Sentencia Penal 328/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1144/2023 de 24 de junio del 2025

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

Los hechos que se han declarados probados resultan plenamente acreditados al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta prueba viene constituida, respecto del delito contra la salud pública por la que viene siendo acusado Felix, además de su declaración en el acto del juicio, en el cual manifestó que efectivamente el día de los hechos estaba en el lugar citado en la narración fáctica, que estaba conversando en un banco con la coacusada Emma, que no estaba vendiéndole sustancia estupefaciente alguna y que no sabía lo que ésta llevaba en la mano, pero lo cierto es que los agentes policiales que intervinieron en los hechos y declararon en calidad de testigos en el plenario, dieron una versión distinta, cual es que estaban en la zona en cumplimiento de sus funciones al ser una zona donde se producen muchos robos y menudeo de sustancia estupefaciente, observando a un varón, el que resultó ser el ahora acusado, en modo vigilante, pendiente del teléfono y que le infundió sospechas por lo que le siguieron (agente CNP núm. NUM001) en una vigilancia discreta (agente núm. NUM000), deambulando y sentándose después en un banco y al poco tiempo se sentó una mujer, la ahora acusada, viendo la transacción, de como ella entregaba un billete y él una bolsita, viendo perfectamente el intercambio estando a dos o tres metros, oyendo como conversaban ("¿tienes ya lo mío?"), sacando ella un billete de veinte euros y se lo da al varón y éste le da a la mujer dos bolsitas de sustancia blanca, se identifican con la placa y separan a ambos, procediendo a la intervención, cuando todavía ambos tenían en la mano lo que habían recibido (agentes núms. NUM002 y NUM000).

Y respecto del delito de atentado por el que viene siendo acusada Emma, además de su propia declaración, si bien afirmó en el plenario que no se acordaba muy bien, que la droga la traía de otra parte, que estaba hablando con el acusado por otros motivos, pero que no se la compró a él, que es amigo, además de afirmar que no agredió a la Policía, que los agentes la tiraron al suelo de repente y que tuvo lesiones en la rodilla, que "por no abrir la mano la tiraron al suelo",que la llevaba en la mano y que no se la quería entregar a los agentes ya que "le había costado mucho conseguirla y no la quería dar",y la del otro coacusado quien afirmó que "no vio agredir Emma a los agentes, dándoles un puñetazo y una patada", pero lo cierto es que los citados agentes policiales declararon que cuando se identificaron la acusada se alteró mucho, hacía aspavientos y le dio una patada a su compañero (agente NUM001), que a él no le dio pero a su compañero sí (núm. NUM002), que estaba muy agresiva, insultaba, que no quería abrir la mano y que le agredió con una patada en la rodilla (núm. NUM000), lo que, junto con el parte de lesiones e informe de sanidad emitido por el Médico forense, no impugnado en el plenario, nos permite concluir en la realidad de la agresión realizada por la acusada Emma frente al agente policial núm. NUM000, si bien consideramos que tal agresión debe considerarse como un delito de resistencia y no de atentado, como analizaremos infra.

En suma, frente a esta declaración de los dos coacusados, vertida en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, se practicó prueba que, a entender de este Tribunal, es incriminatoria y que el acusado Felix entregó dos bolsitas con cocaína a la coacusada Emma, la cual, al pedirle los agentes que abriese la mano donde las tenía, lejos de obedecer tal orden, le dio una patada al agente policial núm. NUM000.

No se impugnó por la defensa los informes periciales que constan en autos relativos a la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas, así como su tasación, por lo que pueden y deben ser valorados por este Tribunal.

Como consecuencia de lo expuesto este Tribunal considera que el acusado Felix cometió un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y la acusada Emma de un delito no de atentado por la que venía siendo acusada, sino un delito de resistencia en los términos que infrase valoraran, quedando desvirtuado, pues, su derecho a la presunción de inocencia que inicialmente les amparaba.

En efecto, baste recordar que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera-como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias:

- que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum-no haya sido desvirtuada;

- que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE--;

- que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia--;

- que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y

- que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE--.

La invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo (vid., por todas, TS2ª SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. Y 18 Oct. 1995, 19 Ene. y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001).

