Sentencia Penal 404/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 1360/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se alega por el recurrente, Sr. Roman, que en el caso no concurren los elementos propios del delito de defraudación objeto de la presente causa, que siempre requiere que la manipulación de los aparatos contadores la realice el propio acusado; o que éste hubiera ordenado realizar la manipulación a persona cualificada;y que haya una intención de lucrarse por la realización de esa manipulación. Mantiene que las sospechas sobre el recurrente no están basadas en ninguna evidencia, pues ni siquiera consta acreditado que fuera el titular de las naves donde se hubiera podido cometer la defraudación, ni el titular de la explotación al tiempo de detectarse, y solo consta que la fábrica se explota por la entidad DIRECCION000, cuyo administrador único es el otro acusado, el Sr. Bernabe, desde su constitución el 05 de marzo de 2019. Mantiene que no es cierto, como afirma la juzgadora, que se permitiera el acceso a los agentes actuantes en las instalaciones, existiendo por ello una posible vulneración de los arts. 18.2 de la CE y 553 de la LECRIM. Igualmente denuncia que los agentes mantienen que encontraron un enganche notorio, grotesco y de fácil percepción, y sin embargo, por otro lado afirmaron que los operarios de Endesa NUM000 y NUM001 que inspeccionaron la excavación, no encontraron inicialmente el enganche y que por ello tuvieron que acudir al día siguiente. La Sentencia no fija en concreto el lugar exacto donde se produce la defraudación.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso manteniendo los razonamientos de la Juzgadora, a la vista, fundamentalmente, de la testifical del Sr. Justo.

Impugna el recurso la mercantil EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U. alegando que la entrada de los agentes en las instalaciones se hizo con el consentimiento libre de éstos, y que respecto a la alegación de que en las naves de los denunciados no es donde se produce la defraudación, se mantiene que ello queda acreditado por las declaraciones de los agentes y operarios y por las fotos aportadas que acreditan que en las naves inspeccionadas era donde estaba instalada la maquinaria de fabricación de hielo objeto del negocio empresarial del dominio pleno de los denunciados. Así pues, ha quedado acreditado por la declaración e intervención de los agentes de la guardia civil, por la propia declaración de los denunciados, y de los operarios de las compañías Endesa y Emasesa, las periciales e informes técnicos, la información mercantil, contratos, facturas y demás material probatorio obrante que existía una serie de manipulaciones y mecanismos realizados en las instalaciones de la fábrica de hielo propiedad de los denunciados que permitían la defraudación tanto de agua como de energía eléctrica en beneficio de dichas instalaciones. Se mantiene que es indiferente quien realizó la manipulación mientras que el denunciado haya sido el usuario efectivo de la energía y, por tanto, se haya beneficiado ilícitamente del suministro eléctrico.

Impugna igualmente el recurso la mercantil EMPRESA METROPOLITANA DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE SEVILLA, S.A. (EMASESA), que mantiene que consta personación de un inspector de EMASESA que levanta acta de fraude por una derivación de caudal antes de su paso por el contador, y que este suministro fraudulento abastecía a la mercantil DIRECCION002 y que el titular del contrato era D. Roman, el cual además firmó el acta de inspección de EMASESA en calidad de "propietario", siendo beneficiaria la entidad DIRECCION002, que está dirigida por padre e hijo de manera conjunta. En cuanto a que la manipulación era "notoria, grosera y de fácil percepción" afirma que los agentes y el técnico de EMASESA mantienen que se había llevado a cabo un butrón en el interior de la nave a través del cual se había realizado la derivación del suministro previamente a su paso por el contador, y que se encontraba a la vista una vez se accedía al interior de la nave y su existencia no fue negada ni explicada de contrario.

Impugna igualmente el recurso de apelación la mercantil BIROU GAS SLU que afirma que de la valoración conjunta de la prueba se evidencia que aun cuando formalmente el recurrente cesó en la actividad, continuó dirigiendo el negocio junto con su hijo, lo que se acredita por las declaraciones oídas en juicio.

Impugna igualmente el recurso de apelación la mercantil e LUZIA ENERGIA SLU que sostiene que carece de justificación los argumentos del recurrente Sr. Roman de que no tiene relación alguna con los hechos (cuando sin embargo es él quien recibe, atiende, se identifica como empresario y propietario del negocio, e incluso guía a los propios agentes e inspectores durante dos días), siendo su propio hijo administrador solo a efectos formales.

SEGUNDO.-Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables"

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.-Expuesta la anterior doctrina hemos de dejar sentado, en un principio, la lícita actuación de los agentes en cuanto a la entrada en la instalaciones. El artículo 551 LECr establece con claridad que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado. Afirmaba al respecto el TS 2ª 29-4-11, EDJ 91044: «Consentimiento tácito o presunto, dudoso. El art. 551 ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 EDJ 2121 y 26.6.98 EDJ 7921). (F. J. 9º).»

Los requisitos que exige la válida prestación del consentimiento del interesado para entrar en su domicilio, son:

«a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 EDJ 8741), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código Penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

a') que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

b') que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;

c') que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. ..).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3 EDJ 1307, 30.9 EDJ 6715 y 3.10.96m EDJ 6825 7.3.97 EDJ 2121 y 26.6.98 EDJ 7921). Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur ( SS. 7.3 EDJ 2121 y 18/12/1997 EDJ 10034), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23/01/98 EDJ 86).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 EDJ 11833).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial». (TS 14-3-06, EDJ 288737).

En el caso de autos, no hubo duda alguna en el momento de acceder a las instalaciones, pues los agentes relatan con claridad que se personaron para controlar el tema de residuos emplazados en las inmediaciones y casualmente se percatan de la excavación que permitía el enganche ilegal al suministro de agua. En ningún momento se expresó la negativa al acceso a los agentes.

En cualquier caso, cuando el artículo 550 LECr permite la entrada en lugar cerrado mediante consentimiento o Auto Judicial, se refiere a edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, especificando el artículo 554. 2º que debe estar destinado principalmente a la habitación, no siendo éste el caso, pues estaríamos en naves industriales donde una persona jurídica realiza su actividad empresarial. Es cierto que el art. 1 apartado 6 de Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, añadió a dicho artículo 554 el apartado 4º, que, tratándose de personas jurídicas imputadas, se entenderá como domicilio a estos efectos el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros. Pero en cualquier caso solo lo está refiriendo del supuesto de personas jurídicas imputadas, que tampoco sería el caso, pues aquí la mercantil DIRECCION000, solo está personada en calidad de responsable civil.

Al respecto la STS 2ª 11-11-22, EDJ 751204 aclaraba: «La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación penal. Rige la inviolabilidad del domicilio también para los no imputados y también en actuaciones no penales. Esto es una obviedad. No se entiende por eso muy bien qué razones adicionales confluyen para una tutela reforzada cuando estamos ante una persona jurídica imputada, que no concurran también cuando lo que se registra es la sede de una persona jurídica no imputada (la imputación o no a veces depende solo del tipo de delito). Idéntica tutela debiera dispensarse a la persona jurídica imputada que a la no imputada. Que la responsabilidad penal alcance a la persona jurídica no imponía nuevas previsiones en materia de medidas de investigación invasivas de derechos fundamentales. No ha pensado así el legislador y la Ley 37/2011 añadió un nuevo apartado cuarto al art. 554 -entrada y registro domiciliario- con esta previsión que sirve de base al recurrente para su argumento: "Tratándose de personas jurídicas imputadas, (se considera domicilio) el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros". No se atisban las razones de esa ampliación del concepto de domicilio operativa sólo para personas jurídicas imputadas. El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v.gr. una apropiación indebida); pero no si se tratase de una estafa, lo que no parece lógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales. La "privacidad" de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales. La disposición encierra, sin duda, incoherencias. ... propone el recurrente: extender las incoherencias a otros supuestos en contradicción con la clara normativa legal. No puede proyectarse esa previsión sobre supuestos diferentes a los contemplados en ella: ni sobre estancias o negocios abiertos al público, ni sobre sedes de personas jurídicas cuando las mismas sean ajenas a la imputación"».

CUARTO.-En cuanto al tipo penal en cuestión, recordemos que el artículo 255 CP castiga a quien cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

Al respecto la STS 2ª 26-9-22, EDJ 702667 recuerda que: «La vigencia histórica de este precepto se explica -como justifica la doctrina- por la necesidad de crear un tipo específico, diferenciado de los delitos de robo y hurto por el objeto material sobre el que recae la acción típica, que ya no es una cosa corporal sino un fluido, una corriente energética que, debidamente manipulada, genera un beneficio para el autor. Y ha sido sistemáticamente ubicado entre las defraudaciones debido a las dificultades técnicas -ya superadas legalmente- para admitir el engaño característico de la estafa cuando no se dirige a una persona sino al dispositivo que dispensa la entrega que permite la obtención del beneficio.»

Como recuerda la AP Almería, sec. 3ª, S 04-06-2024, nº 285/2024, rec. 57/2023: "el precepto tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, y consistiendo la acción típica en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, esto es, mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado...En este caso es evidente que la acusada conocía y se beneficiaba de un suministro que no abonaba, siendo indiferente que hubiera sido ella o no la autora material de la conexión a la red general. Ya la STS de 29 de enero de 1982 establecía que quienes se beneficiaban y aprovechaban de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por sus propias manos, o por su encargo, lo que es irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta, puesto que el sujeto activo del delito de defraudación del fluido eléctrico es aquella persona que se beneficia conscientemente del fraude, cualquiera que sea el autor material de la conexión a la red eléctrica; y que la cualidad de beneficiario recae en la acusada dada su condición de ocupante y residente en la vivienda en donde se localizó el enganche eléctrico ilegal. Es inverosímil creer que no conociese la situación ya que estaba disfrutando de electricidad sin pagar ninguna cantidad".

QUINTO.-En el presente caso, resulta de todo punto acreditado que el hoy recurrente realizaba de hecho el comportamiento propio de quien actúa en nombre y beneficio de la empresa, pues ya, en el momento en que se personan los agentes de la guardia civil estaba allí en las instalaciones y se identifica ante ellos como propietario de la empresa no negandolo en ningún momento, y manifestando únicamente su disconformidad respecto a los documentos y actas que se le exhiben, afirmando los agentes que el otro denunciado, su hijo, estuvo presente y no mantuvo que su padre no dirigiera el negocio, no dando a entender en ningún momento que fuera él quien tuviera que firmar las actas y documentos por ser el verdadero propietario, constando incluso como todavía titular del contrato con Emasesa el Sr. Roman. Es más, constan en los autos, folios 108 y ss, tal como refiere la juzgadora en la Sentencia apelada, y que no han sido impugnadas, cartas remitidas en fechas posteriores a los hechos por el propio Sr. Roman, en las que claramente se reconoce como gestor de la empresa, hablando de ella como si fuera propia.

Ya desde el inicio de las actuaciones los agentes NUM002 y NUM003 dejan constancia de la inspección a la empresa DIRECCION002, de la que comprueban que tiene entrada en el polígono Ilipa Magna calle Constantino 22, y allí comprueban cómo en el interior de la ultima nave hay una excavación pegada al acerado así como una gran cantidad de cables y tuberías, y que llaman a los técnicos de las empresas encargadas de proporcionar los suministros de luz y agua. Dejan constancia de que por parte de EMASESA acuden los operarios con numero NUM004 y NUM005 y confirman que en la excavación referida hay un enganche ilegal a la tubería general de agua que pasa por la acera exterior por lo que la empresa esta tomando agua de forma fraudulenta. Por parte de la empresa ENDESA acuden operarios con numero NUM000 y NUM001 que descubren la manipulación, no en la excavación sino en lugar distinto después de levantar el acerado exterior de la nave. Comprueban que en el parte alta de la nave una gran cantidad de cables que salen hacia el exterior por el techo, y tras varias pruebas comprueban que la empresa estaba enganchada a la luz, confirmando la defraudación del fluido eléctrico.

En cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, el Tribunal Supremo Por ejemplo, sec. 1ª, en Sentencia de 31-03-2022, nº 332/2022, rec. 3907/2020 aclara: " esta Sala, en SSTS 920/2013, de 11-12 (EDJ 2013/248549); 364/2015, de 23-6 (EDJ 2015/111140); 313/2021, de 14-4 (EDJ 2021/537116), ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. (EDL 1882/1) otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11 (EDJ 1991/11320)) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 (EDJ 2008/111597), que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales".

El agente NUM003 mantiene en el juicio oral que acudió al lugar y practicó la inspección reflejada en el atestado, observándose claramente los enganches ilegales, que cuando llegaron estaban ambos pero es el padre el que los atiende en todo momento, que los técnicos de las empresas perjudicadas vinieron y comprobaron las manipulaciones efectuadas. Aclara que las naves están pegadas unas a otras, que el agujero o excavación estaba dentro de una de las naves, nave donde se desarrollaba la actividad y donde se encontraba personado el hoy recurrente. Por su parte el agente NUM006 también mantiene la existencia del agujero en que se veía la manipulación de las tuberías, aclara que el motivo de la visita era la investigación de los residuos que había en los aledaños de la nave, y fue al entrar en la misma cuando se dieron cuenta de la excavación. Respecto a la manipulación del suministro eléctrico aclara la confusión de cables que había y que llevaban hasta el punto donde estaba el enganche ilegal, que en ningún momento se exhibió por los denunciados facturación legal de los suministros, que los técnicos comprobaron en su presencia los enganches ilícitos, que Endesa tuvo que venir al día siguiente por la dificultad en el descubrimiento del punto exacto del enganche ilegal, pero una vez descubierto se podía comprobar la manipulación. Aclara totalmente que todas las naves respondían a la misma actividad, y que el padre es el que se identifica como el propietario y gestor del negocio, aunque el hijo estaba allí también. El agente NUM007 vuelve a

Recordemos que, según el artículo 28 CP, son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tal como aclara el TS 2ª 25-2-11, EDJ 11694: «(...) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 772/2009, de 3 de julio, EDJ 158063, que el autor mediato se caracteriza por su posición dominante, incuestionablemente sentada por la sentencia, que lleva a la conclusión de que el recurrente es el conocido en la terminología penal como el 'hombre de atrás' que ordena la comisión del acto falsario y su utilización en el proceso, lo que le convierte en un autor indiscutible e imposible de desligarse de las consecuencias típicas y punibles de la acción». En el caso de autos, es fácilmente deducible que, ya hayan practicado los denunciados las operaciones de manipulación, ya la hayan ordenado a otros, ya la estén aprovechando si existía antes de que fueran los que dispusieran de aquellas naves, ambos son autores de la acción típica, al estar obteniendo un evidente beneficio por no tener que pagar los suministros de que están haciendo uso. Es indiferente que el Sr. Roman no sea formalmente el representante legal de la empresa, pues en Derecho Penal, de conformidad al artículo 31 permite considerar autor tanto al administrador de hecho o como de derecho de una persona jurídica.

El técnico de Emasesa ratifica su informe explicando que en la excavación que se había hecho en la losa de la nave se había hecho un butrón que llegaba hasta la acometida general que se sitúa en la vía pública, y que esto estaba en una nave que tenía conexión con las otras, en las que se desarrollaba la actividad de hielo, tenían hasta cuatro contratos, pero incluso el contador de una de ellas estaba desconectado, la industria operaba con el agua que recibía de la tubería general, sin pasar por el contador, que se llegó a identificar como propietario el Sr. Roman. El inspector de obras de Emasesa ratifica lo antes expuesto.

La valoración económica del fraude por parte de Emasesa es elaborada por el técnico que lo ratifica en el plenario, sin que dicha valoración haya sido impugnada.

El técnico de Endesa NUM000 ratifica el informe de que la nave se suministraba de electricidad por un cable que venía del tejado, comprobando de donde venía y viendo que estaba conectada clandestinamente, y todo ello a pesar de que ese lugar tenía un contrato formalizado.

SEXTO.-Es por todo ello que procede desestimar en su integridad el presente recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación