probadas de una cantidad 3.700.000 toneladas, que tenía galerías hechas desde hacía 80 años; la mina está a 3000 metros de altura y a cinco horas de la localidad más cercana; el Gobierno permitió que los que se denominan en Perú "informales", que son indígenas que no tienen acreditada la propiedad de la mina), la explotasen en pequeñas cantidades para sobrevivir; que el objetivo era extraer 30.000 toneladas al mes; que firmaron contrato de concesión con el Sr. Anselmo (que era quien tenía la concesión administrativa) por diez años en el año 2015 con un precio fijo de 3.000 $ al mes; que empezaron en el año 2015, un año antes de intervenir los americanos, y era el momento de buscar inversión; que los americanos vieron todo, así como también la documentación técnica para la explotación y que "sabían absolutamente todo, también los créditos que tenían";que firmaron el contrato de préstamo con los dos en febrero de 2016, recogiéndose en la cláusula quinta el destino del dinero; que el préstamo era un total de un millón de dólares americanos, si bien se entregaba en cuatro plazos.

- El también acusado Anibal declaró que estaba inscrita como mina ya desde 1942; que era una concesión minera que tenía que pagar una cuota anual; que el Sr. Anselmo se la cedió a ellos por diez años; que llegaron a acuerdos con la comunidad indígena, que eran dueños del territorio superficial, para la explotación de la mina con tales trabajadores, mejorando sus condiciones de trabajo y de seguridad; que los americanos vieron la mina; que el Sr. Anselmo se reunió con los americanos y con Adolfo; que, además del préstamo, los americanos adquirieron el 5 % de la explotación cada uno.

- El tercer coacusado, Ovidio, afirmó que era un experto en mercados financieros y materias primas, viajando por muchos países desde hace más de treinta años; que los americanos eran expertos en inversión en todo el mundo, que estaban informados y eran cualificados, muy experimentados y que "la inversión era una operación de riesgo, pero aun así la hicieron".

- El testigo Adolfo afirmó que le contrataron los acusados para intentar conseguir inversión para su proyecto de explotación de la mina; que vio la mina en cuatro ocasiones entre los años 2016 a 2018, alguna vez solo y otras con Cirilo, que también estuvo con Anselmo en dos ocasiones; que fue él quien buscó los inversores; que se firmó el contrato de préstamo e inversión por un millón de dólares, en cuatro períodos, cumpliendo ciertos hitos, siendo el importe del préstamo en cada período de 250.000 $; que hizo con los inversores un plan de diligencia debida, de la viabilidad del proyecto; que es cierto que en el año 2016 con la devaluación del rublo "hubo una bajada de precios y el carbón era más barato";los (suprimir) que cobró de los acusados 10.000 $ por sus gestiones "a éxito".

- Modesto, representante de la mercantil querellante GJW LLC, declaró en calidad testifical que conoció a los acusados por Adolfo y firmó un contrato de préstamo con ellos para la explotación de la mina por recomendación de Adolfo; que la mercantil de los acusados, M & R Commodities,en septiembre de 2015 le mandó un emailpara la inversión de la explotación de la mina y que el objeto del préstamo era poner en marcha la explotación y compra de equipamiento; que firmaron un contrato y se quedaron con el 5 % de la sociedad; que Adolfo hizo un estudio de diligencia debida del proyecto, analizando la operación financiera; que "era un negocio en marcha y les daba suficientes garantías y merecía la pena"y, además, los acusados aportaron garantías personales, valoradas en tres millones de dólares.

- Cirilo, representante de la querellante la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC en la misma calidad testifical, declaró que conoció el proyecto por Adolfo, que "tenía confianza en él, que lo conocía de haber trabajado antes con él, por su valía y hablaba español";que la mercantil de los acusados le remitió un correo electrónico el 16 de septiembre de 2015 con el proyecto de explotación de la mina y que "el objeto del préstamo era poner en marcha la expansión de una mina en Perú"y la compra de equipamiento, que "creía que era el típico negocio en marcha que requería financiación";que conoció a los acusados en el año 2016 por razón del proyecto en Perú; que era un préstamo con garantía de inversión; que firmó el contrato porque acudió a la mina y vio que estaba en activo, que había gente trabajando, que era un negocio en marcha y le dieron garantías personales; que firmó el contrato en Madrid; que en el año 2016 "bajó el rublo y por ello bajó el precio del carbón ruso y hubo crisis en el carbón peruano";que vio en el puerto treinta toneladas de carbón.

- Luis María, en la misma calidad testifical, declaró que era ingeniero de minas y conoció a los acusados en el año 2002 o 2003; que en el año 2013 fue él con Anibal a buscar una mina y encontraron la de Caribamba,que tenía buena localización, favorable para la producción con capas verticales de carbón y cerca de la superficie y hacía falta poca inversión para extraerlo; que la mina "tenía tres galerías hechas",que "tenía tres vetas y funcionaban dos";que Anselmo era el concesionario de las tres vetas; que tanto Modesto como Cirilo visitaron la mina; él se encargó del proyecto técnico y documentación técnica y estratégica, que esa era su función, pero conoció la inversión de los americanos de un millón de dólares; que "el proyecto era nuevo, no se explotó por falta de las inversiones de los norteamericanos, hacía falta más dinero",aunque él no lo manejaba, no podía hacer transferencias; que "era necesaria toda la inversión, un millón de dólares, para explotar la mina en un año";que el plan de minado se presentó en el año 2016 y esperaban la licencia de explotación y no se la dieron en la fecha que se marchó de Perú, a mediados de año; que hasta que estuvo en Perú sí llegó la báscula, pero no el laboratorio; que el precio del carbón bajó en el año 2016; que se marchó de El Perú en julio o agosto de 2016.

- Y también de las distintas periciales, ratificadas en el plenario y de la documental aportada por los querellantes y los acusados, tanto con la querella inicial como a lo largo de la instrucción y con los escritos de acusación y defensa, en los términos que se examinarán infra.

En definitiva, a través del intermediario Adolfo, los acusados presentaron el proyecto a los querellantes, en lo que fue un intento de buscar nueva financiación.

En suma, después de diversas conversaciones, consultas y visita del lugar, los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, optan por invertir en el negocio, a través de una fórmula mixta de préstamos sucesivos hasta un total de un millón de dólares americanos en cuatro plazos y adquisición de títulos sociales, un 5 % cada uno. El acuerdo se formaliza el 26 de febrero de 2016 suscribiéndose dos contratos de préstamos con M&R COMMODITIES SAC PERÚ representada por Nazario y Anibal, a través de los cuales, Cirilo en representación de BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC, y Modesto en representación de GJW LLC, transfieren cada uno de ellos 125.000 dólares USA, si bien el dinero se remite a la cuenta abierta en la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de la que era titular GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS SL. Los dos contratos materializan la inversión, con la suma inicial de 125.000 dólares por contrato. Según el clausulado del contrato el préstamo estas cantidades habrían de ser utilizadas exclusivamente con los siguientes propósitos:

- Equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba.

- Trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y la entrega de carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en el puerto de Trujillo.

- Cualquiera otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades, con el objetivo de alcanzar una capacidad mensual de 30.000 toneladas métricas al mes de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas métricas al año.

? Destino del dinero entregado por las mercantiles querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC a la mercantil de los acusados M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Ya se ha afirmado que los querellantes plasmaron, en dos contratos firmados en Madrid el 29 de febrero de 2016, un acuerdo consistente en una fórmula mixta de préstamos sucesivos, en cuatro cantidades de 250.000 $ cada una, hasta un total de un millón de dólares americanos, siendo una fórmula mixta de préstamos sucesivos y adquisición de títulos sociales (cada mercantil americana un 5 %), a través de los cuales Cirilo, en representación de la primera de las mercantiles mencionadas, y Modesto, en representación de la segunda, transfirieron cada uno de ellos 125.000 $ a la cuenta radicada en Madrid de la entidad bancaria ABANCA cuyo titular era la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., como primer plazo del préstamo para el proyecto.

Se ha recogido en la narración fáctica que no ha quedado fehacientemente acreditado su destino final, si bien, conforme a las periciales que constan en autos y ratificadas en el plenario, poco más de 70.000 $ USA fueron transferidos de la mercantil española GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK S.L. a la mercantil peruana M&R COMODITIES PERÚ SAC, poco más 110.000 para amortizar las disposiciones de las líneas de crédito que tenían los acusados en dos entidades bancarias españolas para explotar la mina y poco más de 60.000 dispuestos en efectivo, según los coacusados para viajes, gastos de representación y actividades propias del negocio.

Cierto es que, según las cláusulas del contrato firmado las cantidades recibidas por los acusados habrían de estar destinadas a equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba,trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y entrega del carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en la ciudad portuaria de Trujillo y cualquier otro activo que pudiese ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y sus actividades y con el objeto de alcanzar las 30.000 toneladas métricas mensuales de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas anuales.

Los querellantes, en calidad testifical, afirmaron en el plenario que el dinero recibido no se destinó por los acusados a los fines pactados; así Cirilo "que no dieron explicación en qué se invirtió el dinero recibido"y que "tenían un calendario de pagos y... que no devolvieron nada"; Modesto que "sólo recibió uno o dos informes"y que "el dinero tenía que ser devuelto un año después y no devolvieron nada",que "no le ofrecieron devolver nada"y que el dinero "era para la compra de material, máquinas, etc.".Por el contrario, los acusados afirmaron que sí se destinó a tales conceptos; así, Nazario que tenían pólizas de crédito en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK, en ésta un crédito de trescientos mil euros, siendo una entidad bancaria especializada en créditos documentados "para preparar todo para la explotación de la mina",que parte del dinero se utilizó en amortizar tales préstamos para pagar parte de la maquinaria comprada, báscula y otros, así como diez mil a Adolfo por su trabajo, cinco mil a Luis María para pagar en efectivo a los mineros; que tenían que devolver 50.000 $ al mes y no devolvieron nada por la devaluación del rublo y que no compensaba comprar el carbón de Perú; por su parte Anibal afirmó que el negocio se frustró por la bajada del rublo y que era más barato comprar el carbón ruso que el peruano en los mercados internacionales, que "el dinero de los americanos era para comprar maquinaria, laboratorio, etc. y mantener la línea de crédito y liquidez y era conocedor Adolfo", que se empezó a comprar la maquinaria, pero que lo hizo Nazario, ya que él estaba en Perú; que "el dinero americano se empleó en comprar maquinaria, un laboratorio, etc. y mantener las líneas de crédito abiertas con liquidez"y que "de eso era conocedor Adolfo", que el proyecto "se paralizó por culpa de los americanos que paralizaron la inversión",que "el proyecto dejó de ser viable cuando dejan de recibir financiación y por el fallo de previsión de venta del carbón";el testigo Luis María (recuérdese, director del proyecto) declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 o 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora y la báscula, otro material y, respecto del laboratorio, hasta que se marchó él, a mediados del año 2016, no había llegado; por último, Ovidio, además de afirmar -ya se dijo- que no era socio ni controlaba las actividades financieras, declaró que "no sabía el destino del dinero, que no era su cometido"ya que era un comercial, experto en mercados financieros, en materias primas con más de treinta años de experiencia, y que "buscaba los compradores del carbón"y que "consiguió empresas, estando en EE.UU. y Brasil".

Siendo una cuestión controvertida, debemos acudir a los distintos informes periciales que constan en autos, compareciendo en el plenario Ángel Jesús y Victor Manuel, el primero por la acusación y el segundo por la defensa, ratificando sus informes que constan a los fs. 1550 y ss y 2035 y ss, respectivamente.

En el informe realizado, conjuntamente, por Salvador y Ángel Jesús, se afirma que, de la documentación examinada, "(...) no se evidencia el envío de los fondos prestados por los querellantes a M&R PERÚ"y que "tampoco se evidencia su utilización para el pago de gastos de personal o inversiones para incrementar la capacidad productiva de laMina de Canibamba". En el plenario, Ángel Jesús manifestó que, en base a la documentación presentada por los querellados, se examinó si se utilizó el dinero del préstamo en la explotación de la mina, que fue en base a los diecinueve documentos presentados "y se hizo solo eso",que "no quedó acreditado justificación para la utilización en el aumento productivo de la mina y gastos de personal y material técnico",que "no existe ningún documento acreditativo de esto",que "haría falta trazabilidad del dinero y no se aportó".

Por su parte, en el informe de Victor Manuel se concluye que "(...) el marco en el que se realiza y la ejecución que aporta la información disponible, genera dos conclusiones principales:

1) El proyecto inversor estaba fundamentado con criterio técnico, económico y sobre el consenso de mercado, con experiencia destacada en el equipo promotor y con un proyecto de extracción iniciado y con redes de distribución del producto extraído.

2) Existe una ausencia de información por parte del Gerente General de la sociedad promotora que impide realizar una valoración objetiva del destino de los fondos traspasados desde España. Sí puede concluirse que el uso de los fondos en origen hasta su traspaso mediante diferentes operaciones a Perú, tienen plena justificación tanto para responder a los compromisos financieros como operativos (materiales, equipos, suministros...)".

Ya en el plenario, afirmó que el destino del dinero fueron los flujos financieros, conforme a lo interesado, cual era "el desarrollo empresarial pactado",que los acusados "atendieron a los compromisos de pago anteriores para coger credibilidad, acuérdense que tenían dos líneas de crédito abiertas",que aunque no lo diga el contrato de préstamo "es lo habitual"y que los fondos se destinaron a "la liquidación de deudas anteriores para mantener la confianza"pero que "el proyecto se cayó por la crisis del carbón, se desplomó el rublo y, como consecuencia, se abarataron las exportaciones de Rusia"y, por ello, "las minas de Perú se vinieron abajo, quedando fuera del mercado"y las minas de Perú en el año 2016 cayeron en desuso.

Por último, también se valoró por el Tribunal como documental el informe presentado por el perito Julián (fs. 1633 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, al constar su fallecimiento. Se afirma en tal informe que, de la documentación apartada, la explotación de la mina requeriría una inversión de 1,8 millones de euros en costes y obtendría 25 millones en ventas, entendiendo que no había un planteamiento financiero correcto. Concluye este perito que, del dinero recibido por los acusados derivado del préstamo, cincuenta y cinco mil dólares se transfirieron a la empresa de Perú, poco más de sesenta mil se dispuso en efectivo, algo más de ciento diez mil dólares a la amortización de la línea de crédito y casi veinte mil se invirtieron en la explotación de la mina.

Así las cosas, tiene el Tribunal una duda razonable sobre si se cumplió o no el contrato suscrito por la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., perteneciente a los coacusados Anibal y Nazario al 50 % cada uno de ellos, con las dos empresas querellantes, las mercantiles norteamericanas BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC; esto es, si el dinero recibido se dedicó a la finalidad pactada en los contratos de préstamo.

Cierto es que una parte importante del dinero recibido se dedicó a amortizar las líneas de crédito que tenían abiertas los coacusados citados en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK y poco directamente en la explotación directa de la mina, además del dinero recibido por Adolfo y el entregado a Luis María para el pago a los trabajadores (reconocido por él) y el destino de más de sesenta mil dólares sacado en efectivo por los acusados, que justifican en viajes y gastos de representación y otros similares necesarios para la explotación referida, así como del destino de los cincuenta y cinco mil dólares transferidos a la cuenta peruana de la mercantil de los acusados, abierta en el Banco Continental pero que no se justifica su destino final, aunque sí -se reitera- afirmó el director del proyecto, Luis María declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 ó 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora, la báscula y otro material.

En suma, de la prueba practicada en el plenario y documental unida a las actuaciones, no queda acreditado la comisión de los delitos de estafa agravada, imputada por las acusaciones pública y particular, o, subsidiariamente y sólo por la acusación particular, el delito de apropiación indebida, también agravada, o, subsidiariamente de éste, el delito de administración desleal agravado. Así:

? Delito de estafa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid.,en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun.

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, esto es, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid.TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid.TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; y 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid.,por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid.,entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»,esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid.TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)"(TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"(TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )"(TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, "será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".(TS2ª S 29 mar 2011).

Y es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto, nos encontramos que no concurre en la actividad desarrollada por los acusados, Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio nos ocuparemos infra),con las mercantiles norteamericanas querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC. conducta engañosa alguna, elemento constitutivo esencial del delito de estafa como se ha analizado, por cuanto:

1. La realidad de la existencia de la Mina de Canibamba,conforme a lo expuesto ut supra.

2. La existencia de un proyecto real de explotación de la referida mina, también conforme a lo expuesto ut supra.

3. Los representantes de las mercantiles querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto eran expertos cualificados en inversión, informados, cualificados y experimentados y, además, era una operación de riesgo, tal fue así que por éstos se impusieron numerosas cláusulas en el contrato de préstamo e inversión.

4. Adolfo, que fue el que consiguió los inversores, realizó una diligencia debida en el análisis de la empresa peruana y en la viabilidad de la explotación minera propuesta, lo que trasladó a los querellantes y éstos, después de examinar in situla explotación minera, formalizaron los contratos.

5. Los querellantes estuvieron en la mina ( Cirilo hasta en cuatro ocasiones), entrevistándose con el Sr. Anselmo, que tenía la concesión de la explotación, comprobando la realidad de la misma y la existencia de trabajadores y alguna maquinaria, concluyendo en la viabilidad del proyecto de explotación y por ello decidieron invertir.

6. Se ha afirmado por los peritos que era una operación de inversión de 18 millones de euros en gastos de explotación para obtener unos ingresos de 25 millones. En tal situación, ¿un préstamo de 250.000 $ es suficiente para garantizar tal explotación? Entendemos que no. Además, el préstamo era de un millón de euros, eso sí, a entregar en cuatro plazos según se fuesen cumpliendo "hitos", que al parecer no se cumplieron y, por ello, ya no se entregó el dinero previsto en los sucesivos plazos.

7. La devaluación del rublo y, por tanto, la bajada del precio del carbón ruso en los mercados internacionales generó una crisis de ventas en el carbón peruano. Y, por último,

8. Las cláusulas del contrato:

- El contrato suscrito no era sólo de préstamo, sino también de inversión, obtenido cada uno de ellos el 5 % de las acciones de la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC (cláusula 3.6 del contrato de préstamo).

- Igualmente, los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, existencia de la mina y realidad del proyecto de explotación que nos conducen a concluir que no existió engaño alguno por parte de los coacusados hacia los querellantes que les condujera, se reitera, por tal engaño a acceder al otorgamiento del préstamo. Es más, las garantías exigidas por éstos, los denominados "hitos" eran tantos y el préstamo concedido de un millón de dólares (medio millón cada uno) en tales condiciones (recuérdese, se dividió en cuatro plazos, según se fueran cumpliendo las garantías pactadas) que demuestra que los referidos querellantes -por lo demás expertos inversores internacionales- conocían que era una operación de riesgo y, como tal, podía fracasar, como de hecho fracasó la explotación de tal mina peruana, fuese por la depreciación del rublo, haciendo no rentable el carbón peruano a los mercados internacionales como afirmaron los coacusados, o por el fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada (perito Julián, f. 1660, 27 de su informe) o, quizás y seguramente, por ambas causas.

En definitiva, no se ha acreditado, fehacientemente o siquiera de forma indiciaria, la existencia de un engaño previo -requisito imprescindible para poder valorar la existencia de un delito de estafa, conforme a lo expuesto anteriormente- que desencadenase un error en los representantes legales de las empresas querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto, hasta el punto de que, por tal engaño precedente, formalizasen los contratos y consiguientes en beneficio de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, cuya titularidad pertenencia al 50 % a los acusados Nazario y Anibal.

Y es que, en el presente caso, el engaño no solo no puede considerarse «bastante» sino siquiera existente, por cuanto los querellantes que se dicen engañados fueron en varias ocasiones a la mina, vieron su realidad, así como el proyecto real de explotación y tuvieron en su poder una diligencia debida realizada por el intermediario Adolfo. Esto es, tuvieron la posibilidad de despejar todo error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, adoptando las medidas de diligencia y autoprotección a las que venían obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, máxime cuando eran expertos y cualificados inversores internacionales y por el intermediario, Adolfo se efectuó una diligencia debida, examinado toda la documentación sobre la realidad de la mina, sobre la realidad del proyecto así como certificados y documentos procedentes de Registros y otras Administraciones peruanas, explotación minera que ellos mismos vieron y examinaron. En suma, no se ha acreditado que el desplazamiento patrimonial realizado se debiese a engaño alguno, sino a una inversión de riesgo, lo que nos impide apreciar la existencia de un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP.

