Sentencia Penal 526/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 114/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Según nuestro TS, la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000) como también lo es el MDMA ( SSTS 1009/2004 de 20 de septiembre y 390/2003 de 18 de marzo).

Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP )cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004).

Por otra parte, la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

En todo caso, la posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad.

Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: "La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En cuanto a la tenencia preordenada al tráfico, acción típica según la descripción del artículo 368 CP, la simple posesión de la droga no constituye presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004), si bien correlativamente tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Para poder afirmar dicho propósito, la condena exige una inferencia que respete las reglas de la prueba indiciaria y en concreto la existencia de indicios plurales. Debe entenderse pues que, como indicio único, la cantidad de droga intervenida no es suficiente. Así la Sentencia núm. 1321/2003 de fecha 16/10/2003 (RJ 2003, 7434):

<<..." Ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída.

Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico".

Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre de 1995 y 2 de noviembre de 1995».

Por otra parte, resume la jurisprudencia del TS sobre el nuevo subtipo atenuado de tráfico de drogas la reciente STS 270/2013 de 5 de abril de 2013 (ROJ 1449/2013) Sección 1, ponente Cándido Conde-Pumpido Touron que recoge lo siguiente: "La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

(...) Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero)"

Los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada, así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/ a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-CUESTIÓN PREVIA SOBRE LA NULIDAD DE LA ENTRADA Y REGISTRO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

En relación a la pretendida por las defensas nulidad de la entrada y registro por pretendida incoherencia entre el auto dictado y el oficio policial que le servía de base y falta de motivación de la medida adoptada, la cuestión debe ser rechazada. El tomo V de las actuaciones y en concreto los folios 2222 y ss. recogen el oficio policial que solicitaba la entrada y que ya de inicio se refería a las viviendas sitas en la DIRECCION001 y DIRECCION000 de Barcelona (ese oficio policial luego fue ampliado por otro más detallado, incorporando otros domicilios, pero en el inicial ya se citaba el de autos). La tesis policial era que ambos inmuebles, que según las vigilancias estaban unidos o se podía pasar de uno a otro a través del balcón, estaban vinculados a personas en relación a las cuales había material derivado de las intervenciones telefónicas y las vigilancias policiales más que suficiente para pretender que estaban dedicándose al tráfico de drogas que causaban grave daño a la salud (heroína entre otras). Se trataba de la persona identificada como Guillermo ( David) y su socio principal, el Sr. Flavio (identificado en las conversaciones telefónicas como Chata); en conversaciones que el oficio policial trascribe parcialmente se podía observar como el identificado como Guillermo hablaba con otro sujeto identificado como Tiburon claramente sobre el suministro de drogas en puntos concretos (su anterior domicilio, por ejemplo) habiéndose identificado gracias a las vigilancias el nuevo domicilio de Tiburon ( Aidan) y pensándose que éste era el de la DIRECCION002 que nos ocupa, se solicitaba el registro como punto de almacenamiento o de venta de drogas tóxicas con el refuerzo de que personas que habían salido de tal domicilio según las vigilancias policiales bien se había visto intercambiaban dinero por droga en la calle con algún tercero, bien se les había incautado droga en cantidad que sugería podía no ser para su autoconsumo. Esta argumentación recogida del conjunto de la actuación policial previa y plasmada en el oficio fue asumida en el auto de fecha 5 de octubre de 2020 dictado por el instructor de la causa (folios 2337 y ss.) Con ello descartamos que existiera un exceso o error en la coherencia entre oficio y resolución judicial y confirmados o no los indicios previos, debemos reputar suficientemente motivada la resolución dictada por remisión al oficio policial y la investigación previa que comprendió además de numerosas vigilancias policiales, una profusa y prolongada en el tiempo intervención telefónica que no ha sido cuestionada por las defensas. El hecho de que sus clientes no figurasen entre las personas mencionadas en tales intervenciones, como admite el propio atestado en el que se contiene la ficha de imputación de las personas que se hallaron el día de autos en el domicilio registrado no desmiente la existencia de indicios sobre la vinculación entre el domicilio indicado y los principales investigados que sí figuraban en tales intervenciones. La nulidad invocada pues debe ser rechazada.

Entrando ya en lo que es propiamente valoración probatoria, la practicada arroja el siguiente resultado:

a) El Sr. Felipe admitió residir en el domicilio desde hacía varias semanas, conjuntamente con otras dos personas, entre ellas el Sr. Dereck. Negó que se dedicasen a vender sustancias estupefacientes y señaló que estaba en paro en esa época. Admitió que le paró la policía y llevaba MDMA antes del registro, pero dijo que la tenía para su consumo. Señaló que disfrutaba de una pensión y que con esos ingresos sufragaba en la medida en que podía su hábito. Admitió que estaba presente cuando se hizo el registro por la policía, pero negó que delante de él se hallase en la vivienda droga alguna. Reconoció que tenía documentación de otras personas en su habitación y dijo que era de una amiga suya. Negó tener un cuaderno con anotaciones y señaló que él no sabía que hubiera cocaína en su casa. Dijo que tenía dos teléfonos porque uno de ellos no funcionaba bien. Era compañero de piso de Dereck pero ninguno de los dos vendía drogas; cada uno pagaba una habitación. Dijo ser consumidor de cocaína y otras sustancias según su disponibilidad económica. Señaló que conoció al Sr. Dereck en el domicilio y que él llevaba allí solo dos semanas residiendo. A preguntas de su defensa negó que vendieran droga en el piso ni que hubiera droga a la vista en su interior.

El Sr. Dereck dijo que en septiembre de 2020 compartía el domicilio con el Sr. Felipe. Señaló que estaba trabajando con su tío porque no tenía permiso de residencia; su tío a veces le daba dinero para sus gastos, pero sin sueldo fijo. Negó que hubiera vendido marihuana en la calle a ninguna persona; sólo compartió con una amiga; a veces compraba él y otras veces ella y se invitaban mutuamente. Cuando la policía le preguntó admitió haberle pasado marihuana a ella, pero no era ninguna venta; la chica ya le indicó a la policía que eran amigos y que le había pedido a él que le comprara y él le compró y fueron a la playa juntos con la droga a consumirla. En el registro admitió que en su habitación había medio gramo de marihuana, pero señaló que era para su consumo. Tenía un único teléfono e ignora porque consta que tuviera dos. No vendía droga con el Sr. Felipe; se conocían por ser del mismo país y residentes en el mismo domicilio; él estaba ya residiendo allí cuando llegó Dereck. Dijo que era posible que hubiera cocaína y MDMA en la vivienda porque él también consume estas sustancias; ahora mismo está a tratamiento. El gasto que le generaba el consumo no lo soportaba él: consumía cuando tenía dinero y si no pedía a terceros y le fiaban. A preguntas de la defensa dijo que antes vivía con su tío y que llevaba unos 15 días en ese piso viviendo porque, como consumía, su tío le echó. A Samara la conoce desde el año 2019, son amigos desde entonces. A día de hoy aún son amigos. El 30 de septiembre iban a salir y la policía les paró y les cachearon, encontrando la marihuana. Ellos compartían la droga con frecuencia. Dentro de su cartera encontraron algo y le preguntaban si él había vendido, pero él ya les dijo que no era una venta. En la casa registrada su habitación estaba justo enfrente del comedor. Su móvil era Samsung y tenía marihuana y cocaína. La droga era para su consumo; también había otra bolsita con hierbas paquistaníes que no eran droga alguna. Era una hierba de la India para limpieza del estómago y la sangre. Ese día tuvo que ser ingresado en el hospital por una intoxicación por el consumo de drogas.

b) Si bien los funcionarios policiales de los Mossos dŽEsquadra, la Guardia Urbana y la Policía Nacional depusieron en el plenario como testigos (Mossos NUM001, NUM002, GU NUM003, GU NUM004, GU NUM005, CNP NUM006, CNP NUM007 y CNP NUM008), el denominador común de todas ellas fue la ausencia de cualquier recuerdo concreto sobre el contenido de vigilancias o diligencias de identificación de los acusados o incluso lo relativo al registro llevado a cabo. Nada de ello resulta sorpresivo si atendemos a que fueron unos 50 los inmuebles registrados en la operación Coliseo como se denominó a la que supone el origen de la actual pieza desglosada y que los hechos datan de 2020, habiendo comentado los funcionarios policiales que por falta de acceso a las diligencias no habían podido refrescar su memoria ni precisar su respectiva actuación. Más allá de ratificarse en las respectivas vigilancias, cuyo contenido por otra parte ha sido admitido por los dos acusados en el sentido de que en una se observa a uno de ellos entregando marihuana a la Sra. Samara y en la otra actuación de incautó MDMA al otro acusado, extremo también admitido por éste, no pudo extraerse más de esta fuente de prueba.

c) La testifical de la Sra. Samara confirmó lo ya dicho por el Sr. Dereck y adoleció de cierta problemática que desdibujó su potencialidad probatoria desde el momento en que se llevó a cabo mediante WEBEX sin la imagen por decir la pretendida testigo que tenía estropeada la cámara del móvil. Señaló en todo caso que no conocía a Felipe, sí a Dereck, que ambos eran amigos, se conocieron en 2020 y desde ese momento se hicieron amigos. Les paró la policía estando con el acusado; no compró marihuana, sino que al ser amigos puntualmente consumían juntos; compraban el uno o el otro indistintamente y compartían. Ese día el Sr. Dereck le regaló la sustancia. No iba al piso donde vivía el acusado; se encontraban en la calle y compartían. Ese día habían quedado porque él le había conseguido a ella droga y se la iba a dar. El Sr. Dereck tenía entendido que vendía cerveza por la calle, cerca del club la Macarena; allí se conocieron y conversaron; como ella fumaba, él le conseguía y otras veces le conseguía ella a él. No le entregó dinero a él ese día que les detuvieron; de hecho, les cachearon y no les encontraron dinero. Sí les dijo a los agentes que compartían porque se conocían.

d) La pericial se valoró como pericial documentada en defecto de impugnación; las defensas no cuestionan su contenido, la incautación ni el análisis de la droga hallada en la vivienda donde residían los dos acusados junto con otras dos personas no encausadas.

e) El acta de entrada y registro (folios 2337 al 2552) acredita que en la vivienda registrada (sólo lo fue el DIRECCION000 pues como recoge el acta el DIRECCION001 se consideró sin interés) fueron halladas cuatro personas, dos de ellas los acusados y que se registraron las habitaciones de cada uno de ellos, no hallándose droga de ningún tipo en la correspondiente al Sr. Felipe y sólo una cantidad escasa de marihuana (indicio A11) junto con lo que se pensó inicialmente que era heroína (el test dio positivo) en cantidad muy relevante (253 gramos netos, una vez pesados) pero que luego resultó no ser droga como se ha evidenciado también a lo largo de la práctica de la prueba en el plenario. Así las cosas, el resto de objetos incautados resulta irrelevantes si no se puede conectar a los encausados con una red de distribución de droga o con la incautación de sustancia ilícita en cantidades relevantes. Lo incautado fueron dos móviles, una carta de identidad chilena, un cuaderno con espiral y anotaciones que no se precisan (se dice que tenía emoticonos en su interior en el acta de registro) así como un IPAD en la habitación del Sr. Felipe y sustancia vegetal que resulta ser marihuana (indicio A 11), dos móviles, un paquete de bolsitas de autocierre, dos pasaportes a nombre del encausado y el polvo blanquecino que dio positivo a heroína (Indicio A16) en la habitación del Sr. Dereck. El resto de droga incautada y que menciona la fiscalía en su escrito de conclusiones estaba en las habitaciones de los otros dos ocupantes del piso y a uno de ellos lo considera incluso el atestado como ocupante principal (el Sr. Germán) con lo que mal podemos achacar la tenencia o posesión de tales sustancias a los hoy acusados. No hay motivos para ello derivados de la prueba practicada.

f) la documental aportada en turno previo por las defensas permite tener por acreditado que a fecha 24 de enero de 2024 el Sr. Felipe habría solicitado ayuda médica para dejar el consumo de marihuana, cristal (MDMA) y cocaína y en fecha 7 de octubre de 2020 el Sr. Dereck fue ingresado por posible intoxicación, refiriendo ser consumidor casual de cocaína y metanfetamina.

Valorando este conjunto probatorio debemos recordar que la imputación sostenida contra los acusados por fiscalía es por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que estamos huérfanos de acusación en relación a cualquier tenencia preordenada al tráfico o favorecimiento del consumo de drogas que no causan grave daño a la salud (marihuana). Desde este punto de vista debemos recordar lo ya dicho por esta Sección en relación a otros supuestos de ausencia de calificación alternativa postulada por parte acusadora autónoma distinta al tribunal desde el dictado de la STJUE, Sala Cuarta, de 9 noviembre del 2023, C-175/2022. Sigue entendiendo este tribunal que no le cabe el plantearse de oficio la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria por un delito diferente al citado por la acusación desde el momento en que el TJUE considera que el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada. Dado que el Ministerio Fiscal no postulaba un concurso de leyes como suele en el caso de concurrencia de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, delito que entendemos se compone de elementos constitutivos claramente diferenciados al imputado, dada la diferente calidad y naturaleza de las sustancias que en cada caso son objeto de tenencia preordenada al tráfico, y que no podemos suplir esa ausencia de calificación conjunta o plural (o en su caso alternativa), se hace irrelevante para la pretensión de condena el reconocimiento de una entrega de tal sustancia a una tercera persona previa a la entrada y registro por parte del acusado Sr. Dereck. Como también lo es la incautación a éste en su cuarto durante la entrada de la cantidad de marihuana reseñada en los hechos probados (indicio A11), máxime cuando la documental aportada en turno previo permite sostener el que el indicado era consumidor habitual (refrendado ello por la testifical de la Sra. Samara).

Y centrándonos en la acusación que sí se ha verificado por parte de fiscalía, no podemos achacar a ninguno de los dos acusados la tenencia preordenada al tráfico de la cocaína hallada en la casa por haberse encontrado fuera de sus habitaciones privativas y en concreto en las pertenecientes a otros moradores. El único indico de autoría que podemos manejar derivado de las fuentes de prueba resultaría, pues, desfavorable a extender a tales sustancias cualquier posibilidad de tenencia mediata o dominio del hecho por parte de los acusados, por no constar acreditación alguna sobre la existencia de una actuación conjunta, grupo ni mucho menos organización entre todos los habitantes del inmueble dirigido a cooperar en cualquier tipo de tráfico ilícito.

Así las cosas y obligados a circunscribirnos a la tenencia de MDMA admitida por el Sr. Felipe (comiso nº 84), aunque la cantidad de sustancia pura es de 0,72 gramos en el mejor de los casos, no podemos dejar de valorar que la misma le fue incautada en fechas de pandemia (2 de octubre de 2020) en que el acopio parecía venir obligado por la situación de confinamiento o al menos no es ilógico pensar en su existencia, siendo ello lo afirmado por el propio acusado. Dado que además la defensa del indicado acreditó que éste en fechas posteriores (enero de 2024) había pedido ayuda médica para su deshabituación, figurando en el parte médico aportado en turno previo derivación al CAS por consumo habitual de marihuana, cristal (denominación con que es conocido también en España el MDMA) y cocaína que dijo consumir desde los 6/7 años de edad, entendemos que el único dato de la cantidad de droga incautada en tal vigilancia resulta insuficiente para afirmar más allá de toda duda razonable la preordenación al tráfico de la misma. Ciertamente la cantidad incautada en cuatro pastillas supera en mucho el porcentaje de acopio reconocido como plausible por la jurisprudencia para hablar de tenencia preordenada presumiblemente al autoconsumo y que sería de entre 0,1 y 0,14 gr. pero entendemos que, en este caso, ese mero dato no puede erigirse en indicio único de la preordenación al tráfico que la fiscalía postula. Y ello por las especiales circunstancias que se daban en la época en que tuvo lugar la incautación de encierro colectivo y evidente dificultad para los consumidores habituales para hallar suministro semanal a sus consumos periódicos, no pudiendo aplicarse racionalmente en tal época los criterios establecidos por la jurisprudencia para situaciones de libertad de circulación como la actual. Por lo indicado entendemos que debe reputarse huérfana de la prueba suficiente de cargo contra los acusados la hipótesis planteada por la fiscalía y que procede la libre absolución de ambos.

TERCERO.-COSTAS.- Se declaran de oficio ex artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,