En suma, supone tal derecho el de no ser penalmente condenado si no es en virtud de una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías, que pueda entenderse de cargo, y de la que pueda inferirse de forma no ilógica, ni excesivamente abierta o débil, la existencia del hecho punible y la intervención del acusado en él (vid., por todas, TC, Sala Primera, S de 3 de abril de 2006).

Y es que, en el caso, el derecho fundamental invocado por las defensas se desvirtúa por la existencia de prueba, cuales son, frente a la declaración del acusado Felix de que no había vendido a Emma sustancia estupefaciente alguna, las declaraciones incriminatorias de hasta tres agentes policiales, en los términos examinados ut supray testigos directos de los hechos, amén de intervenirse en su poder un billete de veinte euros entregado por aquella, todavía en la mano, y también en la mano de Emma las dos bolsitas de una sustancia blanca que posterior análisis acreditó que era cocaína con la pureza y peso recogida en la narración fáctica.

E, igualmente y respecto de la acusada Emma, frente a sus declaración de que no se acordaba de nada y después que no agredió a agente policial alguno y que solo quería que no le quitaran la droga porque le había costado mucho conseguirla, las declaraciones de aquellos agentes, también en los términos ya valorados, junto con el parte de lesiones e informe de sanidad emitido por el Médico forense, prueba toda ella que se considera suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente amparaba a la acusada.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

o Sobre el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

Los hechos declarados probados son constitutivos, respecto de Felix, de un delito contra la salud púbica, subtipo sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado, previsto y penado en el art. 368, párrafos primero y segundo del Código Penal. Respecto de la coacusada Emma, de un delito de resistencia, previsto y penado en el art. 556 del mismo texto punitivo.

Así y respecto del delito contra la salud pública, los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo 1º, inciso 1º, conforme al cual "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud"dada la naturaleza de la sustancia transmitida por el acusado, esto es, cocaína, considerada como de las que causan grave daño a la salud (vid.,entre otras, TS2ª SS 628/2013, de 19 de septiembre, y 753/2013, de 10 de octubre).

De igual forma, en la TS2ª S 507/2018 de 25 de octubre se establece que para la aplicación del art. 368.2 del C.P. que "(...) son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión pre ordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas"recordándose en esta resolución que el que se trate de un supuesto de escasa entidad es un requisito insoslayable que si bien no se corresponde exactamente con la escasa cantidad, "sin duda debe relacionarse con la cantidad y calidad de la droga poseída, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho".

En el presente supuesto, conforme a la citada jurisprudencia, procede aplicar el subtipo atenuado conforme se recoge en la narración fáctica dado que la cantidad intervenida no superó la cantidad de 0,100 gramos de cocaína pura y con las consecuencias penológicas que valoraremos infra.

o Sobre el delito de resistencia.

Y respecto del delito de resistencia, cierto es que se acusa por el Ministerio público a Emma de un delito de atentado, pero el Tribunal, a la vista de la prueba practicada en el plenario considera que se trata de un delito de resistencia.

En efecto, en relación a dicho delito de atentado son requisitos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo los siguientes:

a) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, autoridad o agente de la misma.

b) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones.

c) Que la acción criminal se propicie con acometimiento, uso de fuerza, intimidación o resistencia activa grave.

d) Que, por último, exista un ánimo o propósito de ofender a la autoridad, a sus agentes o los funcionarios públicos, en detrimento del principio de autoridad.

Pero es que, en el presente caso, se reitera, consideramos que la acción realizada por la acusada no llega a la categoría de atentado, quedándose en una resistencia activa por cuanto no concurren los requisitos señalados jurisprudencialmente expuestos ut suprapara considerar la existencia de un delito de atentado.

Así, sobre la diferencia entre ambas figuras delictivas cabe precisar los siguientes criterios jurisprudenciales, pacíficos y reiterados:

- En primer lugar, la exclusión de la aplicación del tipo a aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" (vid.,entre otras, TS2ª SS núm. 920/96, de 25 de noviembre, y núm. 1453/99, de 19 de noviembre). Y

- En segundo lugar la corrección del anterior criterio jurisprudencial que incluía en el delito de atentado la totalidad de los supuestos de resistencia activa, y que había sido doctrinalmente criticado por considerarlo una interpretación extensiva del tipo, limitándose por la nueva doctrina jurisprudencial la aplicación del atentado exclusivamente a los supuestos de resistencia activa grave, en concordancia con la nueva redacción legal del art. 550, que se refiere expresamente como atentado a la resistencia activa calificada como "también grave".

- En consecuencia, en el delito de resistencia del art. 556 tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad (vid.,por todas, TS2ª SS núm. 665/1966, de 3 de octubre; 1 núm. 303/1997, de 1 de marzo, y núm. 853/2000, de 12 de mayo).

Esto es, en el art. 550 se describe como uno de los modos del delito de atentado el de la resistencia activa grave, es decir queda definido el atentado por la nota de la actividad y la nota de la gravedad, de donde el delito de resistencia del art. 556, tipificado de modo residual en su actual deslinde con el delito de atentado, se caracteriza no solo por la nota de pasividad - criterio de la anterior interpretación jurisprudencial-, sino también y principalmente por la nota de la no gravedad aunque exista un comportamiento de oposición activa.

Y así, según TS2ª A 28 junio 2007 a propósito de la distinción entre el delito de atentado y la resistencia grave, la jurisprudencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( Artículo 556 CP) respecto del primero ( artículo 550 CP) , se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1.995, por cuanto el artículo 550 CP incorpora la palabra "activa" aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556 CP, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquellos se encuentren el ejercicio de sus funciones.

Igualmente existe una corriente jurisprudencial ya antigua (entre otras, TS2ª SS de 3 octubre 1996 y 11 marzo 1997) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento propiamente dicho".En tal sentido, la TS2ª SS 18 marzo 2000, como recuerda la de 22 diciembre 2001, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 CP.

Por ello y en definitiva, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. En el mismo sentido, vid.TS2ª S 15 marzo 2003.

Y es que, en el presente caso, aplicando tales criterios jurisprudenciales no puede entenderse la acción realizada por la acusada Emma como constitutiva de atentado y sí, en todo caso, de un delito de resistencia al quedar probado que no realizó un acometimiento y sí una resistencia activa no grave, intentado evitar que el referido agente policial le quitase la sustancia estupefaciente (cocaína) que llevaba en la mano.

o Delito leve de lesiones.

Además, este delito de resistencia cometido por la acusada Emma lo es en concurso ideal del art. 77. 1 y 2 CP con un delito leves de lesiones del art. 147.2 del mismo texto punitivo, a penar por separado al serle más favorable.

En efecto, la acción de la acusada al causar lesiones al agente del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM000 al causarle lesiones que no requirieron tratamiento médico o quirúrgico al concurrir los requisitos jurisprudenciales para su apreciación por cuanto:

1. La lesión afectó a la integridad corporal o salud mental del agente de manera significativa.

2. Se trata de una lesión de menor entidad, que requirió solo una primera asistencia médica para evaluar la lesión. Y

3. No tuvo necesidad de tratamiento médico o quirúrgico para su curación, sin necesidad de tratamiento posterior.

TERCERO-. Participación de los acusados.

De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores, respectivamente, el acusado Obdulio y la acusada Emma, por haber realizado material, directa y voluntariamente cada uno de ellos los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del CP) .

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sí concurre en el caso la atenuante de dilaciones indebidas alegada por las direcciones letradas de ambos acusados. En efecto, acaecidos los hechos en septiembre de 2021, transformadas las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado por resolución de mayo de 2022, presentado escrito de acusación, abierto el juicio oral por auto de 24 de diciembre de 2022, se tuvo que acordar librar requisitorias para ambos acusados por resolución de febrero de 2023 al estar ilocalizables, siendo localizados rápidamente ambos, acordándose su libertad y presentados los respectivos escritos de defensa, remitiéndose las actuaciones a un Juzgado de lo Penal, declarándose este incompetente por falta de competencia objetiva en septiembre de 2023 y recibiéndose en este Tribunal en octubre de 2023, admitiéndose las pruebas propuestas en el mismo mes y señalándose para la celebración del juicio oral por diligencia de ordenación de marzo de 2025 para junio de ese año, en que se celebró.

Esto es, el procedimiento estuvo paralizado por causa no imputable a los acusados por tiempo de un año y medio, plazo suficiente en que el procedimiento estuvo paralizado para poder apreciar la atenuante interesada por la defensa, conforme reiterada y ya pacífica jurisprudencia, pero no como muy cualificada.

Por el contrario, no concurre en la acusada Emma la atenuante simple de drogadicción interesada también por su dirección letrada al no constar dato alguno en el procedimiento que permita atribuir o acredite de forma fehaciente o siquiera de forma indiciaria que la acusada fuere drogadicta y que tuviere afectadas de alguna forma sus capacidades volitiva e intelectiva.

Debe recordarse que la jurisprudencia ha establecido una serie de pautas para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en tratamiento de la drogadicción:

a) Eximente por intoxicación plena debido al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no se haya buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubieses previsto o debido prever su comisión, ose halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a esas sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se atenderá a los supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto que elimina totalmente sus facultades de inhibición ( art. 20.2ºCP).

b) Eximente incompleta: cuando su capacidad de culpabilidad no está anulada, puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con graves dificultades, su capacidad de comprensión de acomodar su comportamiento a ese conocimiento de la realidad esta sensiblemente disminuida o alterada. Se trata de los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Pero también se contemplan los supuestos de prolongada adicción a la heroína, por la gravedad de los efectos que provoca, o cuando está asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o acompañada de ciertas enfermedades concurrentes (sida, hepatitis), o en situaciones próximas al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia actos destinados a la consecución de dinero para adquirir la sustancia se hace más intensa ( art.21.1º CP) .

c) Atenuante, cuando se actúa a causa de una grave adicción a esas sustancias. Ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, circunstancia desencadenante del delito, de tal manera que se persiga de manera inmediata la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia, ya mediante la comisión de actos que atentan contra el patrimonio ajeno o se trafique con drogas (art. 21.2º). La atenuante muy cualificada, en supuestos de especial intensidad, pueden encajar en la eximente incompleta, que tiene idénticos efectos penológicos. Y

d) Atenuante analógica en los casos de abuso de la sustancia, sin adicción grave, que hubiere incidido en la motivación de la conducta ( art.20.6º CP) .

Y en el presente caso, se reitera, ni de lo que consta en el procedimiento ni de la prueba practicada ha quedado acreditado que, conforme a la jurisprudencia citada, la acusada fuera consumidora habitual de sustancias estupefacientes y que tal consumo le afectare gravemente a su conciencia y voluntad (en cuyo caso estaríamos ante los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia totalmente inhabilitante descritos por la jurisprudencia para apreciar la eximente incompleta), como tampoco para apreciar una atenuante muy cualificada de drogadicción al haber incidido tal consumo y de manera sobresaliente en la acción realizada por la ahora acusada (delito de resistencia conforme lo ut supraexaminado), pero es que tampoco para apreciar la existencia de la atenuante simple al no quedar acreditado, siquiera indiciariamente, su ingesta habitual de sustancias estupefacientes que afectasen a su conciencia y voluntad.

QUINTO-. Pena.

Respecto del coacusado Felix, siendo de aplicación el subtipo atenuando del delito contra la salud pública ( art. 368, párrafo segundo, del Código Penal) , procede imponer la pena inferior en grado, esto es, de un año y seis meses a tres años, y concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, se le impondrá la pena mínima de un año y seis meses de prisión, así como una multa de quince euros con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión, así como accesorias correspondientes.

Dado que el acusado es ciudadano extranjero, en concreto de nacionalidad dominicana, acreditada por la documental obrante en la causa, así como la ausencia de datos que fundamenten su arraigo en España y su estancia legal, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal, procede la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

Y respecto de los delitos de resistencia y leve de lesiones, por los que ha sido condenada la coacusada Felix, concurriendo también la atenuante simple de dilaciones indebidas, por el primero la pena mínima de tres meses de prisión, con las accesorias correspondientes, y por el segundo también la pena mínima de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, la acusada Emma deberá indemnizar al agente del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM000 en la cantidad de 50 euros por las lesiones causadas, con los interese legales correspondientes.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán núm. NUM000 también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY