Sentencia Penal 271/2025 ...o del 2025

Última revisión
04/09/2025

Sentencia Penal 271/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 60/2024 de 27 de marzo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 27 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 7

Ponente: MARIA CALVO LOPEZ

Nº de sentencia: 271/2025

Núm. Cendoj: 08019370072025100069

Núm. Ecli: ES:APB:2025:5285

Núm. Roj: SAP B 5285:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 7ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 60/24

PROCEDENCIA: DILIGENCIAS PREVIAS 91/23

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TERRASSA

SENTENCIA NÚM 271/2025

Iltmos. Sres.

D. PABLO DÍEZ NOVAL

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

Dña. GEMMA GARCÉS SESÉ

BARCELONA, a 27 de marzo de 2025.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 7, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado número 60/24, dimanantes de las Diligencias Previas 91/23, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Terrassa, por posible delito contra la Salud Pública en relación a sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, contra la acusada Dña. Carla, representada por el Procurador Sr. Eladio R. Olivo Luján y defendido por el Letrado Sr. Juan Franco Rodríguez, hallándose el coacusado D. Pablo en situación de rebeldía por esta causa, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente órgano judicial se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de las Diligencias Previas 91/23 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa.

SEGUNDO.-Habiendo solicitado el Ministerio Público, tras la correspondiente instrucción, la apertura de juicio oral contra, entre otros, la acusada Dña. Carla, formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas) de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368.1º del CP, imputándolo a la acusada, por lo que, no concurriendo circunstancias modificativas, interesó la imposición de una pena de prisión de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses en caso de impago, con costas y comiso y destrucción de la droga intervenida de acuerdo con los artículos 127 y 374 CP.

TERCERO.-No existiendo acusación particular personada en autos y dictado el auto de apertura de juicio oral el 14 de noviembre de 2023 se confirió traslado a la defensa para presentación del correlativo escrito, verificando aquélla dicho trámite en el que se opuso a lo interesado por la acusación, interesando la libre absolución de su defendida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia el 12 de marzo de 2024, se recibió en fecha 13 de mayo de 2024 y se registró por diligencia de ordenación de esa misma fecha. Admitidas las pruebas por auto de fecha 30 de mayo de 2024, se señaló juicio oral para el día 27 de marzo de 2025, celebrándose en el prefijado el juicio oral. Habiendo en tal fecha comparecido todos los citados, la Fiscalía y la defensa renunciaron a parte de la prueba propuesta (testificales) y la defensa aportó prueba documental que le fue admitida sin protesta. Seguidamente se llevó a cabo la práctica de la prueba, siguiendo el orden propuesto en los respectivos escritos de las partes y comenzando con la interesada por el Ministerio Público, con el resultado que obra en las actuaciones.

QUINTO.-Finalizada la fase probatoria, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y la defensa planteó como subsidiaria a la absolución una calificación de complicidad en delito de tráfico de drogas que no causa grave daño con pena de 6 meses de prisión. Habiendo informado las partes sobre los resultados de la prueba por el orden legal, quedaron los autos vistos para dictar sentencia tras la atribución del derecho a la última palabra a la acusada.

SEXTO.-Ha sido ponente Dña. María Calvo López que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Que la Sra. Carla, mayor de edad, venezolana, con NIE NUM000, y carente de antecedentes penales, convivía en el domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, con su pareja, no encausada, donde el día 19 de enero de 2023, se descubrió mediante un registro judicialmente autorizado una plantación de marihuana con un total de 607 plantas. La vivienda estaba acondicionada para desarrollar la plantación que se situaba en un altillo al que se accedía mediante una trampilla y una escalera desde el baño, contando, entre otros, con 27 trasformadores eléctricos y 27 luces. Se halló igualmente en el registro:

1) 5 envoltorios de plástico que contenía polvo de color blanco y roca, con un peso neto de 23,622 gramos que tras su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultó ser cocaína con una riqueza del 52.4+-2.1 % que equivale a una cantidad de 12,4 g + 0.5 gramos de cocaína base.

2) una bolsa cristalina de color blanco en polvo, con un peso neto de 20,1 gramos, que resultó ser ácido bórico,

3) una botella de plástico con la inscripción comercial "ACETINA 99,5%" "INDISOL" con liquido incoloro en su interior donde no se identifica ninguna sustancia

4) una bolsa con sustancia cristalina de color blanco, con un peso neto de 585,3 gramos que tras su análisis resultó ser ácido bórico,

5) dos envoltorios con sustancia cristalina de color blanco, con un peso neto de 115,4 gramos, que resultó ser ácido bórico.

6) Y 607 plantas de las que se tomó muestras representativas, con un total de 30 muestras que contenían la parte apical de la planta, con un peso neto de las muestras de 32,3 gramos donde se identifica que es marihuana, con el principio activo de thc con una riqueza del 0.8%. El otro sobre que contenía igualmente muestras representativas de las plantas con hojas, ramas y cogollos tenía un peso neto de 17.1 gramos, siendo marihuana, donde se identifica THC con una riqueza del 1.1%

En la casa había un total de 998 gramos de marihuana.

Con arreglo a las valoraciones publicadas periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes recogido en el atestado policial, en el momento de los hechos en el mercado clandestino el gramo de marihuana alcanzaba un precio de 6,03. No se ha acreditado que la indicada que residía esporádicamente en la vivienda de su pareja, haya participado en la custodia, cuidado o cultivo de las plantas o en la transformación, pesaje, custodia o trasporte de la droga incautada.

Fundamentos

PRIMERO.-TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Según nuestro TS, la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000).

Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP )cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004).

Por otra parte, la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

En todo caso, la posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad.

Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: "La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En cuanto a la tenencia preordenada al tráfico, acción típica según la descripción del artículo 368 CP, la simple posesión de la droga no constituye presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004), si bien correlativamente tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Para poder afirmar dicho propósito, la condena exige una inferencia que respete las reglas de la prueba indiciaria y en concreto la existencia de indicios plurales. Debe entenderse pues que, como indicio único, la cantidad de droga intervenida no es suficiente. Así la Sentencia núm. 1321/2003 de fecha 16/10/2003 (RJ 2003, 7434):

<<..." Ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída.

Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico".

Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre de 1995 y 2 de noviembre de 1995».

Por otra parte, resume la jurisprudencia del TS sobre el nuevo subtipo atenuado de tráfico de drogas la reciente STS 270/2013 de 5 de abril de 2013 (ROJ 1449/2013) Sección 1, ponente Cándido Conde-Pumpido Touron que recoge lo siguiente: "La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

(...) Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero)"

En relación a la imputación de una cooperación necesaria o coautoría en la tenencia preordenada al tráfico de los convivientes el TS ha indicado (STS 794/2024, sección 1 del 19 de septiembre de 2024 - ROJ: STS 4446/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4446-; Recurso: 10825/2023; ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA) que: "La doctrina de este Tribunal Supremo, sólida y reiterada, ha destacado que la convivencia con el traficante y el simple conocimiento y tolerancia sin prueba adicional son insuficientes para afirmar la coautoría en un delito de tráfico de drogas (entre otras SSTS 858/2016, de 14 de noviembre ; 490/2014, de 17 de mayo ; 714/2018, de 16 de enero de 2019 ).

Como decíamos en la STS 1001/2021, de 16 de diciembre , de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que el mero hecho de cohabitar en el domicilio donde se realiza una actividad encaminada al almacenamiento y distribución de droga no es suficiente para atribuir participación punible en la misma, ni aun cuando se tenga conocimiento de ella. Se requiere además que se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. En el mismo sentido la STS 75/2024, de 25 de enero .

Explicábamos en la STS 270/2018, de 5 de junio , que "entre los principios fundamentales del Derecho Penal se encuentra, sin excepciones, el de la responsabilidad personal, conforme al cual la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional ha sostenido que ese principio obliga a establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, como sucede en los supuestos de tenencia de drogas con propósito de tráfico. El mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito (entre otras, STS 3/2008 de 26 de diciembre )".

Y resaltábamos en la citada STS 270/2018 , que especialmente esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión en supuestos de convivencia familiar, para señalar que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o conviviente, el progenitor o el hijo, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. "Es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, lo que exige que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas (entre otras SSTS 4 de diciembre 1991 , 196/2000 de 4 de abril , 1888/2001 de 4 de febrero de 2002 , SSTS 415/2006 de 18 de abril , 771/2010 de 23 de septiembre , 1322/2011 de 7 de diciembre )".

La posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.

Especialmente significativa es la STS 714/2018, de 16 de enero de 2019 , cuando recuerda que "es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim ) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP ) y, por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante (...) es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación".

Los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada, así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/ a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

Entrando ya en lo que es propiamente valoración probatoria, la practicada arroja el siguiente resultado:

a) La acusada indicó que ahora tiene un permiso de residencia renovada, tiene un hijo menor de edad de un año de edad y sigue trabajando en la DIRECCION002 en un club de alterne. En el momento de los hechos era la pareja del coacusado en rebeldía. Estuvieron juntos año y medio o dos años. En esos momentos del registro ella había vuelto con él hacía dos días, estaba embarazada de su hijo y él le había pedido que volviera. Ella no vivía en DIRECCION001 con él porque pasaba más tiempo en el club que en el piso de él. Ella iba días de fiesta a ese domicilio, tenía ropa y enseres personales dentro. Sólo vivía él y ella iba a veces. Iba dos o tres días en la semana. Por motivos laborales estaba más en el club. No sabía que había marihuana en la vivienda, no detectó ningún olor especial, en la parte de atrás vio como aires acondicionados, pero le preguntó y él le dijo que no era problema suyo. Usaba poco la cocina; la cocaína no era suya, ni sabía nada de ella, ni la había visto. No había visto nada que le llamase la atención en la cocina. Objetos como básculas, tamizadores, bolsitas de plástico y alambre, no los había visto, ni tampoco una mochila negra de la marca NIKE. Los dos móviles eran de su pareja, no suyos. María Consuelo era amiga suya del trabajo. Él cree que siempre tuvo él ese domicilio mientras fueron pareja, aunque con dudas porque puede ser que hubiera tenido otro piso en DIRECCION001 pero no lo recuerda bien. El Seat Ibiza rojo no era suyo y ella no sabe nada de ese coche. Ella no participaba en lo que él hiciera y lo que se encontró no era suyo. Ella podía cobrar 3000 ó 2000 euros al mes en esa época de 2023. No consume drogas. A preguntas de la defensa indicó que fue ella quien le abrió a la policía y les dio también las llaves del coche; los agentes le preguntaron si estaba su pareja y ella les dijo que sí, que estaba durmiendo; le pidieron que les acompañase al coche y ella les dio las llaves. Colaboró en todo momento y no fue detenida. Luego fue citada para declarar y siempre ha comparecido voluntariamente. No tiene nada que ver con el tráfico de drogas ni con las sustancias que se hallaron en la casa.

b) la testigo Sra. María Consuelo ratificó sus manifestaciones diciendo que era amiga de la acusada y que no tuvo cargos en esta causa porque sólo fue ese día a esa casa y nada más. Se le devolvió un dinero que se le intervino. Señaló que le constaba que su amiga era la novia del Sr. Pablo. La acusada vivía en la DIRECCION002. Ellos tenían una relación intermitente y ella no sabe si vivían o no juntos. Cuando su amiga venía a DIRECCION001 supone que dormiría en la casa de la DIRECCION000; ella sólo estuvo ese día en la casa, el día del registro. No consumía drogas la acusada. Vio al acusado antes alguna vez y el día de autos tuvo ella un problema grave y la acusada le pidió al novio si podía irla a buscar a la DIRECCION002; la trajeron para coger el tren a Madrid al día siguiente y cuando salían para que la llevase les detuvieron. La acusada se sostenía con su trabajo e incluso le ayudaba a él con la economía y no al revés. Ella le dio las llaves que él le había dado de la casa a la policía. La testigo dijo haber estado en el piso unos 20 minutos; esperaban a que se hiciera la hora para comprar el billete de tren para irse a Madrid y justo en ese momento llamó la policía. Ella no paraba de llorar y no se movió del sofá. No se movió por la casa ni vio nada de lo que había.

c) Los funcionarios policiales señalaron como motivo de la imputación de la acusada el hecho de que uno de los funcionarios policiales la vio salir del domicilio el día del registro, sin actuaciones previas que la señalasen como residente habitual o de otra manera implicada en las actividades del Sr. Pablo que era el objetivo de la actuación policial. En ese sentido el Mosso NUM001 señaló que estuvo en el registro y que el domicilio se le atribuía a Pablo porque le habían visto allí y estaba empadronado. Hicieron vigilancias. A la acusada la vieron salir el mismo día de la entrada y llevaba encima las llaves del coche que usaba Pablo. Al entrar vieron que en la casa vivía alguien. Había cosas de mujer, en el canapé de la cama donde dormía Pablo había zapatos y ropa de mujer abundante. En el baño no recuerda. Las plantas de marihuana estaban en la casa; había una escalera metálica apoyada en el lavabo y permitía subir a la trampilla que daba acceso al altillo. En el altillo estaban las plantas. Había olor a marihuana perceptible pero no muy exagerado como en otras casas en las que han entrado y la plantación ocupa todo el piso, que no era el caso. No había una plantación por toda la casa, sólo en el altillo cerrado. Se hicieron fotos. Había extractores y máquinas para extraer el olor, no recuerda si estaban encendidas. La sustancia (cocaína) estaba en el comedor, era un comedor-cocina y de hecho estaba dentro de unos cajones de la cocina; al abrir el cajón estaba allí, no estaba escondida. También vieron sobre un sofá cama una mochila abierta negra de la marca NIKE y en su interior había bridas, pasamontañas, y también encontraron sustancias de corte, un bote de acetona grande en la cocina. Encontraron también balanzas y bolsitas de plástico, todo en la zona de la cocina en los cajones y había armas de fuego. Junto a la cocina estaba la mochila. Mientras practicaron el registro estaba presente Pablo, no la acusada que permaneció en el exterior porque fue retenida cuando estaba a punto de coger el coche; estaba embarazada. El sargento estuvo haciendo el cacheo de ella y del coche. Era un Honda, las llaves que llevaba ella eran del Honda. El NUM002 fue el que la paró y el sargento y otra agente hicieron el cacheo. A preguntas de la defensa indicó que el Sr. Pablo colaboró y les dijo dónde estaban la cocaína y las armas. Él les dijo qué cajones eran y les enseñó el altillo con las plantas. La entrada la hicieron por un robo con violencia en Barcelona y él les dijo que tenía medio kg de cocaína en el piso. A ella no la detuvieron porque estaba embarazada. En el vehículo Honda se encontraron unos pantalones que podían corresponder con uno de los autores del robo, pero no se halló nada que fuera imputado como delito a la Sra. Carla.

Corroborando esta información el agente con TIP NUM002 dijo que vio salir a la acusada cuando estaban vigilando; el domicilio era de la pareja de esta señora. Estaba en el vestíbulo de la finca cuando esta señora salió con una amiga y la maleta. Él informó y las detuvieron, a ella le incautaron las llaves de un vehículo cree. Él no hizo el registro, estaba custodiando la puerta para hacer la entrada.

Y el Sargento con TIP NUM003 fue concordante al decir que el agente que marcaba el piso y vigilaba la puerta de entrada les dijo que habían salido de ese domicilio la acusada y fue ese el anclaje que tenían para decir que ella tenía algo que ver con el piso. Ellos no entraron en el registro, sino al final. El piso olía ligeramente a marihuana. A preguntas de la defensa puntualizó que llevaron a cabo vigilancias previas, pero no él; el grupo de investigación que llevaba la investigación; él no sabe nada de la investigación. Él no sabía quién era la acusada hasta que la marco el agente que vigilaba el piso para la entrada

Valorando este conjunto probatorio debemos recordar que la imputación sostenida contra la acusada es por tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, pero atendida la interpretación jurisprudencial del TS que considera insuficiente para afirmar la participación la situación convivencial e incluso el conocimiento del tráfico desarrollado por la pareja y conviviente, no se ha demostrado más allá de toda duda razonable, no ya que la acusada conociera la actividad de tráfico de su entonces pareja (hay que tener en cuenta que la droga en el piso estaba guardada en cajones o en el altillo al que se debía acceder por una escalera metálica y que el olor a marihuana no era penetrante según los testigos sino perceptible pero ligero), sino sobre todo que hubiera de alguna manera participado en la custodia, cultivo, corte, preparación o traslado de la droga hallada en el piso. La documental y la testifical acreditan que la acusada trabajaba y residía en la DIRECCION002 en la mayoría de su tiempo y no hay ningún dato que nos permita vincularla al piso de DIRECCION001 como no fuera sus propias manifestaciones sobre su presencia intermitente en dicha vivienda y el hecho de que el día del registro allí fue hallada. Por lo indicado entendemos que debe reputarse huérfana de la prueba suficiente de cargo contra la acusada la hipótesis planteada por la fiscalía y que procede la libre absolución de la indicada.

TERCERO.-COSTAS.- Se declaran de oficio ex artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dña. Carla del delito que se les venía imputando en estos autos con declaración de las costas de oficio en relación a la indicada y alzamiento de cualesquiera medidas cautelares contra ella en su caso acordadas en estos autos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de apelación que deberá, en su caso, interponerse ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Seguidamente se cumple de lo que doy fe.

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