Sentencia Penal 143/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 516/2025 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- Se alega por la recurrente que si bien es cierto que la propia acusada nunca ha negado las faltas de asistencia a clase de su hija, sí las ha ido justificando en la delicada situación personal que estaba viviendo su hija en esos momentos: se unió la ausencia total del padre sin que existiera unas mínimas medidas que regularan ni siquiera unas visitas, con el fallecimiento de su abuelo materno con el que convivía, perdiendo así el referente paterno para la menor. Todo esto desencadenó síntomas de trastornos alimentarios, que necesitaron de tratamiento médico. Niega dejadez o despreocupación, sino que priorizó la salud física y mental, por encima de la formación.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación entendiendo correcta la valoración probatoria, en la que se atiende a las testificales practicadas, entre las que están las de la tutora de la menor, la orientadora escolar y la jefa de estudios.

SEGUNDO.- Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.- Expuesta la anterior doctrina no puede esta Sala más que ratificar la valoración probatoria que realiza la juzgadora.

Afirma esta Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 1ª, Sentencia de 12-1-2012, nº 13/2012, rec. 6717/2011 que en el artículo 226 CP se describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La jurisprudencia de dicha Sala equipara a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser de abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

Según la STS 2ª 12-7-11, EDJ 147044: «El delito de abandono de menores, aunque la situación delictiva se pueda originar excepcionalmente por algún acto positivo, la conducta castigada posee una naturaleza claramente omisiva, consistente en no proporcionar al menor, cuya guarda o custodia tiene alguno confiada, los cuidados necesarios e indispensables. Por tanto sería preciso acreditar:

a) que tales cuidados no se prestaron.

b) que quien estaba obligado a prestarlos tenía pleno conocimiento de que el menor los necesitaba.

c) posibilidad efectiva de prestarlos, ...».

Tal como muy bien aclara la AP Madrid, sec. 23ª, en Auto de 06-06-2012, nº 610/2012, rec. 761/2010: "Se trata de un delito de peligro abstracto que no necesita para su consumación que de la desatención se derive un daño o un peligro de daño para el hijo menor. Asimismo el tipo se consuma por dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherente a la patria potestad, por lo que estamos ante un tipo penal en blanco debiendo de acudirse al artículo 154.1º del Código Civil (EDL 1889/1) que establece que:" Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral."..

El bien jurídico protegido es la libertad y seguridad del beneficiario legal de la asistencia, es decir, el poner en peligro físico o moral a dicho beneficiario.

Es un delito de omisión permanente, en que a) la situación típica viene determinada por los vínculos familiares; presenta, además, un carácter material, pero más allá de lo económico. En efecto, el deber legal de asistencia para con el hijo menor de edad es más amplio que el mero deber de alimentar; se requiere fomentar el bienestar físico y espiritual de los hijos; velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral; la relación extramatrimonial impone los mismos deberes respecto de los hijos; b) la acción debida consiste en el cumplimiento de los deberes contraídos "ope legis" de carácter asistencial; c) capacidad de la realización de la acción debida.

Y como afirma la STS de 27 de mayo de 2009, "no todo incumplimiento de estos deberes implica una situación penalmente típica de abandono ".

En el presente caso, en primer lugar, la recurrente pretende hacer alegaciones en relación a una situación de enfermedad de la hija, que no relató en el propio juicio oral, al que no acudió voluntariamente. El art. 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estimándose correctos los elementos suficientes que en la causa existen para el enjuiciamiento y condena, siendo que la pena solicitada no excede de dos años de privación de libertad o, siendo de distinta naturaleza, su duración no excede de seis años.

Y así, ante la incomparecencia de la acusada, y encontrándose en el supuesto anteriormente citado, la defensa no se opuso justificadamente a la celebración del juicio pese a la no comparecencia de su defendida. El T.C. ha declarado a este respecto que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la C.E., comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, debiendo respetarse en todo proceso judicial, el derecho de defensa de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial "inaudita parte" más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte - STC 237/1988 y 251/1997, entre otras-. La defensa de haber tenido interés en que se oyera en el acto del juicio oral a su representada, hubo de pedirlo, y aportar justificación de su no comparecencia; en cambio se mostró conforme con la continuación del juicio, por lo que, no es admisible que, se base ahora el recurso de apelación en alegaciones que ella misma no introduce en el juicio oral, y que no pudieron ser valoradas en la instancia.

Recuerda la STS 298/2020, 11 de Junio de 2020: "La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto:

"5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate".

Pese a que muchos textos internacionales y nacionales solo mencionan un genérico derecho a la no autoincriminación, y a que se ha debatido si derecho al silencio es un derecho autónomo, o una manifestación de ese único derecho, en general se entiende que el derecho a no declararse culpable ampara también la negativa a someterse a un interrogatorio inculpatorio.

Así lo aceptó siempre nuestro Tribunal Constitucional: entre muchas, STC 161/1997, de 2 de octubre, que evocando la jurisprudencia del TEDH (SS de 17 de diciembre de 1996 -caso Saunders contra el Reino Unido , parágrafo 68-, de 25 de febrero de 1993 -caso Funke contra Francia, parágrafo 44 - y la muy citada -doctrina Murray- de 8 de febrero de 1996 -John Murray contra el Reino Unido , parágrafo 45), hacía suya sus conclusiones: el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, aún no expresamente mencionados en el artículo 6 del Convenio, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia.

Se dice por algún sector que solo queda garantizado el derecho al silencio si su ejercicio no supone ningún coste para el acusado, tampoco en términos de valoración probatoria.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado...La STS 474/2016, de 2 de junio con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La STC 26/2010, de 27 de abril se expresa así: "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre).".

se puede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013, en la que se ha establecido lo siguiente:

"... en cuanto a la valoración del silencio, como señala la STS. 1276/2006 de 20.12, es cierto que no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que "tampoco es valorable como indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita su derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

"Ahora bien cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrome, S. 2.5.2000 , y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

En este mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2013, que expresamente indicaba que "la posibilidad de tomar en consideración, el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido) que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable".

También el Tribunal Constitucional viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" STC 202/2000 de 24 de julio, y el propio Tribunal Supremo, en resoluciones como la de 26 de junio de 2013 ha acogido esta doctrina, señalando que "Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, aunque no están expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders). De acuerdo con la doctrina sentada en el caso Murray la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" .

También la STS 811 /2012, de 30 de octubre , en la que se recuerda que "Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001), cuando existen indicios suficientemente relevantes por si mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios "..

O, en fin, en la STS 379/2012, de 21 de mayo , en la que igualmente se indica que "Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa razonable por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

Tal Doctrina Murray se ha venido acogiendo por el Tribunal Supremo, señalaba la ya aludida STS de 25 de julio de 2013, "como doctrina casacional, al menos desde la STS 918/1999, de 9 de junio, con esta misma ponencia, e incluso con anterioridad, en procedimientos de única instancia por aforamiento, en la STS dictada en la causa especial contra la Mesa Nacional de Herri Batasuna, de 29 de Noviembre de 1997".

CUARTO.- A este silencio de la acusada se unen las testificales de Doña Sara, tutora escolar de la menor durante el curso 2020-2021 en el centro I.E.S DIRECCION000 de DIRECCION001, de Doña Amparo, orientadora de dicho centro, y de la propia Doña Azucena, Jefa de estudios. La tutora del curso acredita que la madre conocía la continuas faltas de la hija, porque hablaba con ella, pero que las respuestas por su parte eran que tenía dolores por la menstruación, incluso muchos más días de los propios de este tipo de circunstancia propia de la mujer, o decía que estaba depresiva, pero como precisamente no aportaba justificante médico que acreditara estas situaciones se inició el protocolo de absentismo, sin que la acusada respondiera a esta apertura de expediente, a pesar de ser informada por carta certificada. Es más, la tutora mantiene que nunca llegó a conocer físicamente a la madre, porque nunca acudió presencialmente al centro, a pesar de la situación denunciada. La orientadora del centro escolar, partícipe también del expediente aperturado, mantiene que no recibió en ningún momento respuesta de la hoy recurrente. Y la Jefa de estudios mantiene que las ausencias injustificadas eran tan numerosas que por ello iniciaron el protocolo, ratificando los documentos e informes del curso escolar 2020-2021 y 2021-2022 en el que constan las faltas, que alcanzan sorprendentemente más de un 80%. Por más que se comunicó la dejadez en la que se encontraba la menor nunca dio la madre respuesta alguna. Es decir, nunca hubo actitud por su parte de remediar una situación que conocía. En el informe de faltas referido al curso 2020-21 constan las 73 ausencias de días completos no justificados, 13 justificados, e incluso de 48 tramos horarios no justificados, es decir, días que iba la menor al colegio y a partir de una hora ya abandonaba. En parecidos términos está el informe del curso 2021-2022 con 50 días injustificados y 6 tramos horarios.

Ante esta prueba, y a falta de aportación de documentación médica que justificara este comportamiento de la menor, o documentación médica que acreditara que la hoy acusada no tiene capacidad para conocer la trascendental importancia que tiene para una menor acudir al colegio, o documentación técnica que acreditara la imposibilidad de la madre para poder dirigir a su hija, no se puede más que entender probado que la acusada incumple conscientemente el deber de formación y educación respecto de su hija, debiendo ser condenada con la pena que, justificadamente, le ha sido impuesta.

QUINTO.- Es por todo ello que procede desestimar en su integridad el presente recurso, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación