Sentencia Penal 577/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 172/2025 de 27 de agosto del 2025

PRIMERO.- Del objeto y motivos del recurso. Tutela solicitada.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Abelardo se fundamenta esencialmente en:

i) Infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 9.3 CE, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, interdicción a la indefensión por haber incurrido en arbitrariedad por patente irrazonabilidad cuestionando:

? La valoración realizada de la declaración efectuada por la Sra. Begoña, de la que cuestiona su valor como prueba de cargo.

? El valor probatorio de los testimonios de los agentes policiales.

? La ausencia de justificación del carácter corroborador de la declaración efectuada por la Sra. Emilia.

? La ausencia de acreditación de que el cuchillo reconocido por las víctimas fuera el que portaba el Sr. Abelardo.

? La ausencia de acreditación de que el teléfono que portaba el Sr. Abelardo fuera el de la víctima, no pudiendo presumirse que el solo hecho de portar el teléfono le convierta en autor del hecho.

? Incorrecta determinación de la prueba al haberse tenido en cuenta los antecedentes del acusado, pese a que estos no son computables.

? Insuficiencia de la descripción del acusado efectuada por las víctimas.

? Incorrecta valoración de la declaración efectuada por el acusado, toda vez que este no reconoció los hechos.

x) Infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 9.3 CE, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, interdicción a la indefensión por haber incurrido en arbitrariedad por error patente al no existir prueba directa de la autoría de los hechos a la vista de la deficiente rueda de reconocimiento.

xi) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia toda vez que la prueba practicada carece de fuerza bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando existen dudas razonables y la valoración de la prueba carece de lógica y razonabilidad al no haber acreditado que el Sr. Abelardo fuese al autor del robo que se le atribuye. Y ello sobre la base de que: 1. El acusado ha negado los hechos; 2. La rueda de reconocimiento no es válida y 3. No existe prueba de cargo suficiente.

En el suplico del recurso se interesa la nulidad de la sentencia. Subsidiariamente, que se revoque la sentencia y se absuelva al Sr. Abelardo, acordando la excarcelación de este. Y, de forma más subsidiaria, se fije la pena a imponer en un año de prisión, acordando en este caso la suspensión de la condena y la excarcelación del acusado.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación considerando que la resolución es ajustada a derecho y conforme a la prueba practicada en el acto de juicio oral, siendo además justificada y motivada la sentencia, sin que exista quebranto de derechos o garantías. En consecuencia, interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, interdicción a la indefensión por haber incurrido en arbitrariedad por patente irrazonabilidad y error: inexistente error en valoración de la prueba. Ausencia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Aunque la representación procesal del Sr. Abelardo alega que se ha producido una infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 9.3 CE, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, interdicción a la indefensión por haber incurrido en arbitrariedad por patente irrazonabilidad y error, en realidad dichos argumentos enmascaran una discrepancia en la valoración de la prueba anudada a una infracción del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, bajo el argumento de que el Juzgador a quoincurre en falta de razonabilidad y arbitrariedad cuando fundamenta su decisión en la declaración de la víctima -Sra. Begoña y su hija- y de los testigos (tanto en lo relativo a la identificación y descripción del acusado como del cuchillo que este portaba), así como la valoración que se hace de la declaración del propio Sr. Abelardo, en puridad subyace una evidente disconformidad con la interpretación y el valor que el Juzgador a quoha dado a dichas pruebas. Ciertamente, también se considera como infracción constitucional la fijación de la pena, pero esto, más que una cuestión de prueba es una infracción normativa que merece un tratamiento separado. Igualmente, se dará un tratamiento autónomo a la alegada invalidez de la rueda de reconocimiento.

En este sentido, habiéndose sustentado el recurso esencialmente en la errónea valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, con carácter previo a entrar en la decisión del recurso, se considera procedente efectuar las siguientes consideraciones generales:

1) El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa. Ello se traduce, en esencia, en: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

2) Al propio tiempo el tratamiento de la valoración probatoria ha sido reiteradamente abordado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) en el sentido de que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente -sin perjuicio del visionado que puede hacer el tribunal ad quemde la grabación de la vista a través de sistemas de reproducción de la imagen y el sonido-, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

3) A tenor de lo expresado, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reoy errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución. Y es que, una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen -al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba- si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, de acuerdo con dicha doctrina y descendiendo a los motivos alegados por el recurrente de apelación, consideramos que solo cabe su desestimación, toda vez que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite dar por acreditada la autoría de los hechos por parte de del Sr. Abelardo, así como su correcta calificación. En este sentido, la invocación genérica del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva o de la interdicción de la indefensión son insuficientes para enervar la fuerza probatoria de las testificales -y resto de pruebas de cargo- practicadas en el plenario.

Al suscitarse un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 LECrim, no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

Y eso es lo que subyace en el presente caso.

La representación procesal del Sr. Abelardo apoya su tesis en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de la indefensión y de la arbitrariedad cuando en realidad subyace una discrepancia valorativa efectuando una interpretación parcial de la prueba practicada, interpretación subjetiva y favorable a su posición procesal bajo la consideración de que el Juzgador a quoha realizado una interpretación de la prueba -básicamente, de los interrogatorios practicados- irracional y arbitraria.

Pero este cuestionamiento de la valoración de la prueba -que esconde una interpretación versión parcial e interesada de parte- no puede prevalecer sobre la efectuada por el Juez de lo Penal, máxime cuando esta valoración, como hemos expuesto, no puede ser revisada por este Tribunal -tal y como establece la jurisprudencia constitucional a partir de la STC Pleno 167/2002- sin que pueda afirmarse de modo alguno una contradicción sustancial entre las declaraciones de los testigos y la documental obrante en la causa, ni tampoco insuficiencia de la prueba de cargo, y existiendo una convicción a la vista de las pruebas practicadas y valoradas en conjunto que llevaron a considerar que el Sr. Abelardo fue el autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma ocurrido el pasado día 20 de julio de 2025, sobre las 18:50 horas, en la terraza de un restaurante ubicado en la esquina de calle Aragón con calle Viladomat de Barcelona, al ser la persona que, de forma intimidatoria y mediante la exhibición de un cuchillo, habría sustraído a la víctima, la Sra. Begoña, el teléfono móvil de esta.

Y así, la sentencia recurrida alcanza la convicción sobre la comisión de los hechos por parte del acusado teniendo en cuenta esencialmente las declaraciones testificales de la víctima, Doña Begoña, y de los testigos Doña Emilia, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona TIP NUM001 y NUM002, quienes depusieron en el acto de juicio, así como de la documental obrante en la causa (y que no consta impugnada, sin perjuicio de la discusión relativa a la validez de la rueda de reconocimiento). Pero también por la propia declaración del investigado, quien vino a reconocerse en el lugar de los hechos, haber cogido el móvil e incluso la exhibición del cuchillo. Y con arreglo a criterios lógicos y racionales concluye el Juzgador a quoque Don Abelardo es autor de un delito consumado de robo con intimidación con uso de arma y de menor entidad, previstos y penados en el art. 242.1, 3 y 4 del Código Penal al ser reconocido por la víctima y testigo como la persona que habría sustraído el teléfono móvil de la víctima exhibiendo un cuchillo de 23 cms (en total, hoja incluida) a fin de amedrentarla, logrando su propósito y huyendo del lugar, si bien, con posterioridad, fue interceptado por la policía -gracias a la descripción ofrecida por la víctima- hallando en su poder el móvil sustraído, así como un cuchillo y un puñal.

Pues bien, visionada la grabación del juicio comprobamos que lo extractado por el Juzgador a quoen sentencia se corresponde con la prueba practicada, sin que se aprecie ninguna deficiencia, contradicción o arbitrariedad que cuestione las conclusiones alcanzadas en la resolución objeto de recuso. De hecho, no puede obviarse que, en su recurso -tampoco lo hizo en el acto de juicio oral- el Sr. Abelardo no niega que le fueran hallados en su poder el teléfono de la víctima ni un cuchillo e incluso pensar que había cogido el teléfono móvil de otras persosa. Pero la tesis del Sr. Abelardo -quien cuestiona la valoración judicial y ofrece una interpretación subjetiva e interesada de las declaraciones practicadas o pretender que la autoría de la sustracción la perpetrara otra persona- no puede ser acogida.

Y así, contrariamente a lo alegado por la representación procesal de Don Abelardo, la prueba de cargo practicada es suficiente para tener por acreditada su participación en los hechos y, por ende, su autoría. Debemos insistir: el recurrente no puede pretender que su particular interpretación de la prueba se imponga a la valoración judicial.

En cualquier caso, constatamos que las declaraciones de la víctima y de los testigos fueron firmes y claras. Cuestionar la credibilidad y fiabilidad de la declaración de la víctima -que, amén de reunir los requisitos establecidos en, entre otras, la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021, no es la única prueba de cargo- sobre la base de ningún criterio concreto o simplemente porque la testigo de los hechos es también hija de la Sra. Begoña no nos parece dable, máxime cuando la testifical practicada -tanto de la víctima como de su hija- reúne los requisitos para ostentar fuerza probatoria suficiente ofreciendo un relato creíble que vendría a desvirtuar las alegaciones contenidas en el recurso. Por otro lado, entendemos que no existe "aberración jurídica"(sic.) cuando el Juzgador a quootorga aval corroborador de la declaración de la víctima al relato ofrecido por los agentes policiales. Solo recordaremos que es precisamente la descripción ofrecida por la víctima a los agentes la que lleva a estos a identificar, de forma positiva, al Sr. Abelardo -por más que ahora quiera discutir la precisión de esa descripción el recurrente- quien, de hecho, portaba el teléfono móvil sustraído y un arma coincidente con la descripción facilitada por esta. Sobre esta última cuestión, entendemos que tampoco cabe atender opiniones -que no argumentos jurídicos- genéricas consignadas en el recurso relativo a que el cuchillo que le fue hallado al acusado "es tan sumamente corriente que puede ser de cualquiera"pues ello es una valoración que, amén de ser insuficiente para cuestionar la valoración judicial, supone entrar en el siempre pantanoso terreno de la especulación como lo son también las afirmaciones relativas a que el hecho de que llevase el teléfono móvil de la víctima no excluye que pudiera haber cometido los hechos otra persona. Sin embargo, como hemos expuesto, esta aseveración, huérfana de prueba alguna, no encaja con lo que se infiere de la prueba practicada.

Por consiguiente, la prueba practicada, debida y racionalmente calibrada por el Juzgador a quo,es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; en la valoración de la prueba en la sentencia se da credibilidad a las testificales practicadas que acreditan que Don Abelardo sería autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma y de menor entidad de la violencia. La versión del acusado, quien niega robar a las mujeres y viene a decir que cogió el móvil de un hombre y que sacó el cuchillo, pero en general y a nadie en concreto cuando empezaron a gritar y salió corriendo -además de hacer referencias al consumo de sustancias y haber estado en tratamiento-, debe entenderse como una versión de descargo propia de una persona que tiene derecho a no declarar contra sí misma, pero que, lejos de generar dudas al Juzgador a quoo al Tribunal, suponen un reconocimiento parcial de los hechos, sin que, por otro parte, se hubiese aportado prueba que venga a avalar la versión sugerida en el recurso y que permita generar la duda de si era persona distinta a la que cometió el robo del teléfono móvil de la Sra. Begoña a la vista de las pruebas practicadas.

Por tanto, la prueba de cargo es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y no se ha introducido versión de descargo que cuente con elementos mínimos susceptibles de generar un mínimo de duda. Sobre la existencia de una alternativa lógica a la tesis acusatoria, la Sala II del Tribunal Supremo, ha explicado (STS 679/2013, de fecha 25 de julio) que "Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996 ) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001 ), cuando existen indicios suficientemente relevantes por sí mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios".

En cualquier caso, no se considera que la conclusión del Juzgador a quosea irracional, arbitraria o ilógica ni que suscite dudas, por lo que ni siquiera cabe la aplicación del principio in dubio pro reoa la vista de la existencia de pruebas de cargo suficientes para acreditar la autoría de Don Abelardo en los hechos.

TERCERO.- De la validez de la rueda de reconocimiento.

Como punto de partida, diremos que no consta en las diligencias de reconocimiento en rueda que la defensa del Sr. Abelardo las hubiese impugnado pues nada se consignó al respecto; así se constata de los folios 33 y 34. Tampoco consta que en escrito de defensa se hubiese impugnado expresamente dicha diligencia, no planteándose como cuestión previa, lo que, sin duda, hubiese permitido a la acusación adoptar algún tipo de prevención en aras a combatir la impugnación de la diligencia. También en sentencia se consigna que no costa impugnación.

No obstante, como quiera que en el acto de juicio oral se hacen mención a la fisonomía de los figurantes (al respecto, el propio acusado en el trámite de última palabra) entraremos a valorar esta cuestión. Pues bien, aunque reiteramos que no alcanzamos a entender porqué la defensa no impugnó la rueda de reconocimiento en el momento de realización si ya detectó las diferencias que ahora intenta hacer valer en sede recurso diremos que, como establece la SAP de Bareclona, Secc. 9ª, de 9/09/2014, res. nº 578/2014) "el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro al indicar que las características físicas de las personas que conformen la rueda de reconocimiento deben ser semejantes, pero ello no significa que sean iguales dado que nos encontraríamos casi con una diligencia imposible(...). Dice la sentencia del TS de 28 de mayo de 2014 que los arts. 368 y 369 LECrim , señalan que (la rueda de reconocimiento) debería efectuarse poniendo a la vista del que hubiera de reconocer a la persona que haya de ser reconocida, en unión con otras de semejantes características exteriores sin que la LECrim, precise el número total de integrantes, recogiéndose las circunstancias del acto y los nombres de todos los que hubieran participado en la rueda o grupo en la diligencia, si bien cuando el art. 369 LECrim , exige en cuanto a la rueda que haya 'circunstancias exteriores semejantes', respecto de los que integren la rueda , ello no empece el que naturalmente, sean distintos entre si, aun cuando si se debe ser riguroso en el registro al protocolo del art. 369 LECrim , en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en un error judicial ( STS. 5989/2009 de 3.6 ). De hecho en la práctica son numerosos los supuestos de alegaciones de vulneración del art. 369 LECrim . por razón de la falta de semejanza entre los componentes de la rueda , ante lo que esta Sala ha puesto de manifiesto que la exigencia de "circunstancias exteriores semejantes" no quiere decir 'idénticas', lo que permite una interpretación amplia, de forma que cuando el sujeto a reconocer concurre una peculiaridad física relevante (estatura, complexión física, edad, gafas, color de pelo, raza o etnias, etc.) que le diferencia de los demás integrantes, en orden a valorar la influencia que ello haya podido tener en la identificación, debe tomarse en consideración todas las circunstancias que lo rodearon".

Alega el recurrente que solo el acusado tenía el cabello largo y rizado, era enjuto de rostro, además de ser uno de los figurantes más bajito y los otros más corpulentos y menos delgados. En este sentido, insistimos en lo llamativo que resulta que, si tan diferentes eran los figurantes, no se consignara ninguna objeción o reparo por parte de la defensa en el acta de las ruedas de reconocimiento en cuanto a su composición o práctica.

En el presente caso, consta unido a la causa reportaje fotográfico de los componentes de la rueda de reconocimiento, lo cual nos permite efectuar un juicio de valor. Ciertamente, más allá de las dificultades que son inherentes a la conformación de las ruedas, observamos rasgos análogos entre el acusado y los figurantes, al menos con los números 2, 3 y 4. Podría decirse que el 1 es algo más bajo y corpulento, si bien el resto presentan una altura y complexión similar, en especial los figurantes 2 y 5, incluso este último unas facciones parecidas. Podrá discutirse si el único que portaba cabello largo era el acusado, pero al ir recogido cuesta incluso apreciar el peinado. Naturalmente, por una cuestión genética y del estado actual de la ciencia, no es posible hallar clones del Sr. Abelardo, pero, más allá del déficit que incurrió la rueda con el figurante número 1, no ocurre lo mismo con el resto de figurantes habida cuenta la coincidencia en rasgos esenciales.

Sin embargo, este déficit no cuestiona la validez de la rueda de reconocimiento que, por otro lado, se realizó con todas las garantías, por lo que debe aceptarse como prueba de cargo. Y así diremos que tanto la víctima como la testigo reconocieron sin dudas al Sr. Abelardo la rueda de reconocimiento, reconocimiento que fue ratificado en el plenario. En el juicio no se le preguntó a la denunciante si reconocía al imputado que estaba en la sala pero sí que se le preguntó expresamente si ratificaba el reconocimiento efectuado en instrucción, y la ratificación de este reconocimiento fue clara; por su parte, la testigo manifestó que la policía no le enseñó ninguna foto del acusado antes de practicar la rueda. A dichos elementos debemos añadir que, en el plenario, pregunta que fue, la Sra. Emilia reconoció al Sr. Abelardo como el autor de los hechos. También sumaremos el hecho de que los agentes policiales identificaran al acusado como el autor por la descripción ofrecida por la víctima y, en fin, el propio Juzgador a quopudo constatar que el Sr. Abelardo coincidía con dicha descripción

Y entendemos que ello es suficiente para considerar que existe una identificación suficiente y fiable del Sr. Abelardo como autor de los hechos que no solo se sustenta en las ruedas de reconocimiento cuya validez e interpretación efectuada de la misma por el Juzgador a quonos parece incuestionable, por lo que debe rechazarse la impugnación de la rueda de reconocimiento al efectuarse con las debidas garantías.

CUARTO.- De la correcta fijación de la pena.

El recurrente considera que hay una vulneración de los arts. 24.2 y 9.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión y el principio de interdicción de la arbitrariedad toda vez que no pueden tenerse en cuenta los antecedentes para la individualización de la pena al no concurrir reincidencia. Y aunque solicita que dicha deficiencia comporte la nulidad o, en su caso, revocación de la sentencia, en el suplico solicita -aunque más subsidiariamente- que la pena se fije en un año de prisión.

Tampoco podemos acoger esta pretensión.

Como punto de partida no constatamos que la determinación de la pena implique, desde luego, afectación alguna a la tutela judicial efectiva, pues, se constata que la decisión judicial está suficientemente motivada y razonada, sin que se hubiese provocado indefensión o impedido la obtención de una respuesta fundada en derecho ni se hubiesen soslayado tampoco los derechos ni las garantías del Sr. Abelardo en el proceso ni se hubiese actuado de forma arbitraria por el Juzgador a quo.

Por otro lado, conforme al art. 242.1, 3 y 4 del Código Penal "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. (...) 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. 4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.".

Establece el art. 66.1.6ª del Código Penal prevé que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Y en relación con la pena impuesta en sentencia -dos años y cuatro meses de prisión- consideramos que, a la par que razonada, es adecuada al caso.

Al respecto, en primer lugar, diremos que el marco penológico en este caso va de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.

En segundo lugar, observamos que se le impuso la pena de 2 años y cuatro meses de prisión. Se trata, por tanto, de una pena dentro de la mitad inferior, aunque cercana a su límite máximo (que va hasta dos años y siete meses de prisión). Consideramos que el Juzgador a quojustificó las razones en las que se basó para la individualización de la pena. Así, en el Fundamento Jurídico Cuarto establece que tuvo en cuenta la existencia de una condena precedente por delitos patrimoniales y un delito de lesiones cometidos de forma muy próxima en el tiempo al que ocurrieron los presentes hechos, la ausencia de acreditación de elementos personales que sugieran una pena distinta y que, pese a la apreciación -discutible, en nuestra opinión a la vista del uso de un arma y de su exhibición amenazante y la insistencia en la comisión del hecho, pese a la negativa de la víctima y sus acompañantes- considera que existe una gravedad de cierta intensidad a la vista del número de sujetos intimidados y las dimensiones del arma.

Por último, añadiremos que en su argumento el recurrente confunde la concurrencia de los requisitos del art. 22.8º CP con la existencia de antecedentes penales como elemento de valoración de la individualización de la pena. Que los antecedentes no sean computables a efectos de reincidencia -pues exigen una identidad en cuanto a su naturaleza y requisitos que en este caso no se dan- no implica que no puedan ser valorados a efectos penológicos. Y así, la reincidencia opera como agravante solo cuando concurran las circunstancias del art. 22.8º CP, pero, aunque ello no se produzca, la conducta criminal del acusado integra las "circunstancias personales del delincuente"a valorar a la hora de la fijación de la pena. Si bien no nos parecería apropiado que, para el caso de que se hubiese apreciado la reincidencia se agravara aún más la pena bajo pretexto de la existencia de antecedentes penales, creemos que, lo contrario -esto es, no apreciar reincidencia pero valorar los antecedentes a efectos de individualizar la pena- es procedente.

En el presente caso comprobamos que el Juzgador a quoimpuso la pena con observancia de las citadas normas y de forma razonada y justificada, motivo por lo que no cabe ningún reproche en relación con la pena de prisión establecida en sentencia cuando ni siquiera se establecen argumentos o criterios alternativos por el recurrente para interesar su reducción.

Finalmente diremos que, sin perjuicio de la petición de libertad del acusado, en este caso convergemos con el Juzgador a quocon la necesidad de mantener la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza a la vista de las penas de prisión a las que ha sido condenado, que impiden la aplicación de lo dispuesto en el art. 80.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo un riesgo de fuga que puede acrecentarse a la vista de las penas impuestas, así como para enervar el riesgo de reiteración delictiva a la vista de la hoja histórico-penal del Sr. Abelardo y su habitualidad delictiva (folio 3).

En definitiva, esta Sala no aprecia la vulneración de Derechos Fundamentales ni fallos en la racionalidad deductiva del discurso, arbitrariedades o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario ni tampoco infracciones normativas ni indebida individualización de la pena. Por ello se desestima el recurso, confirmando la resolución recurrida, sin imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,