En definitiva, no podemos apreciar en la conducta de los acusados la concurrencia de un delito de estafa, por cuanto no concurren los requisitos necesarios. Así:

a) Existencia de documentación real y verificada. Los querellantes realizaron una diligencia debida exhaustiva ("due diligence"),verificaron la existencia física, legal y documental de la explotación minera, así como la titularidad y concesiones pertinentes. Esto excluye un engaño inicial suficiente para causar error determinante.

b) No se ha probado dolo penal inicial. No consta de la prueba practicada y de la documental unida a autos, que los acusados tuvieran decidido desde el inicio no cumplir con la explotación minera ni que simularan el proyecto con intención de defraudar. La inexistencia de este propósito previo hace que el dolo penal esencial para estafa no se acredite.

c) Causas económicas externas. La paralización de la explotación se produjo debido a condiciones del mercado (devaluación del rublo y caída de precios), circunstancias sobrevenidas que afectan la viabilidad económica, lo que es típico de un riesgo comercial, no de una maniobra fraudulenta. Esto encaja con un dolo civil subsequens,no con estafa.

d) Mala planificación del proyecto de explotación. El fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada, como afirmó uno de los peritos, Sr. Julián, no es, en modo alguno, determinante de engaño, antes al contrario, era una inversión de riesgo y los querellantes lo sabían, conforme a lo expuesto ut supra.

Desestimada la acusación por delito de estafa, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de estafa agravada solcitada por las Acusaciones, pública y particular.

? Delito de apropiación indebida.

Tampoco entiende el Tribunal que concurra en la conducta de los coacusados Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio, como ya dijimos respecto del delito de estafa, nos ocuparemos infra)los elementos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender la concurrencia de un delito de apropiación indebida.

En efecto, los elementos del tipo de apropiación indebida según la jurisprudencia, ya conocida y que exime su cita, son:

1. La actividad o conducta consiste en haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto de la acción delictiva, lo que confiere a esta infracción el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1) un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del autor del delito;

2) que ha de recaer sobre dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y

3) la recepción de esa cosa ha de tener su causa en uno de los títulos que menciona el tipo penal.

Dicho título ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble y la Ley relaciona varios de ellos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con la finalidad concreta de dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin transmisión de la propiedad, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa en los términos pactados. A lo que debe incluirse el tipo más abierto, residual, del art. 254, que reza "el que se apropiare de una cosa mueble ajena", aplicable al caso de autos.

La jurisprudencia ha ido detallando los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los tres que recoge el art. 252 del código penal Así, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios.

Dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se hubiere originado una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, permuta, donación o préstamo mutuo, como analizaremos infra.

2. La acción delictiva, la conducta prohibida, aparece descrita en los términos de apropiar o distraer, en perjuicio de otro.

El título de la transmisión se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo la conducta, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica. Lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Las dos expresiones, apropiar o distraer, tienen un contenido parecido, pues se refieren a la realización de uno de esos actos de disposición. El matiz que las diferencia es que cuando la ley habla de apropiación, podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando la acción tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible, el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una de terminada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, se exige que la conducta haya de hacerse en perjuicio de tercero. Que es la consecuencia natural de la apropiación misma: la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si se hubieran respetado las respectivas obligaciones.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 CP hace a los de la estafa, ha de entenderse que el dinero o el valor de las cosas ha de sobrepasar los cuatrocientos euros para los supuestos de delito.

4. Como elemento subjetivo ha de concurrir el dolo que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad de esos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla, y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, también concurre en el hecho enjuiciado al reconocer el acusado que alquiló los citados objetos de grabación audiovisual y, conforme a la prueba valorada ut supra, no los devolvió.

Y es que, en el presdente caso, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento y ya examinados, no concurren los elementos típicos reseñados para considerar la acción de los coacusados referidos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y sí y en su caso, un incumplimiento contractual.

Así, en el préstamo de dinero, el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad de la suma (obligándose a devolver otro tanto, no "la misma cosa") y, por ello, si luego no paga, normalmente no hay "ajenidad" del objeto apropiado, requisito estructural del tipo. Y así lo ha establecido la jurisprudencia (vid.,por todas, TS2ª S 802/2021, del 20 de octubre, que declara expresamente que la no devolución de un préstamo recibido es incumplimiento contractual y en ningún caso puede determinar apropiación indebida; precisa además que los títulos del art. 253 CP comparten que transfieren posesión pero no propiedad, quedando fuera los contratos (como el préstamo) en los que el receptor adquiere el dominio del dinero.

Cierto es que se puede reconducir a apropiación indebida (o, según el caso, a estafa/administración desleal) situaciones en las que no hay un préstamo (mutuo real), sino una entrega con finalidad concreta y obligación de destinarla a un fin pactado (pago de tasas, notaría, registro, terceros), o devolver el sobrante, o rendir cuentas. Así, la TS2ª S 905/2025, de 3 de noviembre, absuelve porque los hechos probados no concretaban si la cantidad no consumida era anticipo de honorarios (en cuyo caso el perceptor "la hace suya") o estaba afectada a pagos concretos a terceros (en cuyo caso podría haber apropiación si se la queda). El Alto Tribunal subraya que, sin esa precisión sobre el destino y el título obligacional de restitución, falta el elemento apropiatorio.

Este razonamiento es muy trasladable a supuestos en los que se etiqueta algo como "préstamo" como es del caso, pero el análisis real muestra que era una entrega finalista o una provisión/gestión.

La clave interpretativa parte de la naturaleza del contrato de préstamo o mutuo. En él, reiteramos, quien recibe el dinero adquiere su propiedad, obligándose únicamente a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Por ello, el dinero deja de ser ajeno, y el impago posterior no puede calificarse como apropiación indebida, al faltar un elemento estructural del tipo penal: la ajenidad del objeto. Esta doctrina ha sido reiterada de forma clara por el TS2ª, entre otras, en la S 802/2021, de 20 de octubre, segú la cual "(...) la no devolución de un préstamo recibido en ningún caso puede integrar el delito de apropiación indebida, pues el prestatario adquiere la propiedad del dinero recibido"y añade que los títulos mencionados en el art. 253 CP se caracterizan porque transfieren la posesión, pero no el dominio, circunstancia que no concurre en el préstamo.

También es cierto que el Alto Tribunal advierte que la calificación penal no depende de la denominación formal del negocio, sino de su contenido real. En consecuencia, cuando el dinero se entrega aparentemente como préstamo, pero en realidad lo es con una finalidad concreta y pactada, o bajo la obligación de ser destinado a un uso específico o devuelto íntegramente si no se cumple ese destino, puede surgir el delito de apropiación indebida si el receptor lo distrae para fines propios. Así lo declara, entre otras, la TS2ª S 184/2015, de 24 de marzo, que aprecia la existencia de un delito de apropiación indebida en un supuesto en el que una cantidad fue entregada para la cancelación de una hipoteca y el acusado, en lugar de cumplir ese encargo o devolver el dinero, lo incorporó a su patrimonio; en la misma línea, la TS2ª S 421/2018, de 25 de septiembre, subraya que cuando el dinero se recibe para su entrega a terceros o para una gestión concreta, no existe transmisión del dominio, sino una tenencia fiduciaria, de modo que su distracción constituye apropiación indebida, insistiendo esta resolución en que lo determinante es la existencia de una obligación clara de restitución o de aplicación a un fin concreto, y no la mera obligación genérica de devolver una suma equivalente.

En síntesis, un préstamo no devuelto solo puede ser considerado delito de apropiación indebida cuando, en realidad, no es un préstamo en sentido jurídico, sino una entrega de dinero con obligación específica de restitución o destino, y el receptor, con ánimo de apropiación, incumple deliberadamente esa obligación. Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia es constante en rechazar la intervención penal y reconducir el conflicto a la jurisdicción civil, evitando que el Derecho Penal se utilice como un mecanismo de presión para el cobro de deudas.

Y es que, en el presente caso, siendo cierto que en los dos contratos firmados por los querellantes y los dos acusados se establecieron una serie de cláusulas ya examinadas anteriormente, no es menos cierto que existen dudas razonables sobre si los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero entraría dentro de la cláusula quinta, que establece el destino del dinero transferido, especialmente en la partida de amortización de las dos líneas de crédito que tenían abiertas con dos entidades bancarias ya que, de no hacerlo, se les cortaría esta vía de finaciación, de un total de 450.000 €, y no podría llevarse a cabo la explotación de la mina pretendida, a pesar del dinero entregado por los norteamericanos querellantes.

Y es que, en la cláusula V del referido contrato, que recoge el objeto del mismo, expresamente se afirma que el préstamo se utilizará exclusivamente con el propósito, además de la compra del equipamiento destinado a aumentar la producción de la mina y en los trabajadores y personal técnico necesario para las operaciones de la mina y entrega del carbón, en "cualquier otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades (...)";esto es -y se reitera- es discutible si la amortización de las líneas de crédito que tenían los coacusados en las referids entidades bancarias podrían integrarse en esta cláusula o no, máxime cuando los dos peritos que comparecieron en el plenario a ratificar su informe discrepraron al respecto, afirmando uno que sí y lo contrario el otro.

A mayor abundamiento no sólo era un contrato de préstamo, sino también de inversión y, de hecho, cada uno de los querellantes adquirió el 5 % del capital social de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Itemmás. También se recogen en las cláusulas del contrato -ya se dijo- que los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, no quedando absolutamente claro y cristalino si las amortizaciones de las líneas de crédito pudieran incluirse o no en esta cláusula y ya que de no hacerse así el fracaso del proyecto de explotación minera sería evidente, por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, entendemos que no corresponde a esta jurisdicción dilucidarlo.

Esto es, entiende el Tribunal que no concurren en el caso analizado los elementos configuradores del delito de apropiación indebida. Así:

1) La apropiación indebida exige un "título de recepción" que no transfiera la propiedad y que imponga obligación de devolver/entregar lo recibido, y así la jurisprudencia analizada recuerda que los "títulos" del art. 253 CP (depósito, comisión/mandato, administración, custodia u otros equivalentes) tienen en común transferir la posesión, pero no la propiedad; por eso quedan fuera del tipo los contratos en los que quien recibe adquiere el dominio del dinero. Y la no devolución de un préstamo podrá ser un incumplimiento contractual (y, en su caso, si hubiera engaño inicial, podría reconducirse a estafa), pero en ningún caso es apropiación indebida, porque en el préstamo el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título.

Y es que la entrega de 250.000 USD se articula a través de dos contratos de préstamos de fecha 26 de febrero de 2016. Y esto, por estructura típica, desplaza el conflicto al Derecho civil al existir obligación de devolver un tantundem(equivalente), no "la cosa ajena" recibida en depósito/administración.

2) Falta el elemento apropiatorio al no bastar que el negocio salga mal o que no se pague

Incluso en supuestos de "provisión de fondos", es discutible si corresponde resolverlo a la jurisdicción civil o penal, debiendo recordarse que el TS (vid.,por todas, S 905/2025, de 3 de noviembre) viene absolviendo cuando los hechos probados no describen con nitidez que el dinero estuviera afectado a pagos/gestiones concretas en nombre de otro y que el perceptor se lo hiciera suyo contra esa afectación

Y es que en el procedimiento examinado no se ha probado (i) que los acusados carecieran de propósito serio y firme desde el inicio y (ii) a qué se destinó el dinero de manera concreta y pormenorizada. Si no está acreditado un acto de apropiación/distracción típica (hacer propio el dinero recibido bajo obligación de entregarlo/afectarlo), no hay apropiación indebida, sino una discusión civil sobre cumplimiento, justificación de gastos, rendición de cuentas o responsabilidad contractual.

3) La existencia real del proyecto y la "due diligence"refuerzan la naturaleza civil (riesgo empresarial), máxime cuando era una operación de riesgo.

Tal es así por cuanto la mina existía, consta documentación amplia sobre su explotación, de la concesión/cesión de uso y del plan de minado, los inversores realizaron due diligencey pudieron contrastar la documentación. La inviabilidad deriva de circunstancias de mercado (caída de precios), del fracaso del plan de explotación y de que los inversores suspenden desembolsos sucesivos, provocando la "quiebra técnica".

Este cuadro descrito es prototípico de riesgo empresarial y financiación contractual por cuanto si hay incumplimientos (destino contractual de fondos, hitos, reporting, devolución), el cauce natural es civil/mercantil (resolución, daños, restituciones, rendición de cuentas), no penal, salvo prueba sólida de que el dinero fue recibido en administración/custodia y luego definitivamente desviado con voluntad de no restituir.

El Tribunal Supremo insiste, reiteramos, en que, tratándose de dinero, para apreciar apropiación indebida debe constatarse una voluntad definitiva de no devolver/entregar ("punto sin retorno") y un acto de disposición ilegítimo conforme al título de recepción y esto no se ha probado.

Al igual que en el anterior delito, desestimada la acusación por delito de apropiación indebida, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de apropiación indebida agravada solcitada, subsidiariamente, por la Acusación particular.

? Delito de administración desleal.

Tampoco entiende el Tribunal que la conducta de los coacusados constituya un delito de administracion desleal por falta de la concurrencia de los elementos del tipo.

Así, el delito de administración desleal, actualmente tipificado en el art. 252 del Código Penal, ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial muy precisa, especialmente tras la reforma operada por la LO 1/2015, que separó definitivamente este delito de la apropiación indebida.

La jurisprudencia ha fijado requisitos claros y acumulativos que deben concurrir para apreciar responsabilidad penal, con el objetivo de evitar la criminalización de meros incumplimientos civiles o societarios y así:

1. En primer lugar, es necesario que el sujeto activo ostente una posición de administración o gestión de un patrimonio ajeno. No se exige una cualidad formal específica (como ser administrador societario inscrito), sino una capacidad real y efectiva de gestión sobre bienes o intereses económicos de otra persona. Así lo declara la TS2ª S 316/2018, de 28 de junio, que señala que el tipo penal alcanza a "(...) quien, de hecho o de derecho, administra un patrimonio ajeno con facultades de disposición o gestión",siendo lo decisivo la existencia de una relación de confianza que habilite al sujeto para actuar sobre el patrimonio de otro.

2. En segundo lugar, se exige un exceso en el ejercicio de las facultades de administración. Este exceso puede manifestarse tanto por acción (realizar actos de disposición perjudiciales no autorizados) como por omisión (incumplir deberes esenciales de gestión), siempre que se traspasen los límites del mandato, del cargo o del negocio jurídico que legitima la administración. La TS2ª S 221/2020, de 2 de junio precisa que la conducta típica consiste en "una gestión desleal que desborda las facultades conferidas, quebrantando los deberes de lealtad y diligencia".

3. En tercer lugar, debe producirse un perjuicio patrimonial evaluable económicamente para el administrado. La jurisprudencia ha reiterado que no basta la mera infracción formal de deberes, sino que es imprescindible un resultado lesivo real, actual o potencial, susceptible de valoración económica y en tal sentido, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre afirma que el perjuicio puede consistir tanto en una disminución efectiva del patrimonio como en la asunción de riesgos indebidos que comprometan gravemente su integridad, siempre que el daño sea concreto y no meramente hipotético.

4. En cuarto lugar, el delito requiere dolo, pero la jurisprudencia aclara que no es necesario un ánimo de lucro propio, sino que basta con el conocimiento y la voluntad de actuar deslealmente, aceptando que la conducta ocasiona un perjuicio al patrimonio administrado. En tal sentido, la TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre subraya que el tipo penal "no exige enriquecimiento del autor ni apropiación del bien, sino la conciencia de actuar fuera de las facultades de administración causando un perjuicio patrimonial"y este requisito diferencia claramente la administración desleal de la apropiación indebida.

5. Un quinto elemento, destacado especialmente tras la reforma de 2015, es la distinción con el ilícito civil o mercantil. El Alto Tribunal insiste en que no toda mala gestión es penalmente relevante, solo lo es aquella que alcanza un umbral de gravedad suficiente, atendiendo a la entidad del perjuicio, la intensidad del exceso en las facultades de gestión y el quebrantamiento del deber de lealtad; en tal sentido, la S 481/2017, de 28 de junio, advierte expresamente que el Derecho Penal no puede operar como "mecanismo corrector de decisiones empresariales desacertadas",reservándose para los supuestos de deslealtad grave.

En síntesis, conforme a la jurisprudencia, los requisitos del delito de administración desleal son: la existencia de una relación de administración de patrimonio ajeno, un exceso desleal en las facultades de gestión, la causación de un perjuicio patrimonial económicamente evaluable, y la concurrencia de dolo, sin necesidad de ánimo de lucro. La ausencia de cualquiera de estos elementos obliga a reconducir el conflicto a la vía civil o mercantil, quedando excluida la responsabilidad penal.

Y es que, en el presente caso, si consideramos que lo que los querellantes lo que hicieron es conceder un préstamo a la mercantil de los querellados (que ya hemos analizado ut supraque fue, además una inversión, adquiriendo el 5 % de la sociedad), debemos concluir la falta de los requisitos jurisprudenciales reseñados.

En efecto, la no devolución de un préstamo, por sí sola, no constituye delito de administración desleal. Cierto es que puede llegar a serlo pero en supuestos muy concretos, cuando el impago no es un mero incumplimiento contractual, sino la consecuencia de un acto previo de gestión desleal de un patrimonio ajeno, realizado por quien tenía facultades de administración y excediéndose gravemente de ellas, causando un perjuicio patrimonial.

La jurisprudencia ha sido clara en separar ambos planos. El punto de partida es que el contrato de préstamo (mutuo) implica la transmisión del dominio del dinero al prestatario y, por tanto, su impago ordinario queda fuera del ámbito penal. Así lo recuerda la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre, al afirmar que el Derecho Penal no puede convertirse en un mecanismo de reclamación de deudas y que el impago de un préstamo es, en principio, un conflicto civil.

Ahora bien, también ha precisado el TS2ª que la calificación cambia cuando el préstamo se inserta en una relación de administración o gestión de patrimonio ajeno. En estos casos, el foco no está en la devolución del préstamo, sino en cómo y por qué se concertó y si la obtención del dinero supuso un abuso de las facultades de administración. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, señala que el delito de administración desleal se consuma cuando el administrador "(...) excediéndose de las facultades de disposición sobre un patrimonio ajeno, causa un perjuicio económicamente evaluable",aunque no exista apropiación directa ni ánimo de lucro.

Y, en aplicación de esta doctrina, el TS2ª ha admitido la posibilidad de administración desleal en supuestos en los que el administrador concede o se auto-concede un préstamo con cargo al patrimonio administrado, sin causa legítima, sin garantías, sin autorización y en condiciones perjudiciales, y posteriormente no lo devuelve. En estos casos, la ilicitud penal no reside en el impago, sino en el acto desleal de disposición patrimonial. Así lo expone la TS2ª S 221/2020, de 2 de junio, que subraya que la conducta típica puede consistir en "la asunción de obligaciones o la disposición de fondos en interés propio y en perjuicio del patrimonio administrado".

La TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre, refuerza esta idea al afirmar que el delito de administración desleal no exige enriquecimiento ni apropiación, sino el quebrantamiento consciente del deber de lealtad, aceptando el perjuicio causado. En ese marco, la no devolución del préstamo actúa como elemento confirmador del perjuicio, pero no como núcleo típico autónomo.

En suma, el TS2ª es igualmente claro en excluir este delito de administración desleal cuando el préstamo:

- fue concedido válidamente,

- respondía a una finalidad legítima,

- se otorgó en condiciones normales de mercado,

- o fue autorizado por el órgano competente.

Y es que, en tales casos, incluso aunque el prestatario incumpla, la controversia permanece en el ámbito civil o mercantil. Así, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre advierte que el Derecho Penal solo interviene cuando la deslealtad alcanza un umbral de gravedad suficiente, y no ante simples errores empresariales o decisiones de riesgo fallidas.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia reciente del TS2ª, la no devolución de un préstamo solo puede integrar un delito de administración desleal cuando:

- el préstamo se concede en el marco de una relación de administración de patrimonio ajeno;

- su concesión supone un exceso grave de las facultades de gestión (por ejemplo, auto-préstamos injustificados o préstamos ruinosos);

- se produce un perjuicio patrimonial evaluable para el administrado;

- y el autor actúa con dolo desleal, consciente de que perjudica el patrimonio confiado.

Fuera de estos supuestos, el impago del préstamo no es penalmente relevante y debe reconducirse a la vía civil o mercantil.

Conforme a tal jurisprudencia, reiteramos, la conducta de los acusados no puede encuadarse dentre de este delito, objeto de acusación subsidiaria por la Acusación particular, por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, sino que se integró en el patrimonio de la mercantil propiedad de los querellados, GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., y con las finalidades reseñadas ut supra.

En definitiva, entendemos que no concurren en el caso analizado los requistos configuradores del delito de administracion desleal por cuanto:

1) No consta que los acusados tuvieran facultades de administración de un patrimonio ajeno con atribuciones específicas. Esto es, se ha probado que se constituyó una sociedad y la participación en un proyecto empresarial con financiación externa, pero no que existiera un cargo con facultades de administración concretas y delimitadas sobre un patrimonio ajeno (p. ej., ser administrador con poderes societarios claros) que permitieran abusar de esas facultades y es que la mera pertenencia a un órgano de administración no es suficiente si no se demuestra abuso específico en uso de facultades.

2) No se ha probado un exceso o ejercicio abusivo de facultades con dolo o negligencia grave por cuanto la financiación fue acordada contractualmente y con conocimiento de los querellantes; además, el proyecto existía y fue objeto de due diligencepor los inversores querellantes. La inviabilidad operativa resultó de circunstancias de mercado (devaluación, precios), de que los querellantes suspendieron desembolsos y de una mala plnificación empresarial del proyecto de explotación de la mina, no de una gestión abusiva de poderes administrativos. Tampoco consta que se adoptaran decisiones en ejercicio de poderes societarios que perjudicasen el patrimonio administrado de forma injustificada o contraria a los intereses sociales. En suma, no se ha acreditado un abuso de facultades como exige el tipo penal, sino que lo que existió fue un riesgo empresarial y un resultado desfavorable, que podrá ser objeto de acciones civiles mercantiles/contractuales, pedro no un delito de administración desleal.

3) La ausencia de dolo penal o negligencia grave. Ya hemos examinado que la jurisprudencia subraya la importancia de demostrar dolo o negligencia muy grave para condenar por administración desleal y es que, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento, no se ha acreditado intención dolosa por parte de los acusados de administrar de forma desleal, sino decisiones empresariales que no alcanzan el umbral penal establecido, lo que remite, reiteramos, a la responsabilidad civil o mercantil de carácter contractual.

Una vez más, desestimada la acusación por delito de administración desleal, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de administración desleal agravada solcitada por la Acusación particular.

? Conclusión.

Descartados el delito de estafa por la inexistencia de engaño antecedente en la conducta de los coacusados para obtener el préstamo, el delito de apropiación indebida al existir dudas razonables sobre los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero, y el delito de administración desleal por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, conforme a lo expuesto ut supra,debemos hacer una reflexión más: la no criminalización de los negocios jurídicos.

El Alto Tribunal ha construido una jurisprudencia muy consolidada sobre la necesaria distinción entre el ilícito civil y los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, con un eje central, cual es la no criminalización de los negocios jurídicos y la prohibición de utilizar el Derecho Penal como mecanismo de presión o de resolución de conflictos patrimoniales propios del tráfico civil o mercantil.

El punto de partida común es el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El TS2ª ha reiterado que el Derecho Penal solo debe actuar cuando la conducta lesiona de forma grave bienes jurídicos y desborda claramente el ámbito del incumplimiento contractual y, en consecuencia, no todo incumplimiento de una obligación civil, ni toda mala gestión patrimonial, puede ser elevada a ilícito penal.

En relación con el delito de apropiación indebida ( art. 253 CP) , la jurisprudencia distingue con claridad entre el incumplimiento de un negocio jurídico válido y la apropiación penalmente relevante. Así -y volvemos a reiterar- la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre es especialmente expresiva al afirmar que "el Derecho Penal no puede convertirse en un instrumento de reclamación de deudas",recordando que la apropiación indebida exige que el autor reciba el dinero o el bien en virtud de un título que no transmita la propiedad, sino una posesión fiduciaria con obligación de restitución o entrega, y que posteriormente lo haga suyo con ánimo definitivo de apropiación. Cuando el dinero se recibe en virtud de un contrato de préstamo, compraventa, anticipo de precio u otro negocio traslativo del dominio, su no devolución o incumplimiento pertenece exclusivamente al ámbito civil, aunque cause un perjuicio económico relevante.

Esta misma línea se aprecia en la TS2ª S 300/2015, de 19 de mayo, que advierte que la apropiación indebida no puede construirse sobre la base de simples controversias contractuales, pues ello supondría una inadmisible penalización del riesgo propio de los negocios jurídicos. El Tribunal subraya que solo cuando el incumplimiento va acompañado de un quebrantamiento cualificado de la confianza y de una voluntad clara de incorporar el bien ajeno al propio patrimonio, se traspasa el umbral penal.

En cuanto al delito de administración desleal ( art. 252 CP) , la jurisprudencia ha sido igualmente estricta en evitar su expansión indebida sobre el terreno civil o mercantil. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, establece que no toda gestión incorrecta, desacertada o incluso negligente es penalmente relevante, ya que el delito exige un exceso consciente en las facultades de administración, una quiebra grave del deber de lealtad y la causación de un perjuicio patrimonial concreto y evaluable, rechazándose expresamente que el tipo penal funcione como un mecanismo de control penal de la actividad empresarial o como respuesta automática frente a decisiones económicas fallidas.

Esta idea se refuerza en la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre, que insiste en que el Derecho Penal no está llamado a corregir errores de gestión, asunciones de riesgo empresarial o incumplimientos contractuales, salvo que concurran elementos de deslealtad grave y dolo, superando claramente el plano del ilícito civil, puesto que, de lo contrario, se produciría una criminalización del tráfico económico lícito, incompatible con los principios de seguridad jurídica y libertad de empresa.

En síntesis, la jurisprudencia distingue nítidamente entre:

- El ilícito civil, caracterizado por el incumplimiento de obligaciones nacidas de negocios jurídicos válidos, que se resuelve mediante acciones de cumplimiento, resolución o indemnización de daños. Y

- Los delitos de apropiación indebida y administración desleal, que solo emergen cuando existe un plus cualificado de antijuridicidad, consistente en la apropiación de bienes ajenos confiados o en la gestión desleal dolosa de un patrimonio ajeno, con lesión penalmente relevante del bien jurídico.

Esta doctrina responde, se reitera, a una idea central reiterada por la jurisprudencia de que no todo perjuicio económico es penal, y no todo conflicto patrimonial debe resolverse en los tribunales penales por cuanto criminalizar los negocios jurídicos supondría desnaturalizar el Derecho Penal, erosionar la seguridad del tráfico jurídico y convertir la jurisdicción penal en un instrumento de presión incompatible con un Estado de Derecho.

En definitiva y conforme a lo expuesto, entiende el Tribunal que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado procediendo por ello a resolver a su favor y por aplicación del principio pro reoal no quedar acreditado de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento que los acusados Nazario, Ovidio, Anibal, en su relación con los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, representadas, respectivamente, por Cirilo y Modesto, incurrieran en delito alguno por los que venía siendo acusados (se reitera, estafa agravada, y subsidiariamente por la acusación particular, apropiación indebida agravada y/o administración desleal agravada), por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor y con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a las mercantiles querellantes, si fuera de su derecho, ante la jurisdicción competente.

? Coacusado Ovidio

Mención aparte merece el coacusado Ovidio. Los contratos firmados por las querellantes se hicieron con la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, poseyendo los coacusados Nazario y Anibal el 50 % cada uno de su capital social, no apareciendo siquiera este coacusado en ningún cargo de la sociedad, que fue la que recibió el dinero.

Declaró este acusado en el plenario, además de lo expuesto anteriormente, que era experto en mercados financieros de materias primas en los que lleva trabajando más de treinta años; que era un comercial, no socio; que desarrollaba mecanismos de ventas; que no controlaba las actividades financieras ni bancarias y que no sabía el destino del dinero ya que no era su cometido; que buscaba compradores de carbón y por eso estuvo en Asia, Brasil y en EE.UU ya que la calidad del carbón de la mina, antracita, era el mejor del mundo; que también trabajaba para otras empresas y que viajaba poco a Perú ya que era "muy costoso".

Así las cosas, no teniendo participación alguna en la mercantil que recibió el dinero ni como socio ni como cargo alguno de la misma, tampoco teniendo responsabilidad alguna en la gestión de la empresa ni del dinero recibido de los norteamericanos y que no se acreditó de la prueba practicada en el plenario participación alguna en los hechos objeto de la acusación, procede, por aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia citada referente al derecho a la presunción de inocencia, acordar su libre absolución de todos los delitos por los que venía siendo acusado.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Al inicio del plenario, la defensa de los acusados Nazario, Ovidio y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK planteó varias cuestiones previas. Así:

? Declaración de los acusados en último lugar, a lo que se adhirió la defensa de Anibal.

El Tribunal, como es costumbre, la aceptó.

? Reiteró la prueba testifical propuesta de ciudadanos residentes en el República del Perú (12) de los que no se aportó domicilio y sólo la indicación genérica de que vivían en El Perú.

El Tribunal, ya en el Auto de admisión de pruebas, de fecha 10 de enero de 2022, acordó que "(...) se incumple así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 d la Ley de enjuiciamiento Criminal que obliga a la proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ser por tanto admitida".

Y tal decisión fue ratificada en el plenario. En efecto, según el art. 656 LECrim, in fine,en los escritos de acusación y defensa deberán expresarse los nombres y circunstancias de los testigos, para que puedan ser citados; esto es, el contenido mínimo exigido para que sean aceptados es su identificación del testigo (nombre y apellidos) y domicilio o datos de localización, así como -obvio es- la indicación del hecho sobre el que declarará, no bastando una mención genérica. Y no se hizo por parte de la defensa por lo que tal alegación debe ser, una vez más, desestimada.

Esto es, se incumplió así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 LECrim. que obliga a la parte proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el Tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ni puede ser admitida.

? Reiteró, por último, la prueba documental propuesta en su escrito de defensa, consistente, en síntesis, que se librasen las oportunas comisiones rogatorias a las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, a través de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores, para que fuesen remitidas a este Tribunal los certificados de vigencia y las cuentas anuales de las mercantiles querellantes correspondientes a los ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2.015, 2.016 y 2.017.

De igual forma el Tribunal, en la resolución anteriormente citada, acordó que "(...) no explica la solicitante en su escrito de proposición de prueba, ni se deduce de sus alegaciones, la necesidad de conocer la contabilidad de las referidas mercantiles, conocimiento por otra parte que solo se podría obtener por la Sala si, además de la referida documentación, se hubiese propuesto una correlativa pericial para su interpretación. En todo caso, la prueba propuesta se considera impertinente en tanto que, a falta de toda indicación de la parte, no guarda relación con los hechos objeto de debate".Resolución que debe ser ratificada en este trámite.

Ninguna otra cuestión previa se planteó al inicio del plenario.

SEGUNDO. - Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

De tal forma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Y es que en el presente caso y como se analizará infrano se ha desvirtuado este derecho constitucional por parte de las acusaciones, pública y particular, tendiendo el Tribunal una duda razonable de la participación de los acusados en los términos relatados en los respectivos escritos de acusación.

TERCERO. - Valoración de la prueba.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas en la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas ut supraque nos haga concluir en la culpabilidad de los acusados Ovidio, Nazario, Anibal y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L. en los hechos objeto de acusación por el Ministerio público y por la Acusación particular. Así:

? Existencia de la mina de la Mina de Canibamba.

La existencia de la mina quedó acreditada no sólo por las declaraciones de los acusados, sino también por la de los testigos Adolfo, Luis María y de los querellantes, Cirilo y Modesto, en los términos que examinaremos infra,sino también de las periciales practicadas y ratificadas en el plenario por los peritos Ángel Jesús y Victor Manuel, de la documental unida a autos en fase instructora (folios 621 a 772 de las actuaciones), y entre otras el dossier documental que acredita la existencia de la explotación minera y de que la misma, en el año 2.016, ya tenía más de 25 años de antigüedad, dossier que incluía la presentación de la mina, certificación de reservas de mineral probadas, informe del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico de Perú, estudio de mercado de la antracita peruana, concesión de la Mina de Canibambay su licencia medioambiental.

? Existencia de un proyecto real de explotación de la Mina deCanibamba.

Más allá de las declaraciones de los coacusados y de los testigos referidos ut suprasobre la realidad del proyecto de explotación de la mina, contamos con la numerosa documental aportada, que lo acredita.

Así, del análisis del proyecto se deduce, según el perito fallecido Julián (fs. 1656 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, una planificación previa compleja y con abundante documentación tanto técnica como económica.

Tal es así por cuanto en la presentación se incluye información sobre:

- La Compañía.

- Tipo de carbón y calidad.

- Equipo de trabajo.

- Planta de procesado en Puerto de Salaverry,

- Instalaciones y Equipamiento.

- Posibilidades de comercialización.

- Estructura.

- Mina de Canibamba.

- Plan Técnico de Minería.

- Estudios de superficie y de subsuelo.

- Análisis y calidad del producto.

El proyecto de presentación consta de aproximadamente 60 páginas con abundantes detalles, fotografías, certificados ect. que acredita -insistimos- su existencia. Tales son:

- Se constituyó una sociedad a efectos de desarrollarlo, M & R Commodities Perú, SAC.

- En mayo de 2015 se firma una cesión de créditos por parte de Grupo Minero Mineral & Rokcs, S.L.(España) obteniendo una liquidez de 181.224 euros.

- Se solicita en España un préstamo de 300.000,00 $ USA en agosto de 2015.

- El balance de la sociedad M & R Commodities Perú, SACa 30 de noviembre de 2015 tiene un activo de 356.000 dólares americanos.

- Se abre una cuenta corriente en Banco Continental peruano a la que se transfieren parte de los fondos obtenidos tanto de los préstamos antes mencionados como de la inversión de los querellantes.

- Inversiones en maquinaria e instalaciones a 30 de noviembre de 2015.Entre la documentación aportada se incluyen albaranes de movimiento de carbón, compra, transporte, etc.

Se presenta, en definitiva -a juicio del referido perito- "un proyecto ambicioso",si bien la inversión requerida para su desarrollo no se analiza en la documentación.

Al final del proyecto se incluye un plan de negocio a 5 años de donde el referido perito destaca:

- En el año 2016 debería realizarse una inversión de 4,9 millones de dólares y obtener un beneficio de 7,3 millones.

- En el periodo 2016 a 2020 el beneficio acumulado previsto sería de 66, 6 millones de dólares.

- En un periodo de 5 años más el total coste e inversiones ascendería a 98,4 millones dando lugar a ventas por 165 millones de dólares norteamericanos.

? Búsqueda por los acusados de financiación para la explotación de la mina.

También quedó probado en el plenario por las declaraciones de los acusados, de los querellantes en calidad de testigos, de otra testifical y de la documental unida a autos. Así:

- El acusado Nazario declaró que encontraron la Mina de Canibamba,que esa mina tenia reservas probadas de una cantidad 3.700.000 toneladas, que tenía galerías hechas desde hacía 80 años; la mina está a 3000 metros de altura y a cinco horas de la localidad más cercana; el Gobierno permitió que los que se denominan en Perú "informales", que son indígenas que no tienen acreditada la propiedad de la mina), la explotasen en pequeñas cantidades para sobrevivir; que el objetivo era extraer 30.000 toneladas al mes; que firmaron contrato de concesión con el Sr. Anselmo (que era quien tenía la concesión administrativa) por diez años en el año 2015 con un precio fijo de 3.000 $ al mes; que empezaron en el año 2015, un año antes de intervenir los americanos, y era el momento de buscar inversión; que los americanos vieron todo, así como también la documentación técnica para la explotación y que "sabían absolutamente todo, también los créditos que tenían";que firmaron el contrato de préstamo con los dos en febrero de 2016, recogiéndose en la cláusula quinta el destino del dinero; que el préstamo era un total de un millón de dólares americanos, si bien se entregaba en cuatro plazos.

- El también acusado Anibal declaró que estaba inscrita como mina ya desde 1942; que era una concesión minera que tenía que pagar una cuota anual; que el Sr. Anselmo se la cedió a ellos por diez años; que llegaron a acuerdos con la comunidad indígena, que eran dueños del territorio superficial, para la explotación de la mina con tales trabajadores, mejorando sus condiciones de trabajo y de seguridad; que los americanos vieron la mina; que el Sr. Anselmo se reunió con los americanos y con Adolfo; que, además del préstamo, los americanos adquirieron el 5 % de la explotación cada uno.

- El tercer coacusado, Ovidio, afirmó que era un experto en mercados financieros y materias primas, viajando por muchos países desde hace más de treinta años; que los americanos eran expertos en inversión en todo el mundo, que estaban informados y eran cualificados, muy experimentados y que "la inversión era una operación de riesgo, pero aun así la hicieron".

- El testigo Adolfo afirmó que le contrataron los acusados para intentar conseguir inversión para su proyecto de explotación de la mina; que vio la mina en cuatro ocasiones entre los años 2016 a 2018, alguna vez solo y otras con Cirilo, que también estuvo con Anselmo en dos ocasiones; que fue él quien buscó los inversores; que se firmó el contrato de préstamo e inversión por un millón de dólares, en cuatro períodos, cumpliendo ciertos hitos, siendo el importe del préstamo en cada período de 250.000 $; que hizo con los inversores un plan de diligencia debida, de la viabilidad del proyecto; que es cierto que en el año 2016 con la devaluación del rublo "hubo una bajada de precios y el carbón era más barato";los (suprimir) que cobró de los acusados 10.000 $ por sus gestiones "a éxito".

- Modesto, representante de la mercantil querellante GJW LLC, declaró en calidad testifical que conoció a los acusados por Adolfo y firmó un contrato de préstamo con ellos para la explotación de la mina por recomendación de Adolfo; que la mercantil de los acusados, M & R Commodities,en septiembre de 2015 le mandó un emailpara la inversión de la explotación de la mina y que el objeto del préstamo era poner en marcha la explotación y compra de equipamiento; que firmaron un contrato y se quedaron con el 5 % de la sociedad; que Adolfo hizo un estudio de diligencia debida del proyecto, analizando la operación financiera; que "era un negocio en marcha y les daba suficientes garantías y merecía la pena"y, además, los acusados aportaron garantías personales, valoradas en tres millones de dólares.

- Cirilo, representante de la querellante la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC en la misma calidad testifical, declaró que conoció el proyecto por Adolfo, que "tenía confianza en él, que lo conocía de haber trabajado antes con él, por su valía y hablaba español";que la mercantil de los acusados le remitió un correo electrónico el 16 de septiembre de 2015 con el proyecto de explotación de la mina y que "el objeto del préstamo era poner en marcha la expansión de una mina en Perú"y la compra de equipamiento, que "creía que era el típico negocio en marcha que requería financiación";que conoció a los acusados en el año 2016 por razón del proyecto en Perú; que era un préstamo con garantía de inversión; que firmó el contrato porque acudió a la mina y vio que estaba en activo, que había gente trabajando, que era un negocio en marcha y le dieron garantías personales; que firmó el contrato en Madrid; que en el año 2016 "bajó el rublo y por ello bajó el precio del carbón ruso y hubo crisis en el carbón peruano";que vio en el puerto treinta toneladas de carbón.

- Luis María, en la misma calidad testifical, declaró que era ingeniero de minas y conoció a los acusados en el año 2002 o 2003; que en el año 2013 fue él con Anibal a buscar una mina y encontraron la de Caribamba,que tenía buena localización, favorable para la producción con capas verticales de carbón y cerca de la superficie y hacía falta poca inversión para extraerlo; que la mina "tenía tres galerías hechas",que "tenía tres vetas y funcionaban dos";que Anselmo era el concesionario de las tres vetas; que tanto Modesto como Cirilo visitaron la mina; él se encargó del proyecto técnico y documentación técnica y estratégica, que esa era su función, pero conoció la inversión de los americanos de un millón de dólares; que "el proyecto era nuevo, no se explotó por falta de las inversiones de los norteamericanos, hacía falta más dinero",aunque él no lo manejaba, no podía hacer transferencias; que "era necesaria toda la inversión, un millón de dólares, para explotar la mina en un año";que el plan de minado se presentó en el año 2016 y esperaban la licencia de explotación y no se la dieron en la fecha que se marchó de Perú, a mediados de año; que hasta que estuvo en Perú sí llegó la báscula, pero no el laboratorio; que el precio del carbón bajó en el año 2016; que se marchó de El Perú en julio o agosto de 2016.

- Y también de las distintas periciales, ratificadas en el plenario y de la documental aportada por los querellantes y los acusados, tanto con la querella inicial como a lo largo de la instrucción y con los escritos de acusación y defensa, en los términos que se examinarán infra.

En definitiva, a través del intermediario Adolfo, los acusados presentaron el proyecto a los querellantes, en lo que fue un intento de buscar nueva financiación.

En suma, después de diversas conversaciones, consultas y visita del lugar, los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, optan por invertir en el negocio, a través de una fórmula mixta de préstamos sucesivos hasta un total de un millón de dólares americanos en cuatro plazos y adquisición de títulos sociales, un 5 % cada uno. El acuerdo se formaliza el 26 de febrero de 2016 suscribiéndose dos contratos de préstamos con M&R COMMODITIES SAC PERÚ representada por Nazario y Anibal, a través de los cuales, Cirilo en representación de BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC, y Modesto en representación de GJW LLC, transfieren cada uno de ellos 125.000 dólares USA, si bien el dinero se remite a la cuenta abierta en la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de la que era titular GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS SL. Los dos contratos materializan la inversión, con la suma inicial de 125.000 dólares por contrato. Según el clausulado del contrato el préstamo estas cantidades habrían de ser utilizadas exclusivamente con los siguientes propósitos:

- Equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba.

- Trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y la entrega de carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en el puerto de Trujillo.

- Cualquiera otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades, con el objetivo de alcanzar una capacidad mensual de 30.000 toneladas métricas al mes de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas métricas al año.

? Destino del dinero entregado por las mercantiles querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC a la mercantil de los acusados M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Ya se ha afirmado que los querellantes plasmaron, en dos contratos firmados en Madrid el 29 de febrero de 2016, un acuerdo consistente en una fórmula mixta de préstamos sucesivos, en cuatro cantidades de 250.000 $ cada una, hasta un total de un millón de dólares americanos, siendo una fórmula mixta de préstamos sucesivos y adquisición de títulos sociales (cada mercantil americana un 5 %), a través de los cuales Cirilo, en representación de la primera de las mercantiles mencionadas, y Modesto, en representación de la segunda, transfirieron cada uno de ellos 125.000 $ a la cuenta radicada en Madrid de la entidad bancaria ABANCA cuyo titular era la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., como primer plazo del préstamo para el proyecto.

Se ha recogido en la narración fáctica que no ha quedado fehacientemente acreditado su destino final, si bien, conforme a las periciales que constan en autos y ratificadas en el plenario, poco más de 70.000 $ USA fueron transferidos de la mercantil española GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK S.L. a la mercantil peruana M&R COMODITIES PERÚ SAC, poco más 110.000 para amortizar las disposiciones de las líneas de crédito que tenían los acusados en dos entidades bancarias españolas para explotar la mina y poco más de 60.000 dispuestos en efectivo, según los coacusados para viajes, gastos de representación y actividades propias del negocio.

Cierto es que, según las cláusulas del contrato firmado las cantidades recibidas por los acusados habrían de estar destinadas a equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba,trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y entrega del carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en la ciudad portuaria de Trujillo y cualquier otro activo que pudiese ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y sus actividades y con el objeto de alcanzar las 30.000 toneladas métricas mensuales de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas anuales.

Los querellantes, en calidad testifical, afirmaron en el plenario que el dinero recibido no se destinó por los acusados a los fines pactados; así Cirilo "que no dieron explicación en qué se invirtió el dinero recibido"y que "tenían un calendario de pagos y... que no devolvieron nada"; Modesto que "sólo recibió uno o dos informes"y que "el dinero tenía que ser devuelto un año después y no devolvieron nada",que "no le ofrecieron devolver nada"y que el dinero "era para la compra de material, máquinas, etc.".Por el contrario, los acusados afirmaron que sí se destinó a tales conceptos; así, Nazario que tenían pólizas de crédito en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK, en ésta un crédito de trescientos mil euros, siendo una entidad bancaria especializada en créditos documentados "para preparar todo para la explotación de la mina",que parte del dinero se utilizó en amortizar tales préstamos para pagar parte de la maquinaria comprada, báscula y otros, así como diez mil a Adolfo por su trabajo, cinco mil a Luis María para pagar en efectivo a los mineros; que tenían que devolver 50.000 $ al mes y no devolvieron nada por la devaluación del rublo y que no compensaba comprar el carbón de Perú; por su parte Anibal afirmó que el negocio se frustró por la bajada del rublo y que era más barato comprar el carbón ruso que el peruano en los mercados internacionales, que "el dinero de los americanos era para comprar maquinaria, laboratorio, etc. y mantener la línea de crédito y liquidez y era conocedor Adolfo", que se empezó a comprar la maquinaria, pero que lo hizo Nazario, ya que él estaba en Perú; que "el dinero americano se empleó en comprar maquinaria, un laboratorio, etc. y mantener las líneas de crédito abiertas con liquidez"y que "de eso era conocedor Adolfo", que el proyecto "se paralizó por culpa de los americanos que paralizaron la inversión",que "el proyecto dejó de ser viable cuando dejan de recibir financiación y por el fallo de previsión de venta del carbón";el testigo Luis María (recuérdese, director del proyecto) declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 o 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora y la báscula, otro material y, respecto del laboratorio, hasta que se marchó él, a mediados del año 2016, no había llegado; por último, Ovidio, además de afirmar -ya se dijo- que no era socio ni controlaba las actividades financieras, declaró que "no sabía el destino del dinero, que no era su cometido"ya que era un comercial, experto en mercados financieros, en materias primas con más de treinta años de experiencia, y que "buscaba los compradores del carbón"y que "consiguió empresas, estando en EE.UU. y Brasil".

Siendo una cuestión controvertida, debemos acudir a los distintos informes periciales que constan en autos, compareciendo en el plenario Ángel Jesús y Victor Manuel, el primero por la acusación y el segundo por la defensa, ratificando sus informes que constan a los fs. 1550 y ss y 2035 y ss, respectivamente.

En el informe realizado, conjuntamente, por Salvador y Ángel Jesús, se afirma que, de la documentación examinada, "(...) no se evidencia el envío de los fondos prestados por los querellantes a M&R PERÚ"y que "tampoco se evidencia su utilización para el pago de gastos de personal o inversiones para incrementar la capacidad productiva de laMina de Canibamba". En el plenario, Ángel Jesús manifestó que, en base a la documentación presentada por los querellados, se examinó si se utilizó el dinero del préstamo en la explotación de la mina, que fue en base a los diecinueve documentos presentados "y se hizo solo eso",que "no quedó acreditado justificación para la utilización en el aumento productivo de la mina y gastos de personal y material técnico",que "no existe ningún documento acreditativo de esto",que "haría falta trazabilidad del dinero y no se aportó".

Por su parte, en el informe de Victor Manuel se concluye que "(...) el marco en el que se realiza y la ejecución que aporta la información disponible, genera dos conclusiones principales:

1) El proyecto inversor estaba fundamentado con criterio técnico, económico y sobre el consenso de mercado, con experiencia destacada en el equipo promotor y con un proyecto de extracción iniciado y con redes de distribución del producto extraído.

2) Existe una ausencia de información por parte del Gerente General de la sociedad promotora que impide realizar una valoración objetiva del destino de los fondos traspasados desde España. Sí puede concluirse que el uso de los fondos en origen hasta su traspaso mediante diferentes operaciones a Perú, tienen plena justificación tanto para responder a los compromisos financieros como operativos (materiales, equipos, suministros...)".

Ya en el plenario, afirmó que el destino del dinero fueron los flujos financieros, conforme a lo interesado, cual era "el desarrollo empresarial pactado",que los acusados "atendieron a los compromisos de pago anteriores para coger credibilidad, acuérdense que tenían dos líneas de crédito abiertas",que aunque no lo diga el contrato de préstamo "es lo habitual"y que los fondos se destinaron a "la liquidación de deudas anteriores para mantener la confianza"pero que "el proyecto se cayó por la crisis del carbón, se desplomó el rublo y, como consecuencia, se abarataron las exportaciones de Rusia"y, por ello, "las minas de Perú se vinieron abajo, quedando fuera del mercado"y las minas de Perú en el año 2016 cayeron en desuso.

Por último, también se valoró por el Tribunal como documental el informe presentado por el perito Julián (fs. 1633 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, al constar su fallecimiento. Se afirma en tal informe que, de la documentación apartada, la explotación de la mina requeriría una inversión de 1,8 millones de euros en costes y obtendría 25 millones en ventas, entendiendo que no había un planteamiento financiero correcto. Concluye este perito que, del dinero recibido por los acusados derivado del préstamo, cincuenta y cinco mil dólares se transfirieron a la empresa de Perú, poco más de sesenta mil se dispuso en efectivo, algo más de ciento diez mil dólares a la amortización de la línea de crédito y casi veinte mil se invirtieron en la explotación de la mina.

Así las cosas, tiene el Tribunal una duda razonable sobre si se cumplió o no el contrato suscrito por la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., perteneciente a los coacusados Anibal y Nazario al 50 % cada uno de ellos, con las dos empresas querellantes, las mercantiles norteamericanas BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC; esto es, si el dinero recibido se dedicó a la finalidad pactada en los contratos de préstamo.

Cierto es que una parte importante del dinero recibido se dedicó a amortizar las líneas de crédito que tenían abiertas los coacusados citados en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK y poco directamente en la explotación directa de la mina, además del dinero recibido por Adolfo y el entregado a Luis María para el pago a los trabajadores (reconocido por él) y el destino de más de sesenta mil dólares sacado en efectivo por los acusados, que justifican en viajes y gastos de representación y otros similares necesarios para la explotación referida, así como del destino de los cincuenta y cinco mil dólares transferidos a la cuenta peruana de la mercantil de los acusados, abierta en el Banco Continental pero que no se justifica su destino final, aunque sí -se reitera- afirmó el director del proyecto, Luis María declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 ó 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora, la báscula y otro material.

En suma, de la prueba practicada en el plenario y documental unida a las actuaciones, no queda acreditado la comisión de los delitos de estafa agravada, imputada por las acusaciones pública y particular, o, subsidiariamente y sólo por la acusación particular, el delito de apropiación indebida, también agravada, o, subsidiariamente de éste, el delito de administración desleal agravado. Así:

? Delito de estafa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid.,en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun.

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, esto es, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid.TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid.TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; y 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid.,por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid.,entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»,esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid.TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)"(TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"(TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )"(TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, "será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".(TS2ª S 29 mar 2011).

Y es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto, nos encontramos que no concurre en la actividad desarrollada por los acusados, Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio nos ocuparemos infra),con las mercantiles norteamericanas querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC. conducta engañosa alguna, elemento constitutivo esencial del delito de estafa como se ha analizado, por cuanto:

1. La realidad de la existencia de la Mina de Canibamba,conforme a lo expuesto ut supra.

2. La existencia de un proyecto real de explotación de la referida mina, también conforme a lo expuesto ut supra.

3. Los representantes de las mercantiles querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto eran expertos cualificados en inversión, informados, cualificados y experimentados y, además, era una operación de riesgo, tal fue así que por éstos se impusieron numerosas cláusulas en el contrato de préstamo e inversión.

4. Adolfo, que fue el que consiguió los inversores, realizó una diligencia debida en el análisis de la empresa peruana y en la viabilidad de la explotación minera propuesta, lo que trasladó a los querellantes y éstos, después de examinar in situla explotación minera, formalizaron los contratos.

5. Los querellantes estuvieron en la mina ( Cirilo hasta en cuatro ocasiones), entrevistándose con el Sr. Anselmo, que tenía la concesión de la explotación, comprobando la realidad de la misma y la existencia de trabajadores y alguna maquinaria, concluyendo en la viabilidad del proyecto de explotación y por ello decidieron invertir.

6. Se ha afirmado por los peritos que era una operación de inversión de 18 millones de euros en gastos de explotación para obtener unos ingresos de 25 millones. En tal situación, ¿un préstamo de 250.000 $ es suficiente para garantizar tal explotación? Entendemos que no. Además, el préstamo era de un millón de euros, eso sí, a entregar en cuatro plazos según se fuesen cumpliendo "hitos", que al parecer no se cumplieron y, por ello, ya no se entregó el dinero previsto en los sucesivos plazos.

7. La devaluación del rublo y, por tanto, la bajada del precio del carbón ruso en los mercados internacionales generó una crisis de ventas en el carbón peruano. Y, por último,

8. Las cláusulas del contrato:

- El contrato suscrito no era sólo de préstamo, sino también de inversión, obtenido cada uno de ellos el 5 % de las acciones de la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC (cláusula 3.6 del contrato de préstamo).

- Igualmente, los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, existencia de la mina y realidad del proyecto de explotación que nos conducen a concluir que no existió engaño alguno por parte de los coacusados hacia los querellantes que les condujera, se reitera, por tal engaño a acceder al otorgamiento del préstamo. Es más, las garantías exigidas por éstos, los denominados "hitos" eran tantos y el préstamo concedido de un millón de dólares (medio millón cada uno) en tales condiciones (recuérdese, se dividió en cuatro plazos, según se fueran cumpliendo las garantías pactadas) que demuestra que los referidos querellantes -por lo demás expertos inversores internacionales- conocían que era una operación de riesgo y, como tal, podía fracasar, como de hecho fracasó la explotación de tal mina peruana, fuese por la depreciación del rublo, haciendo no rentable el carbón peruano a los mercados internacionales como afirmaron los coacusados, o por el fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada (perito Julián, f. 1660, 27 de su informe) o, quizás y seguramente, por ambas causas.

En definitiva, no se ha acreditado, fehacientemente o siquiera de forma indiciaria, la existencia de un engaño previo -requisito imprescindible para poder valorar la existencia de un delito de estafa, conforme a lo expuesto anteriormente- que desencadenase un error en los representantes legales de las empresas querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto, hasta el punto de que, por tal engaño precedente, formalizasen los contratos y consiguientes en beneficio de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, cuya titularidad pertenencia al 50 % a los acusados Nazario y Anibal.

Y es que, en el presente caso, el engaño no solo no puede considerarse «bastante» sino siquiera existente, por cuanto los querellantes que se dicen engañados fueron en varias ocasiones a la mina, vieron su realidad, así como el proyecto real de explotación y tuvieron en su poder una diligencia debida realizada por el intermediario Adolfo. Esto es, tuvieron la posibilidad de despejar todo error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, adoptando las medidas de diligencia y autoprotección a las que venían obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, máxime cuando eran expertos y cualificados inversores internacionales y por el intermediario, Adolfo se efectuó una diligencia debida, examinado toda la documentación sobre la realidad de la mina, sobre la realidad del proyecto así como certificados y documentos procedentes de Registros y otras Administraciones peruanas, explotación minera que ellos mismos vieron y examinaron. En suma, no se ha acreditado que el desplazamiento patrimonial realizado se debiese a engaño alguno, sino a una inversión de riesgo, lo que nos impide apreciar la existencia de un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP.

En definitiva, no podemos apreciar en la conducta de los acusados la concurrencia de un delito de estafa, por cuanto no concurren los requisitos necesarios. Así:

a) Existencia de documentación real y verificada. Los querellantes realizaron una diligencia debida exhaustiva ("due diligence"),verificaron la existencia física, legal y documental de la explotación minera, así como la titularidad y concesiones pertinentes. Esto excluye un engaño inicial suficiente para causar error determinante.

b) No se ha probado dolo penal inicial. No consta de la prueba practicada y de la documental unida a autos, que los acusados tuvieran decidido desde el inicio no cumplir con la explotación minera ni que simularan el proyecto con intención de defraudar. La inexistencia de este propósito previo hace que el dolo penal esencial para estafa no se acredite.

c) Causas económicas externas. La paralización de la explotación se produjo debido a condiciones del mercado (devaluación del rublo y caída de precios), circunstancias sobrevenidas que afectan la viabilidad económica, lo que es típico de un riesgo comercial, no de una maniobra fraudulenta. Esto encaja con un dolo civil subsequens,no con estafa.

d) Mala planificación del proyecto de explotación. El fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada, como afirmó uno de los peritos, Sr. Julián, no es, en modo alguno, determinante de engaño, antes al contrario, era una inversión de riesgo y los querellantes lo sabían, conforme a lo expuesto ut supra.

Desestimada la acusación por delito de estafa, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de estafa agravada solcitada por las Acusaciones, pública y particular.

? Delito de apropiación indebida.

Tampoco entiende el Tribunal que concurra en la conducta de los coacusados Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio, como ya dijimos respecto del delito de estafa, nos ocuparemos infra)los elementos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender la concurrencia de un delito de apropiación indebida.

En efecto, los elementos del tipo de apropiación indebida según la jurisprudencia, ya conocida y que exime su cita, son:

1. La actividad o conducta consiste en haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto de la acción delictiva, lo que confiere a esta infracción el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1) un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del autor del delito;

2) que ha de recaer sobre dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y

3) la recepción de esa cosa ha de tener su causa en uno de los títulos que menciona el tipo penal.

Dicho título ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble y la Ley relaciona varios de ellos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con la finalidad concreta de dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin transmisión de la propiedad, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa en los términos pactados. A lo que debe incluirse el tipo más abierto, residual, del art. 254, que reza "el que se apropiare de una cosa mueble ajena", aplicable al caso de autos.

La jurisprudencia ha ido detallando los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los tres que recoge el art. 252 del código penal Así, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios.

Dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se hubiere originado una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, permuta, donación o préstamo mutuo, como analizaremos infra.

2. La acción delictiva, la conducta prohibida, aparece descrita en los términos de apropiar o distraer, en perjuicio de otro.

El título de la transmisión se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo la conducta, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica. Lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Las dos expresiones, apropiar o distraer, tienen un contenido parecido, pues se refieren a la realización de uno de esos actos de disposición. El matiz que las diferencia es que cuando la ley habla de apropiación, podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando la acción tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible, el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una de terminada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, se exige que la conducta haya de hacerse en perjuicio de tercero. Que es la consecuencia natural de la apropiación misma: la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si se hubieran respetado las respectivas obligaciones.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 CP hace a los de la estafa, ha de entenderse que el dinero o el valor de las cosas ha de sobrepasar los cuatrocientos euros para los supuestos de delito.

4. Como elemento subjetivo ha de concurrir el dolo que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad de esos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla, y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, también concurre en el hecho enjuiciado al reconocer el acusado que alquiló los citados objetos de grabación audiovisual y, conforme a la prueba valorada ut supra, no los devolvió.

Y es que, en el presdente caso, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento y ya examinados, no concurren los elementos típicos reseñados para considerar la acción de los coacusados referidos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y sí y en su caso, un incumplimiento contractual.

Así, en el préstamo de dinero, el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad de la suma (obligándose a devolver otro tanto, no "la misma cosa") y, por ello, si luego no paga, normalmente no hay "ajenidad" del objeto apropiado, requisito estructural del tipo. Y así lo ha establecido la jurisprudencia (vid.,por todas, TS2ª S 802/2021, del 20 de octubre, que declara expresamente que la no devolución de un préstamo recibido es incumplimiento contractual y en ningún caso puede determinar apropiación indebida; precisa además que los títulos del art. 253 CP comparten que transfieren posesión pero no propiedad, quedando fuera los contratos (como el préstamo) en los que el receptor adquiere el dominio del dinero.

Cierto es que se puede reconducir a apropiación indebida (o, según el caso, a estafa/administración desleal) situaciones en las que no hay un préstamo (mutuo real), sino una entrega con finalidad concreta y obligación de destinarla a un fin pactado (pago de tasas, notaría, registro, terceros), o devolver el sobrante, o rendir cuentas. Así, la TS2ª S 905/2025, de 3 de noviembre, absuelve porque los hechos probados no concretaban si la cantidad no consumida era anticipo de honorarios (en cuyo caso el perceptor "la hace suya") o estaba afectada a pagos concretos a terceros (en cuyo caso podría haber apropiación si se la queda). El Alto Tribunal subraya que, sin esa precisión sobre el destino y el título obligacional de restitución, falta el elemento apropiatorio.

Este razonamiento es muy trasladable a supuestos en los que se etiqueta algo como "préstamo" como es del caso, pero el análisis real muestra que era una entrega finalista o una provisión/gestión.

La clave interpretativa parte de la naturaleza del contrato de préstamo o mutuo. En él, reiteramos, quien recibe el dinero adquiere su propiedad, obligándose únicamente a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Por ello, el dinero deja de ser ajeno, y el impago posterior no puede calificarse como apropiación indebida, al faltar un elemento estructural del tipo penal: la ajenidad del objeto. Esta doctrina ha sido reiterada de forma clara por el TS2ª, entre otras, en la S 802/2021, de 20 de octubre, segú la cual "(...) la no devolución de un préstamo recibido en ningún caso puede integrar el delito de apropiación indebida, pues el prestatario adquiere la propiedad del dinero recibido"y añade que los títulos mencionados en el art. 253 CP se caracterizan porque transfieren la posesión, pero no el dominio, circunstancia que no concurre en el préstamo.

También es cierto que el Alto Tribunal advierte que la calificación penal no depende de la denominación formal del negocio, sino de su contenido real. En consecuencia, cuando el dinero se entrega aparentemente como préstamo, pero en realidad lo es con una finalidad concreta y pactada, o bajo la obligación de ser destinado a un uso específico o devuelto íntegramente si no se cumple ese destino, puede surgir el delito de apropiación indebida si el receptor lo distrae para fines propios. Así lo declara, entre otras, la TS2ª S 184/2015, de 24 de marzo, que aprecia la existencia de un delito de apropiación indebida en un supuesto en el que una cantidad fue entregada para la cancelación de una hipoteca y el acusado, en lugar de cumplir ese encargo o devolver el dinero, lo incorporó a su patrimonio; en la misma línea, la TS2ª S 421/2018, de 25 de septiembre, subraya que cuando el dinero se recibe para su entrega a terceros o para una gestión concreta, no existe transmisión del dominio, sino una tenencia fiduciaria, de modo que su distracción constituye apropiación indebida, insistiendo esta resolución en que lo determinante es la existencia de una obligación clara de restitución o de aplicación a un fin concreto, y no la mera obligación genérica de devolver una suma equivalente.

En síntesis, un préstamo no devuelto solo puede ser considerado delito de apropiación indebida cuando, en realidad, no es un préstamo en sentido jurídico, sino una entrega de dinero con obligación específica de restitución o destino, y el receptor, con ánimo de apropiación, incumple deliberadamente esa obligación. Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia es constante en rechazar la intervención penal y reconducir el conflicto a la jurisdicción civil, evitando que el Derecho Penal se utilice como un mecanismo de presión para el cobro de deudas.

Y es que, en el presente caso, siendo cierto que en los dos contratos firmados por los querellantes y los dos acusados se establecieron una serie de cláusulas ya examinadas anteriormente, no es menos cierto que existen dudas razonables sobre si los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero entraría dentro de la cláusula quinta, que establece el destino del dinero transferido, especialmente en la partida de amortización de las dos líneas de crédito que tenían abiertas con dos entidades bancarias ya que, de no hacerlo, se les cortaría esta vía de finaciación, de un total de 450.000 €, y no podría llevarse a cabo la explotación de la mina pretendida, a pesar del dinero entregado por los norteamericanos querellantes.

Y es que, en la cláusula V del referido contrato, que recoge el objeto del mismo, expresamente se afirma que el préstamo se utilizará exclusivamente con el propósito, además de la compra del equipamiento destinado a aumentar la producción de la mina y en los trabajadores y personal técnico necesario para las operaciones de la mina y entrega del carbón, en "cualquier otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades (...)";esto es -y se reitera- es discutible si la amortización de las líneas de crédito que tenían los coacusados en las referids entidades bancarias podrían integrarse en esta cláusula o no, máxime cuando los dos peritos que comparecieron en el plenario a ratificar su informe discrepraron al respecto, afirmando uno que sí y lo contrario el otro.

A mayor abundamiento no sólo era un contrato de préstamo, sino también de inversión y, de hecho, cada uno de los querellantes adquirió el 5 % del capital social de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Itemmás. También se recogen en las cláusulas del contrato -ya se dijo- que los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, no quedando absolutamente claro y cristalino si las amortizaciones de las líneas de crédito pudieran incluirse o no en esta cláusula y ya que de no hacerse así el fracaso del proyecto de explotación minera sería evidente, por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, entendemos que no corresponde a esta jurisdicción dilucidarlo.

Esto es, entiende el Tribunal que no concurren en el caso analizado los elementos configuradores del delito de apropiación indebida. Así:

1) La apropiación indebida exige un "título de recepción" que no transfiera la propiedad y que imponga obligación de devolver/entregar lo recibido, y así la jurisprudencia analizada recuerda que los "títulos" del art. 253 CP (depósito, comisión/mandato, administración, custodia u otros equivalentes) tienen en común transferir la posesión, pero no la propiedad; por eso quedan fuera del tipo los contratos en los que quien recibe adquiere el dominio del dinero. Y la no devolución de un préstamo podrá ser un incumplimiento contractual (y, en su caso, si hubiera engaño inicial, podría reconducirse a estafa), pero en ningún caso es apropiación indebida, porque en el préstamo el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título.

Y es que la entrega de 250.000 USD se articula a través de dos contratos de préstamos de fecha 26 de febrero de 2016. Y esto, por estructura típica, desplaza el conflicto al Derecho civil al existir obligación de devolver un tantundem(equivalente), no "la cosa ajena" recibida en depósito/administración.

2) Falta el elemento apropiatorio al no bastar que el negocio salga mal o que no se pague

Incluso en supuestos de "provisión de fondos", es discutible si corresponde resolverlo a la jurisdicción civil o penal, debiendo recordarse que el TS (vid.,por todas, S 905/2025, de 3 de noviembre) viene absolviendo cuando los hechos probados no describen con nitidez que el dinero estuviera afectado a pagos/gestiones concretas en nombre de otro y que el perceptor se lo hiciera suyo contra esa afectación

Y es que en el procedimiento examinado no se ha probado (i) que los acusados carecieran de propósito serio y firme desde el inicio y (ii) a qué se destinó el dinero de manera concreta y pormenorizada. Si no está acreditado un acto de apropiación/distracción típica (hacer propio el dinero recibido bajo obligación de entregarlo/afectarlo), no hay apropiación indebida, sino una discusión civil sobre cumplimiento, justificación de gastos, rendición de cuentas o responsabilidad contractual.

3) La existencia real del proyecto y la "due diligence"refuerzan la naturaleza civil (riesgo empresarial), máxime cuando era una operación de riesgo.

Tal es así por cuanto la mina existía, consta documentación amplia sobre su explotación, de la concesión/cesión de uso y del plan de minado, los inversores realizaron due diligencey pudieron contrastar la documentación. La inviabilidad deriva de circunstancias de mercado (caída de precios), del fracaso del plan de explotación y de que los inversores suspenden desembolsos sucesivos, provocando la "quiebra técnica".

Este cuadro descrito es prototípico de riesgo empresarial y financiación contractual por cuanto si hay incumplimientos (destino contractual de fondos, hitos, reporting, devolución), el cauce natural es civil/mercantil (resolución, daños, restituciones, rendición de cuentas), no penal, salvo prueba sólida de que el dinero fue recibido en administración/custodia y luego definitivamente desviado con voluntad de no restituir.

El Tribunal Supremo insiste, reiteramos, en que, tratándose de dinero, para apreciar apropiación indebida debe constatarse una voluntad definitiva de no devolver/entregar ("punto sin retorno") y un acto de disposición ilegítimo conforme al título de recepción y esto no se ha probado.

Al igual que en el anterior delito, desestimada la acusación por delito de apropiación indebida, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de apropiación indebida agravada solcitada, subsidiariamente, por la Acusación particular.

? Delito de administración desleal.

Tampoco entiende el Tribunal que la conducta de los coacusados constituya un delito de administracion desleal por falta de la concurrencia de los elementos del tipo.

Así, el delito de administración desleal, actualmente tipificado en el art. 252 del Código Penal, ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial muy precisa, especialmente tras la reforma operada por la LO 1/2015, que separó definitivamente este delito de la apropiación indebida.

La jurisprudencia ha fijado requisitos claros y acumulativos que deben concurrir para apreciar responsabilidad penal, con el objetivo de evitar la criminalización de meros incumplimientos civiles o societarios y así:

1. En primer lugar, es necesario que el sujeto activo ostente una posición de administración o gestión de un patrimonio ajeno. No se exige una cualidad formal específica (como ser administrador societario inscrito), sino una capacidad real y efectiva de gestión sobre bienes o intereses económicos de otra persona. Así lo declara la TS2ª S 316/2018, de 28 de junio, que señala que el tipo penal alcanza a "(...) quien, de hecho o de derecho, administra un patrimonio ajeno con facultades de disposición o gestión",siendo lo decisivo la existencia de una relación de confianza que habilite al sujeto para actuar sobre el patrimonio de otro.

2. En segundo lugar, se exige un exceso en el ejercicio de las facultades de administración. Este exceso puede manifestarse tanto por acción (realizar actos de disposición perjudiciales no autorizados) como por omisión (incumplir deberes esenciales de gestión), siempre que se traspasen los límites del mandato, del cargo o del negocio jurídico que legitima la administración. La TS2ª S 221/2020, de 2 de junio precisa que la conducta típica consiste en "una gestión desleal que desborda las facultades conferidas, quebrantando los deberes de lealtad y diligencia".

3. En tercer lugar, debe producirse un perjuicio patrimonial evaluable económicamente para el administrado. La jurisprudencia ha reiterado que no basta la mera infracción formal de deberes, sino que es imprescindible un resultado lesivo real, actual o potencial, susceptible de valoración económica y en tal sentido, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre afirma que el perjuicio puede consistir tanto en una disminución efectiva del patrimonio como en la asunción de riesgos indebidos que comprometan gravemente su integridad, siempre que el daño sea concreto y no meramente hipotético.

4. En cuarto lugar, el delito requiere dolo, pero la jurisprudencia aclara que no es necesario un ánimo de lucro propio, sino que basta con el conocimiento y la voluntad de actuar deslealmente, aceptando que la conducta ocasiona un perjuicio al patrimonio administrado. En tal sentido, la TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre subraya que el tipo penal "no exige enriquecimiento del autor ni apropiación del bien, sino la conciencia de actuar fuera de las facultades de administración causando un perjuicio patrimonial"y este requisito diferencia claramente la administración desleal de la apropiación indebida.

5. Un quinto elemento, destacado especialmente tras la reforma de 2015, es la distinción con el ilícito civil o mercantil. El Alto Tribunal insiste en que no toda mala gestión es penalmente relevante, solo lo es aquella que alcanza un umbral de gravedad suficiente, atendiendo a la entidad del perjuicio, la intensidad del exceso en las facultades de gestión y el quebrantamiento del deber de lealtad; en tal sentido, la S 481/2017, de 28 de junio, advierte expresamente que el Derecho Penal no puede operar como "mecanismo corrector de decisiones empresariales desacertadas",reservándose para los supuestos de deslealtad grave.

En síntesis, conforme a la jurisprudencia, los requisitos del delito de administración desleal son: la existencia de una relación de administración de patrimonio ajeno, un exceso desleal en las facultades de gestión, la causación de un perjuicio patrimonial económicamente evaluable, y la concurrencia de dolo, sin necesidad de ánimo de lucro. La ausencia de cualquiera de estos elementos obliga a reconducir el conflicto a la vía civil o mercantil, quedando excluida la responsabilidad penal.

Y es que, en el presente caso, si consideramos que lo que los querellantes lo que hicieron es conceder un préstamo a la mercantil de los querellados (que ya hemos analizado ut supraque fue, además una inversión, adquiriendo el 5 % de la sociedad), debemos concluir la falta de los requisitos jurisprudenciales reseñados.

En efecto, la no devolución de un préstamo, por sí sola, no constituye delito de administración desleal. Cierto es que puede llegar a serlo pero en supuestos muy concretos, cuando el impago no es un mero incumplimiento contractual, sino la consecuencia de un acto previo de gestión desleal de un patrimonio ajeno, realizado por quien tenía facultades de administración y excediéndose gravemente de ellas, causando un perjuicio patrimonial.

La jurisprudencia ha sido clara en separar ambos planos. El punto de partida es que el contrato de préstamo (mutuo) implica la transmisión del dominio del dinero al prestatario y, por tanto, su impago ordinario queda fuera del ámbito penal. Así lo recuerda la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre, al afirmar que el Derecho Penal no puede convertirse en un mecanismo de reclamación de deudas y que el impago de un préstamo es, en principio, un conflicto civil.

Ahora bien, también ha precisado el TS2ª que la calificación cambia cuando el préstamo se inserta en una relación de administración o gestión de patrimonio ajeno. En estos casos, el foco no está en la devolución del préstamo, sino en cómo y por qué se concertó y si la obtención del dinero supuso un abuso de las facultades de administración. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, señala que el delito de administración desleal se consuma cuando el administrador "(...) excediéndose de las facultades de disposición sobre un patrimonio ajeno, causa un perjuicio económicamente evaluable",aunque no exista apropiación directa ni ánimo de lucro.

Y, en aplicación de esta doctrina, el TS2ª ha admitido la posibilidad de administración desleal en supuestos en los que el administrador concede o se auto-concede un préstamo con cargo al patrimonio administrado, sin causa legítima, sin garantías, sin autorización y en condiciones perjudiciales, y posteriormente no lo devuelve. En estos casos, la ilicitud penal no reside en el impago, sino en el acto desleal de disposición patrimonial. Así lo expone la TS2ª S 221/2020, de 2 de junio, que subraya que la conducta típica puede consistir en "la asunción de obligaciones o la disposición de fondos en interés propio y en perjuicio del patrimonio administrado".

La TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre, refuerza esta idea al afirmar que el delito de administración desleal no exige enriquecimiento ni apropiación, sino el quebrantamiento consciente del deber de lealtad, aceptando el perjuicio causado. En ese marco, la no devolución del préstamo actúa como elemento confirmador del perjuicio, pero no como núcleo típico autónomo.

En suma, el TS2ª es igualmente claro en excluir este delito de administración desleal cuando el préstamo:

- fue concedido válidamente,

- respondía a una finalidad legítima,

- se otorgó en condiciones normales de mercado,

- o fue autorizado por el órgano competente.

Y es que, en tales casos, incluso aunque el prestatario incumpla, la controversia permanece en el ámbito civil o mercantil. Así, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre advierte que el Derecho Penal solo interviene cuando la deslealtad alcanza un umbral de gravedad suficiente, y no ante simples errores empresariales o decisiones de riesgo fallidas.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia reciente del TS2ª, la no devolución de un préstamo solo puede integrar un delito de administración desleal cuando:

- el préstamo se concede en el marco de una relación de administración de patrimonio ajeno;

- su concesión supone un exceso grave de las facultades de gestión (por ejemplo, auto-préstamos injustificados o préstamos ruinosos);

- se produce un perjuicio patrimonial evaluable para el administrado;

- y el autor actúa con dolo desleal, consciente de que perjudica el patrimonio confiado.

Fuera de estos supuestos, el impago del préstamo no es penalmente relevante y debe reconducirse a la vía civil o mercantil.

Conforme a tal jurisprudencia, reiteramos, la conducta de los acusados no puede encuadarse dentre de este delito, objeto de acusación subsidiaria por la Acusación particular, por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, sino que se integró en el patrimonio de la mercantil propiedad de los querellados, GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., y con las finalidades reseñadas ut supra.

En definitiva, entendemos que no concurren en el caso analizado los requistos configuradores del delito de administracion desleal por cuanto:

1) No consta que los acusados tuvieran facultades de administración de un patrimonio ajeno con atribuciones específicas. Esto es, se ha probado que se constituyó una sociedad y la participación en un proyecto empresarial con financiación externa, pero no que existiera un cargo con facultades de administración concretas y delimitadas sobre un patrimonio ajeno (p. ej., ser administrador con poderes societarios claros) que permitieran abusar de esas facultades y es que la mera pertenencia a un órgano de administración no es suficiente si no se demuestra abuso específico en uso de facultades.

2) No se ha probado un exceso o ejercicio abusivo de facultades con dolo o negligencia grave por cuanto la financiación fue acordada contractualmente y con conocimiento de los querellantes; además, el proyecto existía y fue objeto de due diligencepor los inversores querellantes. La inviabilidad operativa resultó de circunstancias de mercado (devaluación, precios), de que los querellantes suspendieron desembolsos y de una mala plnificación empresarial del proyecto de explotación de la mina, no de una gestión abusiva de poderes administrativos. Tampoco consta que se adoptaran decisiones en ejercicio de poderes societarios que perjudicasen el patrimonio administrado de forma injustificada o contraria a los intereses sociales. En suma, no se ha acreditado un abuso de facultades como exige el tipo penal, sino que lo que existió fue un riesgo empresarial y un resultado desfavorable, que podrá ser objeto de acciones civiles mercantiles/contractuales, pedro no un delito de administración desleal.

3) La ausencia de dolo penal o negligencia grave. Ya hemos examinado que la jurisprudencia subraya la importancia de demostrar dolo o negligencia muy grave para condenar por administración desleal y es que, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento, no se ha acreditado intención dolosa por parte de los acusados de administrar de forma desleal, sino decisiones empresariales que no alcanzan el umbral penal establecido, lo que remite, reiteramos, a la responsabilidad civil o mercantil de carácter contractual.

Una vez más, desestimada la acusación por delito de administración desleal, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de administración desleal agravada solcitada por la Acusación particular.

? Conclusión.

Descartados el delito de estafa por la inexistencia de engaño antecedente en la conducta de los coacusados para obtener el préstamo, el delito de apropiación indebida al existir dudas razonables sobre los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero, y el delito de administración desleal por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, conforme a lo expuesto ut supra,debemos hacer una reflexión más: la no criminalización de los negocios jurídicos.

El Alto Tribunal ha construido una jurisprudencia muy consolidada sobre la necesaria distinción entre el ilícito civil y los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, con un eje central, cual es la no criminalización de los negocios jurídicos y la prohibición de utilizar el Derecho Penal como mecanismo de presión o de resolución de conflictos patrimoniales propios del tráfico civil o mercantil.

El punto de partida común es el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El TS2ª ha reiterado que el Derecho Penal solo debe actuar cuando la conducta lesiona de forma grave bienes jurídicos y desborda claramente el ámbito del incumplimiento contractual y, en consecuencia, no todo incumplimiento de una obligación civil, ni toda mala gestión patrimonial, puede ser elevada a ilícito penal.

En relación con el delito de apropiación indebida ( art. 253 CP) , la jurisprudencia distingue con claridad entre el incumplimiento de un negocio jurídico válido y la apropiación penalmente relevante. Así -y volvemos a reiterar- la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre es especialmente expresiva al afirmar que "el Derecho Penal no puede convertirse en un instrumento de reclamación de deudas",recordando que la apropiación indebida exige que el autor reciba el dinero o el bien en virtud de un título que no transmita la propiedad, sino una posesión fiduciaria con obligación de restitución o entrega, y que posteriormente lo haga suyo con ánimo definitivo de apropiación. Cuando el dinero se recibe en virtud de un contrato de préstamo, compraventa, anticipo de precio u otro negocio traslativo del dominio, su no devolución o incumplimiento pertenece exclusivamente al ámbito civil, aunque cause un perjuicio económico relevante.

Esta misma línea se aprecia en la TS2ª S 300/2015, de 19 de mayo, que advierte que la apropiación indebida no puede construirse sobre la base de simples controversias contractuales, pues ello supondría una inadmisible penalización del riesgo propio de los negocios jurídicos. El Tribunal subraya que solo cuando el incumplimiento va acompañado de un quebrantamiento cualificado de la confianza y de una voluntad clara de incorporar el bien ajeno al propio patrimonio, se traspasa el umbral penal.

En cuanto al delito de administración desleal ( art. 252 CP) , la jurisprudencia ha sido igualmente estricta en evitar su expansión indebida sobre el terreno civil o mercantil. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, establece que no toda gestión incorrecta, desacertada o incluso negligente es penalmente relevante, ya que el delito exige un exceso consciente en las facultades de administración, una quiebra grave del deber de lealtad y la causación de un perjuicio patrimonial concreto y evaluable, rechazándose expresamente que el tipo penal funcione como un mecanismo de control penal de la actividad empresarial o como respuesta automática frente a decisiones económicas fallidas.

Esta idea se refuerza en la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre, que insiste en que el Derecho Penal no está llamado a corregir errores de gestión, asunciones de riesgo empresarial o incumplimientos contractuales, salvo que concurran elementos de deslealtad grave y dolo, superando claramente el plano del ilícito civil, puesto que, de lo contrario, se produciría una criminalización del tráfico económico lícito, incompatible con los principios de seguridad jurídica y libertad de empresa.

En síntesis, la jurisprudencia distingue nítidamente entre:

- El ilícito civil, caracterizado por el incumplimiento de obligaciones nacidas de negocios jurídicos válidos, que se resuelve mediante acciones de cumplimiento, resolución o indemnización de daños. Y

- Los delitos de apropiación indebida y administración desleal, que solo emergen cuando existe un plus cualificado de antijuridicidad, consistente en la apropiación de bienes ajenos confiados o en la gestión desleal dolosa de un patrimonio ajeno, con lesión penalmente relevante del bien jurídico.

Esta doctrina responde, se reitera, a una idea central reiterada por la jurisprudencia de que no todo perjuicio económico es penal, y no todo conflicto patrimonial debe resolverse en los tribunales penales por cuanto criminalizar los negocios jurídicos supondría desnaturalizar el Derecho Penal, erosionar la seguridad del tráfico jurídico y convertir la jurisdicción penal en un instrumento de presión incompatible con un Estado de Derecho.

En definitiva y conforme a lo expuesto, entiende el Tribunal que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado procediendo por ello a resolver a su favor y por aplicación del principio pro reoal no quedar acreditado de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento que los acusados Nazario, Ovidio, Anibal, en su relación con los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, representadas, respectivamente, por Cirilo y Modesto, incurrieran en delito alguno por los que venía siendo acusados (se reitera, estafa agravada, y subsidiariamente por la acusación particular, apropiación indebida agravada y/o administración desleal agravada), por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor y con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a las mercantiles querellantes, si fuera de su derecho, ante la jurisdicción competente.

? Coacusado Ovidio

Mención aparte merece el coacusado Ovidio. Los contratos firmados por las querellantes se hicieron con la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, poseyendo los coacusados Nazario y Anibal el 50 % cada uno de su capital social, no apareciendo siquiera este coacusado en ningún cargo de la sociedad, que fue la que recibió el dinero.

Declaró este acusado en el plenario, además de lo expuesto anteriormente, que era experto en mercados financieros de materias primas en los que lleva trabajando más de treinta años; que era un comercial, no socio; que desarrollaba mecanismos de ventas; que no controlaba las actividades financieras ni bancarias y que no sabía el destino del dinero ya que no era su cometido; que buscaba compradores de carbón y por eso estuvo en Asia, Brasil y en EE.UU ya que la calidad del carbón de la mina, antracita, era el mejor del mundo; que también trabajaba para otras empresas y que viajaba poco a Perú ya que era "muy costoso".

Así las cosas, no teniendo participación alguna en la mercantil que recibió el dinero ni como socio ni como cargo alguno de la misma, tampoco teniendo responsabilidad alguna en la gestión de la empresa ni del dinero recibido de los norteamericanos y que no se acreditó de la prueba practicada en el plenario participación alguna en los hechos objeto de la acusación, procede, por aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia citada referente al derecho a la presunción de inocencia, acordar su libre absolución de todos los delitos por los que venía siendo acusado.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Al inicio del plenario, la defensa de los acusados Nazario, Ovidio y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK planteó varias cuestiones previas. Así:

? Declaración de los acusados en último lugar, a lo que se adhirió la defensa de Anibal.

El Tribunal, como es costumbre, la aceptó.

? Reiteró la prueba testifical propuesta de ciudadanos residentes en el República del Perú (12) de los que no se aportó domicilio y sólo la indicación genérica de que vivían en El Perú.

El Tribunal, ya en el Auto de admisión de pruebas, de fecha 10 de enero de 2022, acordó que "(...) se incumple así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 d la Ley de enjuiciamiento Criminal que obliga a la proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ser por tanto admitida".

Y tal decisión fue ratificada en el plenario. En efecto, según el art. 656 LECrim, in fine,en los escritos de acusación y defensa deberán expresarse los nombres y circunstancias de los testigos, para que puedan ser citados; esto es, el contenido mínimo exigido para que sean aceptados es su identificación del testigo (nombre y apellidos) y domicilio o datos de localización, así como -obvio es- la indicación del hecho sobre el que declarará, no bastando una mención genérica. Y no se hizo por parte de la defensa por lo que tal alegación debe ser, una vez más, desestimada.

Esto es, se incumplió así por la proponente la elemental regla prevista en el artículo 656 LECrim. que obliga a la parte proponente a indicar el domicilio de los testigos propuestos a fin de que el Tribunal pueda proceder a su citación, sin realizar diligencias de investigación impropias de esta fase procesal. La prueba no debe ni puede ser admitida.

? Reiteró, por último, la prueba documental propuesta en su escrito de defensa, consistente, en síntesis, que se librasen las oportunas comisiones rogatorias a las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, a través de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores, para que fuesen remitidas a este Tribunal los certificados de vigencia y las cuentas anuales de las mercantiles querellantes correspondientes a los ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2.015, 2.016 y 2.017.

De igual forma el Tribunal, en la resolución anteriormente citada, acordó que "(...) no explica la solicitante en su escrito de proposición de prueba, ni se deduce de sus alegaciones, la necesidad de conocer la contabilidad de las referidas mercantiles, conocimiento por otra parte que solo se podría obtener por la Sala si, además de la referida documentación, se hubiese propuesto una correlativa pericial para su interpretación. En todo caso, la prueba propuesta se considera impertinente en tanto que, a falta de toda indicación de la parte, no guarda relación con los hechos objeto de debate".Resolución que debe ser ratificada en este trámite.

Ninguna otra cuestión previa se planteó al inicio del plenario.

SEGUNDO. - Cuestiones generales.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum",que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La TC S 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

En similares términos se expresan las TS2ª SS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) al precisar que "el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De igual forma, la TS2ª S 324/21 de 21 de abril, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,afirma que "(...) la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principioin dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .)".

De tal forma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Vid.,en tal sentido, TS2ª S 45/97, de 16 de enero.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reoresulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Y es que en el presente caso y como se analizará infrano se ha desvirtuado este derecho constitucional por parte de las acusaciones, pública y particular, tendiendo el Tribunal una duda razonable de la participación de los acusados en los términos relatados en los respectivos escritos de acusación.

TERCERO. - Valoración de la prueba.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, a juicio de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas en la doctrina constitucional y jurisprudencia citadas ut supraque nos haga concluir en la culpabilidad de los acusados Ovidio, Nazario, Anibal y la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L. en los hechos objeto de acusación por el Ministerio público y por la Acusación particular. Así:

? Existencia de la mina de la Mina de Canibamba.

La existencia de la mina quedó acreditada no sólo por las declaraciones de los acusados, sino también por la de los testigos Adolfo, Luis María y de los querellantes, Cirilo y Modesto, en los términos que examinaremos infra,sino también de las periciales practicadas y ratificadas en el plenario por los peritos Ángel Jesús y Victor Manuel, de la documental unida a autos en fase instructora (folios 621 a 772 de las actuaciones), y entre otras el dossier documental que acredita la existencia de la explotación minera y de que la misma, en el año 2.016, ya tenía más de 25 años de antigüedad, dossier que incluía la presentación de la mina, certificación de reservas de mineral probadas, informe del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico de Perú, estudio de mercado de la antracita peruana, concesión de la Mina de Canibambay su licencia medioambiental.

? Existencia de un proyecto real de explotación de la Mina deCanibamba.

Más allá de las declaraciones de los coacusados y de los testigos referidos ut suprasobre la realidad del proyecto de explotación de la mina, contamos con la numerosa documental aportada, que lo acredita.

Así, del análisis del proyecto se deduce, según el perito fallecido Julián (fs. 1656 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, una planificación previa compleja y con abundante documentación tanto técnica como económica.

Tal es así por cuanto en la presentación se incluye información sobre:

- La Compañía.

- Tipo de carbón y calidad.

- Equipo de trabajo.

- Planta de procesado en Puerto de Salaverry,

- Instalaciones y Equipamiento.

- Posibilidades de comercialización.

- Estructura.

- Mina de Canibamba.

- Plan Técnico de Minería.

- Estudios de superficie y de subsuelo.

- Análisis y calidad del producto.

El proyecto de presentación consta de aproximadamente 60 páginas con abundantes detalles, fotografías, certificados ect. que acredita -insistimos- su existencia. Tales son:

- Se constituyó una sociedad a efectos de desarrollarlo, M & R Commodities Perú, SAC.

- En mayo de 2015 se firma una cesión de créditos por parte de Grupo Minero Mineral & Rokcs, S.L.(España) obteniendo una liquidez de 181.224 euros.

- Se solicita en España un préstamo de 300.000,00 $ USA en agosto de 2015.

- El balance de la sociedad M & R Commodities Perú, SACa 30 de noviembre de 2015 tiene un activo de 356.000 dólares americanos.

- Se abre una cuenta corriente en Banco Continental peruano a la que se transfieren parte de los fondos obtenidos tanto de los préstamos antes mencionados como de la inversión de los querellantes.

- Inversiones en maquinaria e instalaciones a 30 de noviembre de 2015.Entre la documentación aportada se incluyen albaranes de movimiento de carbón, compra, transporte, etc.

Se presenta, en definitiva -a juicio del referido perito- "un proyecto ambicioso",si bien la inversión requerida para su desarrollo no se analiza en la documentación.

Al final del proyecto se incluye un plan de negocio a 5 años de donde el referido perito destaca:

- En el año 2016 debería realizarse una inversión de 4,9 millones de dólares y obtener un beneficio de 7,3 millones.

- En el periodo 2016 a 2020 el beneficio acumulado previsto sería de 66, 6 millones de dólares.

- En un periodo de 5 años más el total coste e inversiones ascendería a 98,4 millones dando lugar a ventas por 165 millones de dólares norteamericanos.

? Búsqueda por los acusados de financiación para la explotación de la mina.

También quedó probado en el plenario por las declaraciones de los acusados, de los querellantes en calidad de testigos, de otra testifical y de la documental unida a autos. Así:

- El acusado Nazario declaró que encontraron la Mina de Canibamba,que esa mina tenia reservas probadas de una cantidad 3.700.000 toneladas, que tenía galerías hechas desde hacía 80 años; la mina está a 3000 metros de altura y a cinco horas de la localidad más cercana; el Gobierno permitió que los que se denominan en Perú "informales", que son indígenas que no tienen acreditada la propiedad de la mina), la explotasen en pequeñas cantidades para sobrevivir; que el objetivo era extraer 30.000 toneladas al mes; que firmaron contrato de concesión con el Sr. Anselmo (que era quien tenía la concesión administrativa) por diez años en el año 2015 con un precio fijo de 3.000 $ al mes; que empezaron en el año 2015, un año antes de intervenir los americanos, y era el momento de buscar inversión; que los americanos vieron todo, así como también la documentación técnica para la explotación y que "sabían absolutamente todo, también los créditos que tenían";que firmaron el contrato de préstamo con los dos en febrero de 2016, recogiéndose en la cláusula quinta el destino del dinero; que el préstamo era un total de un millón de dólares americanos, si bien se entregaba en cuatro plazos.

- El también acusado Anibal declaró que estaba inscrita como mina ya desde 1942; que era una concesión minera que tenía que pagar una cuota anual; que el Sr. Anselmo se la cedió a ellos por diez años; que llegaron a acuerdos con la comunidad indígena, que eran dueños del territorio superficial, para la explotación de la mina con tales trabajadores, mejorando sus condiciones de trabajo y de seguridad; que los americanos vieron la mina; que el Sr. Anselmo se reunió con los americanos y con Adolfo; que, además del préstamo, los americanos adquirieron el 5 % de la explotación cada uno.

- El tercer coacusado, Ovidio, afirmó que era un experto en mercados financieros y materias primas, viajando por muchos países desde hace más de treinta años; que los americanos eran expertos en inversión en todo el mundo, que estaban informados y eran cualificados, muy experimentados y que "la inversión era una operación de riesgo, pero aun así la hicieron".

- El testigo Adolfo afirmó que le contrataron los acusados para intentar conseguir inversión para su proyecto de explotación de la mina; que vio la mina en cuatro ocasiones entre los años 2016 a 2018, alguna vez solo y otras con Cirilo, que también estuvo con Anselmo en dos ocasiones; que fue él quien buscó los inversores; que se firmó el contrato de préstamo e inversión por un millón de dólares, en cuatro períodos, cumpliendo ciertos hitos, siendo el importe del préstamo en cada período de 250.000 $; que hizo con los inversores un plan de diligencia debida, de la viabilidad del proyecto; que es cierto que en el año 2016 con la devaluación del rublo "hubo una bajada de precios y el carbón era más barato";los (suprimir) que cobró de los acusados 10.000 $ por sus gestiones "a éxito".

- Modesto, representante de la mercantil querellante GJW LLC, declaró en calidad testifical que conoció a los acusados por Adolfo y firmó un contrato de préstamo con ellos para la explotación de la mina por recomendación de Adolfo; que la mercantil de los acusados, M & R Commodities,en septiembre de 2015 le mandó un emailpara la inversión de la explotación de la mina y que el objeto del préstamo era poner en marcha la explotación y compra de equipamiento; que firmaron un contrato y se quedaron con el 5 % de la sociedad; que Adolfo hizo un estudio de diligencia debida del proyecto, analizando la operación financiera; que "era un negocio en marcha y les daba suficientes garantías y merecía la pena"y, además, los acusados aportaron garantías personales, valoradas en tres millones de dólares.

- Cirilo, representante de la querellante la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC en la misma calidad testifical, declaró que conoció el proyecto por Adolfo, que "tenía confianza en él, que lo conocía de haber trabajado antes con él, por su valía y hablaba español";que la mercantil de los acusados le remitió un correo electrónico el 16 de septiembre de 2015 con el proyecto de explotación de la mina y que "el objeto del préstamo era poner en marcha la expansión de una mina en Perú"y la compra de equipamiento, que "creía que era el típico negocio en marcha que requería financiación";que conoció a los acusados en el año 2016 por razón del proyecto en Perú; que era un préstamo con garantía de inversión; que firmó el contrato porque acudió a la mina y vio que estaba en activo, que había gente trabajando, que era un negocio en marcha y le dieron garantías personales; que firmó el contrato en Madrid; que en el año 2016 "bajó el rublo y por ello bajó el precio del carbón ruso y hubo crisis en el carbón peruano";que vio en el puerto treinta toneladas de carbón.

- Luis María, en la misma calidad testifical, declaró que era ingeniero de minas y conoció a los acusados en el año 2002 o 2003; que en el año 2013 fue él con Anibal a buscar una mina y encontraron la de Caribamba,que tenía buena localización, favorable para la producción con capas verticales de carbón y cerca de la superficie y hacía falta poca inversión para extraerlo; que la mina "tenía tres galerías hechas",que "tenía tres vetas y funcionaban dos";que Anselmo era el concesionario de las tres vetas; que tanto Modesto como Cirilo visitaron la mina; él se encargó del proyecto técnico y documentación técnica y estratégica, que esa era su función, pero conoció la inversión de los americanos de un millón de dólares; que "el proyecto era nuevo, no se explotó por falta de las inversiones de los norteamericanos, hacía falta más dinero",aunque él no lo manejaba, no podía hacer transferencias; que "era necesaria toda la inversión, un millón de dólares, para explotar la mina en un año";que el plan de minado se presentó en el año 2016 y esperaban la licencia de explotación y no se la dieron en la fecha que se marchó de Perú, a mediados de año; que hasta que estuvo en Perú sí llegó la báscula, pero no el laboratorio; que el precio del carbón bajó en el año 2016; que se marchó de El Perú en julio o agosto de 2016.

- Y también de las distintas periciales, ratificadas en el plenario y de la documental aportada por los querellantes y los acusados, tanto con la querella inicial como a lo largo de la instrucción y con los escritos de acusación y defensa, en los términos que se examinarán infra.

En definitiva, a través del intermediario Adolfo, los acusados presentaron el proyecto a los querellantes, en lo que fue un intento de buscar nueva financiación.

En suma, después de diversas conversaciones, consultas y visita del lugar, los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, optan por invertir en el negocio, a través de una fórmula mixta de préstamos sucesivos hasta un total de un millón de dólares americanos en cuatro plazos y adquisición de títulos sociales, un 5 % cada uno. El acuerdo se formaliza el 26 de febrero de 2016 suscribiéndose dos contratos de préstamos con M&R COMMODITIES SAC PERÚ representada por Nazario y Anibal, a través de los cuales, Cirilo en representación de BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC, y Modesto en representación de GJW LLC, transfieren cada uno de ellos 125.000 dólares USA, si bien el dinero se remite a la cuenta abierta en la entidad bancaria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de la que era titular GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS SL. Los dos contratos materializan la inversión, con la suma inicial de 125.000 dólares por contrato. Según el clausulado del contrato el préstamo estas cantidades habrían de ser utilizadas exclusivamente con los siguientes propósitos:

- Equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba.

- Trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y la entrega de carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en el puerto de Trujillo.

- Cualquiera otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades, con el objetivo de alcanzar una capacidad mensual de 30.000 toneladas métricas al mes de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas métricas al año.

? Destino del dinero entregado por las mercantiles querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC a la mercantil de los acusados M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Ya se ha afirmado que los querellantes plasmaron, en dos contratos firmados en Madrid el 29 de febrero de 2016, un acuerdo consistente en una fórmula mixta de préstamos sucesivos, en cuatro cantidades de 250.000 $ cada una, hasta un total de un millón de dólares americanos, siendo una fórmula mixta de préstamos sucesivos y adquisición de títulos sociales (cada mercantil americana un 5 %), a través de los cuales Cirilo, en representación de la primera de las mercantiles mencionadas, y Modesto, en representación de la segunda, transfirieron cada uno de ellos 125.000 $ a la cuenta radicada en Madrid de la entidad bancaria ABANCA cuyo titular era la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., como primer plazo del préstamo para el proyecto.

Se ha recogido en la narración fáctica que no ha quedado fehacientemente acreditado su destino final, si bien, conforme a las periciales que constan en autos y ratificadas en el plenario, poco más de 70.000 $ USA fueron transferidos de la mercantil española GRUPO MINERO MINERAL AND ROCK S.L. a la mercantil peruana M&R COMODITIES PERÚ SAC, poco más 110.000 para amortizar las disposiciones de las líneas de crédito que tenían los acusados en dos entidades bancarias españolas para explotar la mina y poco más de 60.000 dispuestos en efectivo, según los coacusados para viajes, gastos de representación y actividades propias del negocio.

Cierto es que, según las cláusulas del contrato firmado las cantidades recibidas por los acusados habrían de estar destinadas a equipamientos destinados a aumentar la producción de la Mina de Canibamba,trabajadores y personal técnico adicionales necesarios para las operaciones de la mina y entrega del carbón a los clientes, así como para los almacenes ubicados en la ciudad portuaria de Trujillo y cualquier otro activo que pudiese ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y sus actividades y con el objeto de alcanzar las 30.000 toneladas métricas mensuales de carbón de antracita de calidad o 360.000 toneladas anuales.

Los querellantes, en calidad testifical, afirmaron en el plenario que el dinero recibido no se destinó por los acusados a los fines pactados; así Cirilo "que no dieron explicación en qué se invirtió el dinero recibido"y que "tenían un calendario de pagos y... que no devolvieron nada"; Modesto que "sólo recibió uno o dos informes"y que "el dinero tenía que ser devuelto un año después y no devolvieron nada",que "no le ofrecieron devolver nada"y que el dinero "era para la compra de material, máquinas, etc.".Por el contrario, los acusados afirmaron que sí se destinó a tales conceptos; así, Nazario que tenían pólizas de crédito en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK, en ésta un crédito de trescientos mil euros, siendo una entidad bancaria especializada en créditos documentados "para preparar todo para la explotación de la mina",que parte del dinero se utilizó en amortizar tales préstamos para pagar parte de la maquinaria comprada, báscula y otros, así como diez mil a Adolfo por su trabajo, cinco mil a Luis María para pagar en efectivo a los mineros; que tenían que devolver 50.000 $ al mes y no devolvieron nada por la devaluación del rublo y que no compensaba comprar el carbón de Perú; por su parte Anibal afirmó que el negocio se frustró por la bajada del rublo y que era más barato comprar el carbón ruso que el peruano en los mercados internacionales, que "el dinero de los americanos era para comprar maquinaria, laboratorio, etc. y mantener la línea de crédito y liquidez y era conocedor Adolfo", que se empezó a comprar la maquinaria, pero que lo hizo Nazario, ya que él estaba en Perú; que "el dinero americano se empleó en comprar maquinaria, un laboratorio, etc. y mantener las líneas de crédito abiertas con liquidez"y que "de eso era conocedor Adolfo", que el proyecto "se paralizó por culpa de los americanos que paralizaron la inversión",que "el proyecto dejó de ser viable cuando dejan de recibir financiación y por el fallo de previsión de venta del carbón";el testigo Luis María (recuérdese, director del proyecto) declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 o 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora y la báscula, otro material y, respecto del laboratorio, hasta que se marchó él, a mediados del año 2016, no había llegado; por último, Ovidio, además de afirmar -ya se dijo- que no era socio ni controlaba las actividades financieras, declaró que "no sabía el destino del dinero, que no era su cometido"ya que era un comercial, experto en mercados financieros, en materias primas con más de treinta años de experiencia, y que "buscaba los compradores del carbón"y que "consiguió empresas, estando en EE.UU. y Brasil".

Siendo una cuestión controvertida, debemos acudir a los distintos informes periciales que constan en autos, compareciendo en el plenario Ángel Jesús y Victor Manuel, el primero por la acusación y el segundo por la defensa, ratificando sus informes que constan a los fs. 1550 y ss y 2035 y ss, respectivamente.

En el informe realizado, conjuntamente, por Salvador y Ángel Jesús, se afirma que, de la documentación examinada, "(...) no se evidencia el envío de los fondos prestados por los querellantes a M&R PERÚ"y que "tampoco se evidencia su utilización para el pago de gastos de personal o inversiones para incrementar la capacidad productiva de laMina de Canibamba". En el plenario, Ángel Jesús manifestó que, en base a la documentación presentada por los querellados, se examinó si se utilizó el dinero del préstamo en la explotación de la mina, que fue en base a los diecinueve documentos presentados "y se hizo solo eso",que "no quedó acreditado justificación para la utilización en el aumento productivo de la mina y gastos de personal y material técnico",que "no existe ningún documento acreditativo de esto",que "haría falta trazabilidad del dinero y no se aportó".

Por su parte, en el informe de Victor Manuel se concluye que "(...) el marco en el que se realiza y la ejecución que aporta la información disponible, genera dos conclusiones principales:

1) El proyecto inversor estaba fundamentado con criterio técnico, económico y sobre el consenso de mercado, con experiencia destacada en el equipo promotor y con un proyecto de extracción iniciado y con redes de distribución del producto extraído.

2) Existe una ausencia de información por parte del Gerente General de la sociedad promotora que impide realizar una valoración objetiva del destino de los fondos traspasados desde España. Sí puede concluirse que el uso de los fondos en origen hasta su traspaso mediante diferentes operaciones a Perú, tienen plena justificación tanto para responder a los compromisos financieros como operativos (materiales, equipos, suministros...)".

Ya en el plenario, afirmó que el destino del dinero fueron los flujos financieros, conforme a lo interesado, cual era "el desarrollo empresarial pactado",que los acusados "atendieron a los compromisos de pago anteriores para coger credibilidad, acuérdense que tenían dos líneas de crédito abiertas",que aunque no lo diga el contrato de préstamo "es lo habitual"y que los fondos se destinaron a "la liquidación de deudas anteriores para mantener la confianza"pero que "el proyecto se cayó por la crisis del carbón, se desplomó el rublo y, como consecuencia, se abarataron las exportaciones de Rusia"y, por ello, "las minas de Perú se vinieron abajo, quedando fuera del mercado"y las minas de Perú en el año 2016 cayeron en desuso.

Por último, también se valoró por el Tribunal como documental el informe presentado por el perito Julián (fs. 1633 y ss), ratificado en sede judicial el 11 de octubre de 2019, al constar su fallecimiento. Se afirma en tal informe que, de la documentación apartada, la explotación de la mina requeriría una inversión de 1,8 millones de euros en costes y obtendría 25 millones en ventas, entendiendo que no había un planteamiento financiero correcto. Concluye este perito que, del dinero recibido por los acusados derivado del préstamo, cincuenta y cinco mil dólares se transfirieron a la empresa de Perú, poco más de sesenta mil se dispuso en efectivo, algo más de ciento diez mil dólares a la amortización de la línea de crédito y casi veinte mil se invirtieron en la explotación de la mina.

Así las cosas, tiene el Tribunal una duda razonable sobre si se cumplió o no el contrato suscrito por la mercantil GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., perteneciente a los coacusados Anibal y Nazario al 50 % cada uno de ellos, con las dos empresas querellantes, las mercantiles norteamericanas BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC; esto es, si el dinero recibido se dedicó a la finalidad pactada en los contratos de préstamo.

Cierto es que una parte importante del dinero recibido se dedicó a amortizar las líneas de crédito que tenían abiertas los coacusados citados en las entidades bancarias ABANCA y ARESBANK y poco directamente en la explotación directa de la mina, además del dinero recibido por Adolfo y el entregado a Luis María para el pago a los trabajadores (reconocido por él) y el destino de más de sesenta mil dólares sacado en efectivo por los acusados, que justifican en viajes y gastos de representación y otros similares necesarios para la explotación referida, así como del destino de los cincuenta y cinco mil dólares transferidos a la cuenta peruana de la mercantil de los acusados, abierta en el Banco Continental pero que no se justifica su destino final, aunque sí -se reitera- afirmó el director del proyecto, Luis María declaró que recibió del dinero de los americanos un primer pago de 50.000 $ y luego 15 ó 20.000 $ más, que se invirtió en pagar la concesión del Sr. Anselmo, una perforadora, la báscula y otro material.

En suma, de la prueba practicada en el plenario y documental unida a las actuaciones, no queda acreditado la comisión de los delitos de estafa agravada, imputada por las acusaciones pública y particular, o, subsidiariamente y sólo por la acusación particular, el delito de apropiación indebida, también agravada, o, subsidiariamente de éste, el delito de administración desleal agravado. Así:

? Delito de estafa.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Vid.,en el mismo sentido y entre otras, TS2ª SS 8 abr 2014 y 515/2023, de 28 jun.

Se perfilan jurisprudencialmente, siendo ya jurisprudencia inveterada y pacífica, los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Vid., por todas, TS2ª SS 339/2010, de oct 2010, 319/2023, de 3 abr y 429/2023, de 22 de jun.

Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (TS2ª S 288/2010, de 16 mar). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no podrá apreciarse un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, esto es, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente a tal error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Es importante detenernos en el engaño, como elemento nuclear del tipo penal; esto es y se reitera, la existencia de "engaño bastante". Así, la TS2ª S 22 de dic 20, ha especificado que "(...) ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial).

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia (entre otras, vid.TS2ª SS 11 de oct de 2012, 10 de feb 2015 y 35/2020, de 6 feb):

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia (entre otras muchas, vid.TS2ª SS 6 de jul 2005; 13 y 15 de sep, y 31 oct 2006 mar; 23 nov 2014; y 319/2023, de 6 feb) que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado (...) el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

Ha de reiterarse que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Vid.,por todas, TS2ª SS 6 de mar 2014; 7 de feb y 21 nov de 2018 y 35/2023, de 6 de feb.

La jurisprudencia (vid.,entre otras, TS2ª SS 28 de nov 2018, 35/2020, de 6 feb y 319/2023, de 3 abr), en suma, ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens»,esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (TS2ª S 20 dic 2016 y las que en ella se citan). En similares términos, vid.TS2ª SS 31 oct 2016, 31 oct 2017, 13 sep 2017, 6 may 2020.

Por ello, el TS2ª ha declarado a estos efectos que "(...) si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (...)"(TS2ª S 21 mar 2014).

También en relación con el engaño "(...) conviene recordar, además, que como precisan las TS2ª SS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"(TS2ª S 11 oct 2012).

De igual forma, "(...) desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )"(TS2ª S de 29 de jun de 2012, que absuelve de la estafa objeto de condena en la instancia).

La jurisprudencia ha declarado, si bien de forma excepcional, por todas TS2ª S 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes y, así, "será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".(TS2ª S 29 mar 2011).

Y es que, aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto, nos encontramos que no concurre en la actividad desarrollada por los acusados, Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio nos ocuparemos infra),con las mercantiles norteamericanas querellantes, BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC. conducta engañosa alguna, elemento constitutivo esencial del delito de estafa como se ha analizado, por cuanto:

1. La realidad de la existencia de la Mina de Canibamba,conforme a lo expuesto ut supra.

2. La existencia de un proyecto real de explotación de la referida mina, también conforme a lo expuesto ut supra.

3. Los representantes de las mercantiles querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto eran expertos cualificados en inversión, informados, cualificados y experimentados y, además, era una operación de riesgo, tal fue así que por éstos se impusieron numerosas cláusulas en el contrato de préstamo e inversión.

4. Adolfo, que fue el que consiguió los inversores, realizó una diligencia debida en el análisis de la empresa peruana y en la viabilidad de la explotación minera propuesta, lo que trasladó a los querellantes y éstos, después de examinar in situla explotación minera, formalizaron los contratos.

5. Los querellantes estuvieron en la mina ( Cirilo hasta en cuatro ocasiones), entrevistándose con el Sr. Anselmo, que tenía la concesión de la explotación, comprobando la realidad de la misma y la existencia de trabajadores y alguna maquinaria, concluyendo en la viabilidad del proyecto de explotación y por ello decidieron invertir.

6. Se ha afirmado por los peritos que era una operación de inversión de 18 millones de euros en gastos de explotación para obtener unos ingresos de 25 millones. En tal situación, ¿un préstamo de 250.000 $ es suficiente para garantizar tal explotación? Entendemos que no. Además, el préstamo era de un millón de euros, eso sí, a entregar en cuatro plazos según se fuesen cumpliendo "hitos", que al parecer no se cumplieron y, por ello, ya no se entregó el dinero previsto en los sucesivos plazos.

7. La devaluación del rublo y, por tanto, la bajada del precio del carbón ruso en los mercados internacionales generó una crisis de ventas en el carbón peruano. Y, por último,

8. Las cláusulas del contrato:

- El contrato suscrito no era sólo de préstamo, sino también de inversión, obtenido cada uno de ellos el 5 % de las acciones de la mercantil BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC (cláusula 3.6 del contrato de préstamo).

- Igualmente, los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, existencia de la mina y realidad del proyecto de explotación que nos conducen a concluir que no existió engaño alguno por parte de los coacusados hacia los querellantes que les condujera, se reitera, por tal engaño a acceder al otorgamiento del préstamo. Es más, las garantías exigidas por éstos, los denominados "hitos" eran tantos y el préstamo concedido de un millón de dólares (medio millón cada uno) en tales condiciones (recuérdese, se dividió en cuatro plazos, según se fueran cumpliendo las garantías pactadas) que demuestra que los referidos querellantes -por lo demás expertos inversores internacionales- conocían que era una operación de riesgo y, como tal, podía fracasar, como de hecho fracasó la explotación de tal mina peruana, fuese por la depreciación del rublo, haciendo no rentable el carbón peruano a los mercados internacionales como afirmaron los coacusados, o por el fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada (perito Julián, f. 1660, 27 de su informe) o, quizás y seguramente, por ambas causas.

En definitiva, no se ha acreditado, fehacientemente o siquiera de forma indiciaria, la existencia de un engaño previo -requisito imprescindible para poder valorar la existencia de un delito de estafa, conforme a lo expuesto anteriormente- que desencadenase un error en los representantes legales de las empresas querellantes, los Sres. Cirilo y Modesto, hasta el punto de que, por tal engaño precedente, formalizasen los contratos y consiguientes en beneficio de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, cuya titularidad pertenencia al 50 % a los acusados Nazario y Anibal.

Y es que, en el presente caso, el engaño no solo no puede considerarse «bastante» sino siquiera existente, por cuanto los querellantes que se dicen engañados fueron en varias ocasiones a la mina, vieron su realidad, así como el proyecto real de explotación y tuvieron en su poder una diligencia debida realizada por el intermediario Adolfo. Esto es, tuvieron la posibilidad de despejar todo error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, adoptando las medidas de diligencia y autoprotección a las que venían obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, máxime cuando eran expertos y cualificados inversores internacionales y por el intermediario, Adolfo se efectuó una diligencia debida, examinado toda la documentación sobre la realidad de la mina, sobre la realidad del proyecto así como certificados y documentos procedentes de Registros y otras Administraciones peruanas, explotación minera que ellos mismos vieron y examinaron. En suma, no se ha acreditado que el desplazamiento patrimonial realizado se debiese a engaño alguno, sino a una inversión de riesgo, lo que nos impide apreciar la existencia de un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP.

En definitiva, no podemos apreciar en la conducta de los acusados la concurrencia de un delito de estafa, por cuanto no concurren los requisitos necesarios. Así:

a) Existencia de documentación real y verificada. Los querellantes realizaron una diligencia debida exhaustiva ("due diligence"),verificaron la existencia física, legal y documental de la explotación minera, así como la titularidad y concesiones pertinentes. Esto excluye un engaño inicial suficiente para causar error determinante.

b) No se ha probado dolo penal inicial. No consta de la prueba practicada y de la documental unida a autos, que los acusados tuvieran decidido desde el inicio no cumplir con la explotación minera ni que simularan el proyecto con intención de defraudar. La inexistencia de este propósito previo hace que el dolo penal esencial para estafa no se acredite.

c) Causas económicas externas. La paralización de la explotación se produjo debido a condiciones del mercado (devaluación del rublo y caída de precios), circunstancias sobrevenidas que afectan la viabilidad económica, lo que es típico de un riesgo comercial, no de una maniobra fraudulenta. Esto encaja con un dolo civil subsequens,no con estafa.

d) Mala planificación del proyecto de explotación. El fracaso e inviabilidad del negocio por un desarrollo financiero no adecuado para acometer una actividad de la envergadura planteada, como afirmó uno de los peritos, Sr. Julián, no es, en modo alguno, determinante de engaño, antes al contrario, era una inversión de riesgo y los querellantes lo sabían, conforme a lo expuesto ut supra.

Desestimada la acusación por delito de estafa, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de estafa agravada solcitada por las Acusaciones, pública y particular.

? Delito de apropiación indebida.

Tampoco entiende el Tribunal que concurra en la conducta de los coacusados Nazario y Anibal (del coacusado Ovidio, como ya dijimos respecto del delito de estafa, nos ocuparemos infra)los elementos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender la concurrencia de un delito de apropiación indebida.

En efecto, los elementos del tipo de apropiación indebida según la jurisprudencia, ya conocida y que exime su cita, son:

1. La actividad o conducta consiste en haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto de la acción delictiva, lo que confiere a esta infracción el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1) un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del autor del delito;

2) que ha de recaer sobre dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y

3) la recepción de esa cosa ha de tener su causa en uno de los títulos que menciona el tipo penal.

Dicho título ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble y la Ley relaciona varios de ellos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con la finalidad concreta de dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin transmisión de la propiedad, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa en los términos pactados. A lo que debe incluirse el tipo más abierto, residual, del art. 254, que reza "el que se apropiare de una cosa mueble ajena", aplicable al caso de autos.

La jurisprudencia ha ido detallando los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los tres que recoge el art. 252 del código penal Así, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios.

Dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se hubiere originado una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, permuta, donación o préstamo mutuo, como analizaremos infra.

2. La acción delictiva, la conducta prohibida, aparece descrita en los términos de apropiar o distraer, en perjuicio de otro.

El título de la transmisión se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo la conducta, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica. Lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Las dos expresiones, apropiar o distraer, tienen un contenido parecido, pues se refieren a la realización de uno de esos actos de disposición. El matiz que las diferencia es que cuando la ley habla de apropiación, podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando la acción tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible, el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una de terminada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, se exige que la conducta haya de hacerse en perjuicio de tercero. Que es la consecuencia natural de la apropiación misma: la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si se hubieran respetado las respectivas obligaciones.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 CP hace a los de la estafa, ha de entenderse que el dinero o el valor de las cosas ha de sobrepasar los cuatrocientos euros para los supuestos de delito.

4. Como elemento subjetivo ha de concurrir el dolo que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad de esos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla, y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, también concurre en el hecho enjuiciado al reconocer el acusado que alquiló los citados objetos de grabación audiovisual y, conforme a la prueba valorada ut supra, no los devolvió.

Y es que, en el presdente caso, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento y ya examinados, no concurren los elementos típicos reseñados para considerar la acción de los coacusados referidos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y sí y en su caso, un incumplimiento contractual.

Así, en el préstamo de dinero, el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad de la suma (obligándose a devolver otro tanto, no "la misma cosa") y, por ello, si luego no paga, normalmente no hay "ajenidad" del objeto apropiado, requisito estructural del tipo. Y así lo ha establecido la jurisprudencia (vid.,por todas, TS2ª S 802/2021, del 20 de octubre, que declara expresamente que la no devolución de un préstamo recibido es incumplimiento contractual y en ningún caso puede determinar apropiación indebida; precisa además que los títulos del art. 253 CP comparten que transfieren posesión pero no propiedad, quedando fuera los contratos (como el préstamo) en los que el receptor adquiere el dominio del dinero.

Cierto es que se puede reconducir a apropiación indebida (o, según el caso, a estafa/administración desleal) situaciones en las que no hay un préstamo (mutuo real), sino una entrega con finalidad concreta y obligación de destinarla a un fin pactado (pago de tasas, notaría, registro, terceros), o devolver el sobrante, o rendir cuentas. Así, la TS2ª S 905/2025, de 3 de noviembre, absuelve porque los hechos probados no concretaban si la cantidad no consumida era anticipo de honorarios (en cuyo caso el perceptor "la hace suya") o estaba afectada a pagos concretos a terceros (en cuyo caso podría haber apropiación si se la queda). El Alto Tribunal subraya que, sin esa precisión sobre el destino y el título obligacional de restitución, falta el elemento apropiatorio.

Este razonamiento es muy trasladable a supuestos en los que se etiqueta algo como "préstamo" como es del caso, pero el análisis real muestra que era una entrega finalista o una provisión/gestión.

La clave interpretativa parte de la naturaleza del contrato de préstamo o mutuo. En él, reiteramos, quien recibe el dinero adquiere su propiedad, obligándose únicamente a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Por ello, el dinero deja de ser ajeno, y el impago posterior no puede calificarse como apropiación indebida, al faltar un elemento estructural del tipo penal: la ajenidad del objeto. Esta doctrina ha sido reiterada de forma clara por el TS2ª, entre otras, en la S 802/2021, de 20 de octubre, segú la cual "(...) la no devolución de un préstamo recibido en ningún caso puede integrar el delito de apropiación indebida, pues el prestatario adquiere la propiedad del dinero recibido"y añade que los títulos mencionados en el art. 253 CP se caracterizan porque transfieren la posesión, pero no el dominio, circunstancia que no concurre en el préstamo.

También es cierto que el Alto Tribunal advierte que la calificación penal no depende de la denominación formal del negocio, sino de su contenido real. En consecuencia, cuando el dinero se entrega aparentemente como préstamo, pero en realidad lo es con una finalidad concreta y pactada, o bajo la obligación de ser destinado a un uso específico o devuelto íntegramente si no se cumple ese destino, puede surgir el delito de apropiación indebida si el receptor lo distrae para fines propios. Así lo declara, entre otras, la TS2ª S 184/2015, de 24 de marzo, que aprecia la existencia de un delito de apropiación indebida en un supuesto en el que una cantidad fue entregada para la cancelación de una hipoteca y el acusado, en lugar de cumplir ese encargo o devolver el dinero, lo incorporó a su patrimonio; en la misma línea, la TS2ª S 421/2018, de 25 de septiembre, subraya que cuando el dinero se recibe para su entrega a terceros o para una gestión concreta, no existe transmisión del dominio, sino una tenencia fiduciaria, de modo que su distracción constituye apropiación indebida, insistiendo esta resolución en que lo determinante es la existencia de una obligación clara de restitución o de aplicación a un fin concreto, y no la mera obligación genérica de devolver una suma equivalente.

En síntesis, un préstamo no devuelto solo puede ser considerado delito de apropiación indebida cuando, en realidad, no es un préstamo en sentido jurídico, sino una entrega de dinero con obligación específica de restitución o destino, y el receptor, con ánimo de apropiación, incumple deliberadamente esa obligación. Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia es constante en rechazar la intervención penal y reconducir el conflicto a la jurisdicción civil, evitando que el Derecho Penal se utilice como un mecanismo de presión para el cobro de deudas.

Y es que, en el presente caso, siendo cierto que en los dos contratos firmados por los querellantes y los dos acusados se establecieron una serie de cláusulas ya examinadas anteriormente, no es menos cierto que existen dudas razonables sobre si los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero entraría dentro de la cláusula quinta, que establece el destino del dinero transferido, especialmente en la partida de amortización de las dos líneas de crédito que tenían abiertas con dos entidades bancarias ya que, de no hacerlo, se les cortaría esta vía de finaciación, de un total de 450.000 €, y no podría llevarse a cabo la explotación de la mina pretendida, a pesar del dinero entregado por los norteamericanos querellantes.

Y es que, en la cláusula V del referido contrato, que recoge el objeto del mismo, expresamente se afirma que el préstamo se utilizará exclusivamente con el propósito, además de la compra del equipamiento destinado a aumentar la producción de la mina y en los trabajadores y personal técnico necesario para las operaciones de la mina y entrega del carbón, en "cualquier otro activo que pueda ser necesario para llevar a cabo el proyecto de expansión de la mina y de sus actividades (...)";esto es -y se reitera- es discutible si la amortización de las líneas de crédito que tenían los coacusados en las referids entidades bancarias podrían integrarse en esta cláusula o no, máxime cuando los dos peritos que comparecieron en el plenario a ratificar su informe discrepraron al respecto, afirmando uno que sí y lo contrario el otro.

A mayor abundamiento no sólo era un contrato de préstamo, sino también de inversión y, de hecho, cada uno de los querellantes adquirió el 5 % del capital social de la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ.

Itemmás. También se recogen en las cláusulas del contrato -ya se dijo- que los prestamistas -esto es, los querellantes- se reservaban el derecho de que, de producirse un impago, tendrían derecho a convertir el principal impagado y el interés correspondiente en acciones adicionales de M&R Commodities Perú SACe incluir cualquier cuenta pendiente "en el capital remanente... en las operaciones mineras del prestatario y en la propiedad de la mina y de todos sus activos, incluidas todas las reservas de dicha mina en funcionamiento y aquellas que formen parte del mismo yacimiento de carbón"(cláusula 3.5 del contrato de préstamo).

En definitiva, no quedando absolutamente claro y cristalino si las amortizaciones de las líneas de crédito pudieran incluirse o no en esta cláusula y ya que de no hacerse así el fracaso del proyecto de explotación minera sería evidente, por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, entendemos que no corresponde a esta jurisdicción dilucidarlo.

Esto es, entiende el Tribunal que no concurren en el caso analizado los elementos configuradores del delito de apropiación indebida. Así:

1) La apropiación indebida exige un "título de recepción" que no transfiera la propiedad y que imponga obligación de devolver/entregar lo recibido, y así la jurisprudencia analizada recuerda que los "títulos" del art. 253 CP (depósito, comisión/mandato, administración, custodia u otros equivalentes) tienen en común transferir la posesión, pero no la propiedad; por eso quedan fuera del tipo los contratos en los que quien recibe adquiere el dominio del dinero. Y la no devolución de un préstamo podrá ser un incumplimiento contractual (y, en su caso, si hubiera engaño inicial, podría reconducirse a estafa), pero en ningún caso es apropiación indebida, porque en el préstamo el prestatario adquiere la propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título.

Y es que la entrega de 250.000 USD se articula a través de dos contratos de préstamos de fecha 26 de febrero de 2016. Y esto, por estructura típica, desplaza el conflicto al Derecho civil al existir obligación de devolver un tantundem(equivalente), no "la cosa ajena" recibida en depósito/administración.

2) Falta el elemento apropiatorio al no bastar que el negocio salga mal o que no se pague

Incluso en supuestos de "provisión de fondos", es discutible si corresponde resolverlo a la jurisdicción civil o penal, debiendo recordarse que el TS (vid.,por todas, S 905/2025, de 3 de noviembre) viene absolviendo cuando los hechos probados no describen con nitidez que el dinero estuviera afectado a pagos/gestiones concretas en nombre de otro y que el perceptor se lo hiciera suyo contra esa afectación

Y es que en el procedimiento examinado no se ha probado (i) que los acusados carecieran de propósito serio y firme desde el inicio y (ii) a qué se destinó el dinero de manera concreta y pormenorizada. Si no está acreditado un acto de apropiación/distracción típica (hacer propio el dinero recibido bajo obligación de entregarlo/afectarlo), no hay apropiación indebida, sino una discusión civil sobre cumplimiento, justificación de gastos, rendición de cuentas o responsabilidad contractual.

3) La existencia real del proyecto y la "due diligence"refuerzan la naturaleza civil (riesgo empresarial), máxime cuando era una operación de riesgo.

Tal es así por cuanto la mina existía, consta documentación amplia sobre su explotación, de la concesión/cesión de uso y del plan de minado, los inversores realizaron due diligencey pudieron contrastar la documentación. La inviabilidad deriva de circunstancias de mercado (caída de precios), del fracaso del plan de explotación y de que los inversores suspenden desembolsos sucesivos, provocando la "quiebra técnica".

Este cuadro descrito es prototípico de riesgo empresarial y financiación contractual por cuanto si hay incumplimientos (destino contractual de fondos, hitos, reporting, devolución), el cauce natural es civil/mercantil (resolución, daños, restituciones, rendición de cuentas), no penal, salvo prueba sólida de que el dinero fue recibido en administración/custodia y luego definitivamente desviado con voluntad de no restituir.

El Tribunal Supremo insiste, reiteramos, en que, tratándose de dinero, para apreciar apropiación indebida debe constatarse una voluntad definitiva de no devolver/entregar ("punto sin retorno") y un acto de disposición ilegítimo conforme al título de recepción y esto no se ha probado.

Al igual que en el anterior delito, desestimada la acusación por delito de apropiación indebida, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de apropiación indebida agravada solcitada, subsidiariamente, por la Acusación particular.

? Delito de administración desleal.

Tampoco entiende el Tribunal que la conducta de los coacusados constituya un delito de administracion desleal por falta de la concurrencia de los elementos del tipo.

Así, el delito de administración desleal, actualmente tipificado en el art. 252 del Código Penal, ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial muy precisa, especialmente tras la reforma operada por la LO 1/2015, que separó definitivamente este delito de la apropiación indebida.

La jurisprudencia ha fijado requisitos claros y acumulativos que deben concurrir para apreciar responsabilidad penal, con el objetivo de evitar la criminalización de meros incumplimientos civiles o societarios y así:

1. En primer lugar, es necesario que el sujeto activo ostente una posición de administración o gestión de un patrimonio ajeno. No se exige una cualidad formal específica (como ser administrador societario inscrito), sino una capacidad real y efectiva de gestión sobre bienes o intereses económicos de otra persona. Así lo declara la TS2ª S 316/2018, de 28 de junio, que señala que el tipo penal alcanza a "(...) quien, de hecho o de derecho, administra un patrimonio ajeno con facultades de disposición o gestión",siendo lo decisivo la existencia de una relación de confianza que habilite al sujeto para actuar sobre el patrimonio de otro.

2. En segundo lugar, se exige un exceso en el ejercicio de las facultades de administración. Este exceso puede manifestarse tanto por acción (realizar actos de disposición perjudiciales no autorizados) como por omisión (incumplir deberes esenciales de gestión), siempre que se traspasen los límites del mandato, del cargo o del negocio jurídico que legitima la administración. La TS2ª S 221/2020, de 2 de junio precisa que la conducta típica consiste en "una gestión desleal que desborda las facultades conferidas, quebrantando los deberes de lealtad y diligencia".

3. En tercer lugar, debe producirse un perjuicio patrimonial evaluable económicamente para el administrado. La jurisprudencia ha reiterado que no basta la mera infracción formal de deberes, sino que es imprescindible un resultado lesivo real, actual o potencial, susceptible de valoración económica y en tal sentido, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre afirma que el perjuicio puede consistir tanto en una disminución efectiva del patrimonio como en la asunción de riesgos indebidos que comprometan gravemente su integridad, siempre que el daño sea concreto y no meramente hipotético.

4. En cuarto lugar, el delito requiere dolo, pero la jurisprudencia aclara que no es necesario un ánimo de lucro propio, sino que basta con el conocimiento y la voluntad de actuar deslealmente, aceptando que la conducta ocasiona un perjuicio al patrimonio administrado. En tal sentido, la TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre subraya que el tipo penal "no exige enriquecimiento del autor ni apropiación del bien, sino la conciencia de actuar fuera de las facultades de administración causando un perjuicio patrimonial"y este requisito diferencia claramente la administración desleal de la apropiación indebida.

5. Un quinto elemento, destacado especialmente tras la reforma de 2015, es la distinción con el ilícito civil o mercantil. El Alto Tribunal insiste en que no toda mala gestión es penalmente relevante, solo lo es aquella que alcanza un umbral de gravedad suficiente, atendiendo a la entidad del perjuicio, la intensidad del exceso en las facultades de gestión y el quebrantamiento del deber de lealtad; en tal sentido, la S 481/2017, de 28 de junio, advierte expresamente que el Derecho Penal no puede operar como "mecanismo corrector de decisiones empresariales desacertadas",reservándose para los supuestos de deslealtad grave.

En síntesis, conforme a la jurisprudencia, los requisitos del delito de administración desleal son: la existencia de una relación de administración de patrimonio ajeno, un exceso desleal en las facultades de gestión, la causación de un perjuicio patrimonial económicamente evaluable, y la concurrencia de dolo, sin necesidad de ánimo de lucro. La ausencia de cualquiera de estos elementos obliga a reconducir el conflicto a la vía civil o mercantil, quedando excluida la responsabilidad penal.

Y es que, en el presente caso, si consideramos que lo que los querellantes lo que hicieron es conceder un préstamo a la mercantil de los querellados (que ya hemos analizado ut supraque fue, además una inversión, adquiriendo el 5 % de la sociedad), debemos concluir la falta de los requisitos jurisprudenciales reseñados.

En efecto, la no devolución de un préstamo, por sí sola, no constituye delito de administración desleal. Cierto es que puede llegar a serlo pero en supuestos muy concretos, cuando el impago no es un mero incumplimiento contractual, sino la consecuencia de un acto previo de gestión desleal de un patrimonio ajeno, realizado por quien tenía facultades de administración y excediéndose gravemente de ellas, causando un perjuicio patrimonial.

La jurisprudencia ha sido clara en separar ambos planos. El punto de partida es que el contrato de préstamo (mutuo) implica la transmisión del dominio del dinero al prestatario y, por tanto, su impago ordinario queda fuera del ámbito penal. Así lo recuerda la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre, al afirmar que el Derecho Penal no puede convertirse en un mecanismo de reclamación de deudas y que el impago de un préstamo es, en principio, un conflicto civil.

Ahora bien, también ha precisado el TS2ª que la calificación cambia cuando el préstamo se inserta en una relación de administración o gestión de patrimonio ajeno. En estos casos, el foco no está en la devolución del préstamo, sino en cómo y por qué se concertó y si la obtención del dinero supuso un abuso de las facultades de administración. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, señala que el delito de administración desleal se consuma cuando el administrador "(...) excediéndose de las facultades de disposición sobre un patrimonio ajeno, causa un perjuicio económicamente evaluable",aunque no exista apropiación directa ni ánimo de lucro.

Y, en aplicación de esta doctrina, el TS2ª ha admitido la posibilidad de administración desleal en supuestos en los que el administrador concede o se auto-concede un préstamo con cargo al patrimonio administrado, sin causa legítima, sin garantías, sin autorización y en condiciones perjudiciales, y posteriormente no lo devuelve. En estos casos, la ilicitud penal no reside en el impago, sino en el acto desleal de disposición patrimonial. Así lo expone la TS2ª S 221/2020, de 2 de junio, que subraya que la conducta típica puede consistir en "la asunción de obligaciones o la disposición de fondos en interés propio y en perjuicio del patrimonio administrado".

La TS2ª S 675/2021, de 15 de septiembre, refuerza esta idea al afirmar que el delito de administración desleal no exige enriquecimiento ni apropiación, sino el quebrantamiento consciente del deber de lealtad, aceptando el perjuicio causado. En ese marco, la no devolución del préstamo actúa como elemento confirmador del perjuicio, pero no como núcleo típico autónomo.

En suma, el TS2ª es igualmente claro en excluir este delito de administración desleal cuando el préstamo:

- fue concedido válidamente,

- respondía a una finalidad legítima,

- se otorgó en condiciones normales de mercado,

- o fue autorizado por el órgano competente.

Y es que, en tales casos, incluso aunque el prestatario incumpla, la controversia permanece en el ámbito civil o mercantil. Así, la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre advierte que el Derecho Penal solo interviene cuando la deslealtad alcanza un umbral de gravedad suficiente, y no ante simples errores empresariales o decisiones de riesgo fallidas.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia reciente del TS2ª, la no devolución de un préstamo solo puede integrar un delito de administración desleal cuando:

- el préstamo se concede en el marco de una relación de administración de patrimonio ajeno;

- su concesión supone un exceso grave de las facultades de gestión (por ejemplo, auto-préstamos injustificados o préstamos ruinosos);

- se produce un perjuicio patrimonial evaluable para el administrado;

- y el autor actúa con dolo desleal, consciente de que perjudica el patrimonio confiado.

Fuera de estos supuestos, el impago del préstamo no es penalmente relevante y debe reconducirse a la vía civil o mercantil.

Conforme a tal jurisprudencia, reiteramos, la conducta de los acusados no puede encuadarse dentre de este delito, objeto de acusación subsidiaria por la Acusación particular, por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, sino que se integró en el patrimonio de la mercantil propiedad de los querellados, GRUPO MINERO MINERAL AND ROCKS S.L., y con las finalidades reseñadas ut supra.

En definitiva, entendemos que no concurren en el caso analizado los requistos configuradores del delito de administracion desleal por cuanto:

1) No consta que los acusados tuvieran facultades de administración de un patrimonio ajeno con atribuciones específicas. Esto es, se ha probado que se constituyó una sociedad y la participación en un proyecto empresarial con financiación externa, pero no que existiera un cargo con facultades de administración concretas y delimitadas sobre un patrimonio ajeno (p. ej., ser administrador con poderes societarios claros) que permitieran abusar de esas facultades y es que la mera pertenencia a un órgano de administración no es suficiente si no se demuestra abuso específico en uso de facultades.

2) No se ha probado un exceso o ejercicio abusivo de facultades con dolo o negligencia grave por cuanto la financiación fue acordada contractualmente y con conocimiento de los querellantes; además, el proyecto existía y fue objeto de due diligencepor los inversores querellantes. La inviabilidad operativa resultó de circunstancias de mercado (devaluación, precios), de que los querellantes suspendieron desembolsos y de una mala plnificación empresarial del proyecto de explotación de la mina, no de una gestión abusiva de poderes administrativos. Tampoco consta que se adoptaran decisiones en ejercicio de poderes societarios que perjudicasen el patrimonio administrado de forma injustificada o contraria a los intereses sociales. En suma, no se ha acreditado un abuso de facultades como exige el tipo penal, sino que lo que existió fue un riesgo empresarial y un resultado desfavorable, que podrá ser objeto de acciones civiles mercantiles/contractuales, pedro no un delito de administración desleal.

3) La ausencia de dolo penal o negligencia grave. Ya hemos examinado que la jurisprudencia subraya la importancia de demostrar dolo o negligencia muy grave para condenar por administración desleal y es que, de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento, no se ha acreditado intención dolosa por parte de los acusados de administrar de forma desleal, sino decisiones empresariales que no alcanzan el umbral penal establecido, lo que remite, reiteramos, a la responsabilidad civil o mercantil de carácter contractual.

Una vez más, desestimada la acusación por delito de administración desleal, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto de la concurrencia del tipo de administración desleal agravada solcitada por la Acusación particular.

? Conclusión.

Descartados el delito de estafa por la inexistencia de engaño antecedente en la conducta de los coacusados para obtener el préstamo, el delito de apropiación indebida al existir dudas razonables sobre los conceptos en que se gastaron los coacusados el dinero, y el delito de administración desleal por cuanto el préstamo concedido por los querellantes no supuso una administración de patrimonio ajeno, conforme a lo expuesto ut supra,debemos hacer una reflexión más: la no criminalización de los negocios jurídicos.

El Alto Tribunal ha construido una jurisprudencia muy consolidada sobre la necesaria distinción entre el ilícito civil y los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, con un eje central, cual es la no criminalización de los negocios jurídicos y la prohibición de utilizar el Derecho Penal como mecanismo de presión o de resolución de conflictos patrimoniales propios del tráfico civil o mercantil.

El punto de partida común es el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El TS2ª ha reiterado que el Derecho Penal solo debe actuar cuando la conducta lesiona de forma grave bienes jurídicos y desborda claramente el ámbito del incumplimiento contractual y, en consecuencia, no todo incumplimiento de una obligación civil, ni toda mala gestión patrimonial, puede ser elevada a ilícito penal.

En relación con el delito de apropiación indebida ( art. 253 CP) , la jurisprudencia distingue con claridad entre el incumplimiento de un negocio jurídico válido y la apropiación penalmente relevante. Así -y volvemos a reiterar- la TS2ª S 802/2021, de 20 de octubre es especialmente expresiva al afirmar que "el Derecho Penal no puede convertirse en un instrumento de reclamación de deudas",recordando que la apropiación indebida exige que el autor reciba el dinero o el bien en virtud de un título que no transmita la propiedad, sino una posesión fiduciaria con obligación de restitución o entrega, y que posteriormente lo haga suyo con ánimo definitivo de apropiación. Cuando el dinero se recibe en virtud de un contrato de préstamo, compraventa, anticipo de precio u otro negocio traslativo del dominio, su no devolución o incumplimiento pertenece exclusivamente al ámbito civil, aunque cause un perjuicio económico relevante.

Esta misma línea se aprecia en la TS2ª S 300/2015, de 19 de mayo, que advierte que la apropiación indebida no puede construirse sobre la base de simples controversias contractuales, pues ello supondría una inadmisible penalización del riesgo propio de los negocios jurídicos. El Tribunal subraya que solo cuando el incumplimiento va acompañado de un quebrantamiento cualificado de la confianza y de una voluntad clara de incorporar el bien ajeno al propio patrimonio, se traspasa el umbral penal.

En cuanto al delito de administración desleal ( art. 252 CP) , la jurisprudencia ha sido igualmente estricta en evitar su expansión indebida sobre el terreno civil o mercantil. La TS2ª S 481/2017, de 28 de junio, establece que no toda gestión incorrecta, desacertada o incluso negligente es penalmente relevante, ya que el delito exige un exceso consciente en las facultades de administración, una quiebra grave del deber de lealtad y la causación de un perjuicio patrimonial concreto y evaluable, rechazándose expresamente que el tipo penal funcione como un mecanismo de control penal de la actividad empresarial o como respuesta automática frente a decisiones económicas fallidas.

Esta idea se refuerza en la TS2ª S 447/2019, de 3 de octubre, que insiste en que el Derecho Penal no está llamado a corregir errores de gestión, asunciones de riesgo empresarial o incumplimientos contractuales, salvo que concurran elementos de deslealtad grave y dolo, superando claramente el plano del ilícito civil, puesto que, de lo contrario, se produciría una criminalización del tráfico económico lícito, incompatible con los principios de seguridad jurídica y libertad de empresa.

En síntesis, la jurisprudencia distingue nítidamente entre:

- El ilícito civil, caracterizado por el incumplimiento de obligaciones nacidas de negocios jurídicos válidos, que se resuelve mediante acciones de cumplimiento, resolución o indemnización de daños. Y

- Los delitos de apropiación indebida y administración desleal, que solo emergen cuando existe un plus cualificado de antijuridicidad, consistente en la apropiación de bienes ajenos confiados o en la gestión desleal dolosa de un patrimonio ajeno, con lesión penalmente relevante del bien jurídico.

Esta doctrina responde, se reitera, a una idea central reiterada por la jurisprudencia de que no todo perjuicio económico es penal, y no todo conflicto patrimonial debe resolverse en los tribunales penales por cuanto criminalizar los negocios jurídicos supondría desnaturalizar el Derecho Penal, erosionar la seguridad del tráfico jurídico y convertir la jurisdicción penal en un instrumento de presión incompatible con un Estado de Derecho.

En definitiva y conforme a lo expuesto, entiende el Tribunal que no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo acusado procediendo por ello a resolver a su favor y por aplicación del principio pro reoal no quedar acreditado de la prueba practicada en el plenario y documental unida al procedimiento que los acusados Nazario, Ovidio, Anibal, en su relación con los querellantes, las mercantiles BLUEPOINTE CAPITAL GROUP LLC y GJW LLC, representadas, respectivamente, por Cirilo y Modesto, incurrieran en delito alguno por los que venía siendo acusados (se reitera, estafa agravada, y subsidiariamente por la acusación particular, apropiación indebida agravada y/o administración desleal agravada), por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor y con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a las mercantiles querellantes, si fuera de su derecho, ante la jurisdicción competente.

? Coacusado Ovidio

Mención aparte merece el coacusado Ovidio. Los contratos firmados por las querellantes se hicieron con la mercantil M&R COMMODITIES SAC PERÚ, poseyendo los coacusados Nazario y Anibal el 50 % cada uno de su capital social, no apareciendo siquiera este coacusado en ningún cargo de la sociedad, que fue la que recibió el dinero.

Declaró este acusado en el plenario, además de lo expuesto anteriormente, que era experto en mercados financieros de materias primas en los que lleva trabajando más de treinta años; que era un comercial, no socio; que desarrollaba mecanismos de ventas; que no controlaba las actividades financieras ni bancarias y que no sabía el destino del dinero ya que no era su cometido; que buscaba compradores de carbón y por eso estuvo en Asia, Brasil y en EE.UU ya que la calidad del carbón de la mina, antracita, era el mejor del mundo; que también trabajaba para otras empresas y que viajaba poco a Perú ya que era "muy costoso".

Así las cosas, no teniendo participación alguna en la mercantil que recibió el dinero ni como socio ni como cargo alguno de la misma, tampoco teniendo responsabilidad alguna en la gestión de la empresa ni del dinero recibido de los norteamericanos y que no se acreditó de la prueba practicada en el plenario participación alguna en los hechos objeto de la acusación, procede, por aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia citada referente al derecho a la presunción de inocencia, acordar su libre absolución de todos los delitos por los que venía siendo acusado.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey