Sentencia Penal 351/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 7415/2023 de 24 de septiembre del 2024

Cuestión previa: inexistencia y, en su defecto, nulidad del auto de entrada y registro

PRIMERO.-1.1. La defensa plantea, en primer lugar, la nulidad de la diligencia de entrada por inexistencia del auto que la habría autorizado. Señala que no se encuentra en el expediente.

1.2. La fiscalía subsanó el déficit en el acto de la vista, aportando copia del auto autorizante, que se admitió sin objeción alguna en ese momento por parte de la defensa. Ésta, no obstante, en conclusiones definitivas, cuestionó la autenticidad del documento. Prescindiendo de la extemporaneidad del planteamiento, no nos ofrece duda alguna tal autenticidad, considerando el hecho de que el auto efectivamente existió, tal y como se deduce de la diligencia de notificación (folio 28), y de que la fiscalía no solo aportó copia de dicha resolución sino de otra previa de la que el auto autorizante traía causa. En cualquier caso, como decimos, la impugnación nos parece extemporánea.

1.3. De modo subsidiario, plantea la nulidad de la resolución por un déficit motivador.

1.4. A nuestro parecer, en el presente caso, el auto de 26 de mayo de 2022 cumple las funciones constitucionales y procesales que les son exigibles. Ciertamente, no se expresa el relato fáctico que explicita la hipótesis delictiva investigada ni el soporte indiciario que le da fundamento. Ahora bien, hay una remisión al oficio policial que perfectamente permite identificar, por la simplicidad de los hechos investigados, tanto el juicio de tipicidad como el de autoría (folios 22 y ss). En suma, sobre la base de fuentes testificales policiales, se afirma que el acusado introdujo una bolsa en el maletero de un vehículo que, inmediatamente después fue interceptado, encontrándose en dicho vehículo 8 kilogramos de cocaína. El juicio de proporcionalidad, por otro lado, resulta también evidente en este caso, dada la elevada penalidad que lleva asociada el delito, el vínculo entre el acusado, el hecho delictivo y el domicilio de aquél (pues también fue visto por un funcionario policial saliendo del portal de su vivienda portando una bolsa poco antes), y la necesidad de clarificar los hechos investigados, al ser razonable el pronóstico de obtención de fuentes de prueba como consecuencia de la diligencia. Procede, en consecuencia, el rechazo de la cuestión previa.

Hipótesis acusatoria

SEGUNDO.-La hipótesis acusatoria es la siguiente:

"Los acusados, el día 25 de mayo de 2022, sobre las 21:15 horas, en la calle Virgen del Refugio de Dos Hermanas, fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional, cuando el acusado Humberto le daba al acusado Mariano, una bolsa conteniendo en su interior, una sustancia que debidamente analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla resultó ser 8.040 gramos de cocaína con una riqueza del 75,59 % que los acusados pensaban destinar a dedicándose a distribuir entre terceras personas mediante su venta y/o donación.

Los acusados utilizaban sus propios vehículos para el transporte de la cocaína. Así, el acusado Humberto llegó al encuentro con el otro acusado en un vehículo Peugeot matrícula NUM000, en donde llevaba oculta la droga que luego le daría a Mariano, quién recibió la droga y la ocultó en su vehículo Audi matrícula NUM001 para transportarla, quién, al percatarse de la presencia policial, inició la huída en su vehículo hasta ser interceptado y aprehende la cocaína en el interior del Audi.

Con tales evidencias se solicitó la entrada 'y registró en el domicilio de Humberto, sito en la DIRECCION000 de Dos Hermanas, obteniendo autorización para ello, por auto de 26 de mayo de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Dos Hermanas , llevándose a. cabo, el registro por la comisión judicial el mismo día, encontrándose en el dormitorio 32 billetes de 50 euros, 5 billetes de 200 y 30 billetes de 20 (total, 3200 euros), y en bolsillo que llevaba el acusado, 9 billetes de 50 euros, un billete de 20 euros y un billetes de 10 euros (total, 480 euros), dinero que provenía de la ilícita actividad. El valor en el mercado ilícito de la droga intervenida es de 484.651,2 euros".

TERCERO.-La defensa niega la hipótesis. En el escrito de defensa no se ofrece un relato alternativo. Subsidiariamente, solicita la aplicación de la eximente incompleta del nº 1 del art. 21 en relación con el número 2 del art. 20 o, en su defecto, la atenuante del nº 2 del art. 21 en relación con el art. 20.2, todos ellos del CP. En todo caso, solicita la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP.

CUARTO.-4.1. La presunción de inocencia implica que, probatoriamente, las hipótesis acusatoria y defensiva no se encuentran en plano de igualdad. Que el acusado no tenga que probar su inocencia significa que la inocencia nunca es objeto de prueba, no sólo que no le corresponda cargar con la prueba de la ausencia de culpabilidad.

4.2. Lo que ha de probarse es la culpabilidad. Por tanto, en sentido estricto, el verdadero objeto procesal es la hipótesis acusatoria. La hipótesis acusatoria puede combatirse destacando la debilidad o insuficiencia de los elementos probatorios que le prestan respaldo, o refutándola mediante la prueba de una hipótesis alternativa incompatible. Pero también, generando una duda razonable sobre la plausibilidad de la hipótesis alternativa.

4.3. En consecuencia, nos corresponde examinar si la hipótesis acusatoria encuentra respaldo en la prueba practicada más allá de toda duda razonable, señalando que las dudas sobre ella han de resolverse en favor del acusado, no teniéndola por acreditada, en todo o en parte.

QUINTO.-5.1. En el presente caso, como veremos, damos por acreditada la tesis acusatoria en sus elementos sustanciales.

5.2. La salvedad principal consiste en que debemos eliminar de la hipótesis planteada toda referencia a la persona no acusada en el presente procedimiento (la llamaremos, por razones convencionales, Baltasar). La salvedad secundaria es que no ha quedado acreditada la titularidad del vehículo que conducía el acusado. En este sentido, no se aportó título de propiedad, ni certificación de titularidad de la DGT, por lo que no podemos inferir, en contra del acusado, que el hecho de que lo hubiera conducido constituye prueba de tal titularidad.

Valoración probatoria

SEXTO.-6.1. La hipótesis acusatoria pretende acreditarse sobre la base de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que depusieron en el plenario, declaraciones concordantes entre sí y congruentes con otros elementos probatorios de corroboración.

6.2. Nos corresponde evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se han practicado como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, debemos valorar todos los medios probatorios, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que consideremos provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, nos compete valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estimamos definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, debemos decidir si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-7.1. Con carácter general, diremos que las declaraciones testificales de los funcionarios policiales nos han parecido subjetivamente creíbles, en tanto no advertimos en ellas móviles espurios. Los agentes estaban investigando a otras personas, respecto de las cuales podían guardar alguna prevención o tener algún sesgo y, de modo inesperado, apareció el acusado, respecto del cual proporcionaron informaciones probatorias de cargo. Nos parece irrelevante que no hubiera sido inicialmente investigado. También nos parecen irrelevantes los resultados de los seguimientos que vincularían al acusado con otras personas supuestamente incluidas en una "trama" u organización delictiva, pues en el presente juicio ninguna de esas personas resulta acusada, por lo que difícilmente podemos afirmar que hubo alguna trama u organización. Es, también, probatoriamente irrelevante que los agentes no detuvieran de forma inmediata al acusado. Explicaron que lo tenían identificado y que, por eso, volcaron los esfuerzos en el conductor del Audi, del que no tenían datos. Aclararon que esperaron a disponer de la autorización judicial para el registro con la finalidad de prevenir una posible destrucción de pruebas por parte de personas del entorno del acusado, que podrían haber sido alertados de producirse la detención.

7.2. En todo caso, disponemos de las siguientes informaciones probatorias:

a) El instructor del atestado, funcionario policial con TIP NUM002 dijo haber visto al acusado saliendo del portal del edificio en el que vive portando una bolsa que parecía muy pesada, que introdujo en el vehículo Peugeot matrícula NUM000, que arrancó y con el que comenzó a circular. Parecía una bolsa de compra de supermercado de rafia, y tenía unos dibujos muy característicos. No parecía tener marca. Radió lo que había visto a otros compañeros que integraban el dispositivo de vigilancia y siguió en su vehículo al acusado, hasta que llegó un punto en el que decidió no seguirlo para no despertar sospechas.

b) El funcionario policial con TIP NUM003, tras recibir la información del funcionario NUM002, circulando en otro vehículo distinto, siguió al vehículo conducido por el acusado. Vio cómo se detenía junto a un Audi matrícula NUM001, conducido por Baltasar. Decidió continuar la marcha y no detenerse para no levantar sospechas. Pudo ver, en todo caso, cómo el acusado introducía en el maletero del Audi una bolsa, que describió en términos similares al agente NUM002. Vio tal hecho a muy corta distancia.

c) El instructor con TIP NUM002 pasó a perseguir al Audi, una vez proporcionados los datos por el agente con TIP NUM003. Igualmente, participó en la persecución, en otro vehículo, el agente con TIP NUM004. El agente con TIP NUM004 decidió activar la alarma, y el acusado intentó huir a toda velocidad. El agente con TIP NUM002, en todo caso, logró dar alcance al vehículo conducido por Baltasar. Vio como Baltasar intentaba deshacerse de la bolsa, que había sacado del maletero del Audi. Se trataba de una bolsa de similares características que la bolsa que había visto portar al acusado. Detuvo a Baltasar. Casi inmediatamente, llegó el agente NUM004, quien también participó en la detención. El agente con TIP NUM002 aclaró que en el maletero del Audi no había ningún otro objeto.

d) El agente con TIP NUM004 corroboró la versión del agente con TIP NUM002, en lo que atañe a la parte de los hechos que pudo presenciar.

e) Ambos agentes intervinieron la bolsa, en cuyo interior había 8 paquetes, que dieron positivos al narcotest de cocaína.

f) Los paquetes contenían un total de 8040 gramos de cocaína con una pureza del 75,59 %, tal y como resulta de la pericial toxicológica, no impugnada (folios 91 y ss y 223), pues en el acto de la vista al letrado defensor, de modo expreso, renunció a todas las impugnaciones formuladas en el escrito de defensa (con la única salvedad de la pretensión anulatoria del registro domiciliario) por lo que el dictamen tiene el valor que le otorga el art. 788.3 Lecrim.

g) En el domicilio del acusado, realizado el día 26 de mayo de 2022 (folios 29 y ss) se intervinieron, en un cajón de la cómoda del dormitorio 32 billetes de 50 euros, 5 de 200 y 30 de 20. En su cartera llevaba 9 billetes de 50 euros, uno de 20 y uno de 10. En el trastero utilizado por los moradores de la vivienda del acusado se localizó una bolsa de plástico de características similares a la que contenía la droga (folio 67).

7.3. A nuestro parecer, el conjunto de informaciones probatorias prestan respaldo suficiente a la hipótesis acusatoria. Así, la cuestión central es determinar si la droga intervenida fue introducida en el maletero del vehículo Audi por el acusado. Pues bien, tal afirmación se infiere de las expresadas informaciones probatorias, en particular, del dato de que un agente vio al acusado introduciendo en el maletero del Audi una bolsa similar a la incautada; de que otro agente interceptó, sin solución de continuidad al conductor del Audi, y de que observó cómo dicho conductor intentaba deshacerse de una bolsa que sacó del maletero, bolsa igualmente similar. Por último, el hecho de que en el maletero no hubiera otros objetos, permite aseverar, más allá de toda duda razonable, que la droga la colocó en dicho lugar el acusado.

7.4. Tales informaciones no son compatibles con hipótesis alternativas más favorables para el acusado. Desde luego, no con la expresamente alegada por él, pues el acusado negó haber realizado los hechos, señalando que fue detenido el día 26 sin justificación alguna, lo que fue refutado por la variada y convincente prueba de cargo. Pero tampoco, con otras alternativas, dada la ausencia de otros objetos en el maletero del Audi, y la proximidad temporal entre el acto de introducción de la bolsa en él y su ocupación.

7.5. Dada la cantidad de droga intervenida, y su disposición, difícilmente caben afirmar otra hipótesis que la de su preordenación al tráfico, así como el dolo del acusado. Del mismo modo, la gran cantidad de billetes encontrados en el domicilio del acusado, y la falta de explicación y aportación de algún principio de prueba acerca de su origen lícito, permiten vincularlos, conforme a máximas de la experiencia, con el tráfico ilícito de drogas.

7.6. Por último, a lo anterior no empecé el contenido de la pericial lofoscopia que evidencia que no se detectaron huellas digitales del acusado en la bolsa que contenía la droga, pues no siempre se produce una estampación de tales huellas que permita su hallazgo posterior, lo que no excluye la posibilidad del contacto con el objeto.

7.7. Por todas las razones que anteceden, estimamos que la hipótesis de la acusación queda acreditada más allá de toda duda razonable.

Calificación jurídica y autoría

OCTAVO.-8.1. Los hechos declarados probados integran un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el art. 369.5º CP, calificación que no resulta problemática ni controvertida, al estar jurisprudencialmente admitida la agravación por notoria importancia, tratándose de cocaína, cuando la cantidad exceda de los 750 gramos.

8.2. De dicho delito es responsable el acusado en concepto de autor por haber realizado personalmente los actos descritos en los hechos probados, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

NOVENO.-No apreciamos la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante ni eximente. En este sentido, la alegación defensiva carece de todo soporte probatorio.

Determinación de la pena

DÉCIMO.-10.1. El artículo 368 CP fija una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, pena que ha de imponerse en Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias

10.2. Imponemos la pena privativa de libertad en su extensión solicitada de 7 años, atendiendo la cantidad de droga objeto del delito, que, al ser de 8 kg de cocaína supera sobradamente la que permite aplicar el tipo agravado (750 gramos).

10.3. El valor de la droga objeto de delito se ha obtenido aplicando las tablas elaboradas por la Oficina Nacional del Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, que determinan el precio medio a aplicar a las distintas drogas en el mercado ilícito, que vienen a establecer un precio de 35.674 euros para el kg de cocaína para una pureza del 63 %. Teniendo en cuenta la pureza de la droga intervenida, el valor aproximado fue de NUM005. En esta tesitura, aplicando el criterio de la cantidad de droga intervenida, que incrementa la peligrosidad y, por tanto, antijuridicidad material de la conducta, nos parece razonable imponer la multa de 856.176 euros.

10.4. Asimismo, acordamos el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenido. No así del Peugeot matrícula NUM000, al no haber quedado justificada su titularidad, por lo que tampoco son aplicables las disposiciones relativas al comiso de bienes de tercero, al no haberse seguido el procedimiento exigible en tal caso. No podemos presumir, en suma, que el titular sea el acusado ni que otro posible titular lo sea de mala fe, sin elemento probatorio alguno a tal efecto.

No podemos acordar tampoco el comiso del vehículo Audi matrícula NUM001, supuestamente propiedad de D. Mariano, por las mismas razones, al no haber sido enjuiciado aún ni haberse sustanciado procedimiento alguno a tal efecto. Todo ello, de conformidad con lo previsto en la ley 17/2003 de 19 de mayo, que regula el fondo de bienes decomisados, conforme a lo dispuesto en el art. 374 CP.

Costas

DÉCIMO PRIMERO.-Procede imponer al acusado la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación