Sentencia Penal 96/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 25/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal e introducción de objetos por vía vaginal, previsto y penado en el art. 178 y 179 del Código Penal. El primero de los delitos sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, y alcanza o incluye dentro de su ámbito el acceso por vía o bucal, como también la introducción de objetos por vía vaginal -en este caso un vibrador- con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena. Se trata de actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerados, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, realizado sin el consentimiento de la víctima y al tiempo concurre intimidación, venciendo a la voluntad contraria de la víctima, mediante coacción moral de la misma. La STS de 30-12-2004, recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la violencia e intimidación en este tipo de delitos, afirmando lo siguiente: "Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla".La STS.1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo o cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm.1583/2002, de 3 de octubre). Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Es preciso que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Concurre en este caso el subtipo agravado n º 6 del art. 180.1, "cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis".

No desconoce la Sala la jurisprudencia anterior a la reforma operada en esta materia por la conocida como Ley del solo sí es sí ( Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre), mencionada por la defensa del procesado según la cual debía seguirse un criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar esta agravación en base a diferentes argumentos que examinamos a continuación. El primero, y más importante sin duda, lo deducía la jurisprudencia del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión.

Hay otro argumento que se deducía del principio "non bis in idem", principio que la doctrina del Tribunal Constitucional enlaza con el de legalidad del art. 25.1 Constitución Española. Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª (actual 6ª). Por esto venía hablando la jurisprudencia de posible vulneración del principio "non bis in idem" en estos casos. La concreción de esta aplicación con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se consideraba que no bastaba a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcanzaba el cuerpo de la víctima, había de aplicarse esta circunstancia 5ª (actual 6ª). Y lo mismo cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venía diciendo la jurisprudencia que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto. Sin embargo consideramos que estas restricciones derivadas del principio de proporcionalidad y evitación del non bis in idem quedarían superadas en este supuesto por la regla punitiva establecida en el artículo 180.1 in fine el cual actualmente dispone que "cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en el artículo 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 del Código Penal ",la cual remite al precepto penal más grave en defecto de los que castiguen el hecho con pena menor. En este caso si bien pudiese considerarse que para la descripción de la intimidación ejercida por Luis -modalidad típica prevista en el artículo 178.2- solo pudiese contarse con el empleo de los dos cuchillos, ello no impediría la aplicación de esta agravación que sanciona el hecho con pena mayor ante el uso de un arma. En todo caso además no creemos que en el supuesto aquí enjuiciado la intimidación se construya solo con el uso o exhibición de un arma. Primero que eran dos cuchillos no solo uno con la mayor intimidación que ello supone. Segundo que en este caso Luis también amenazó y atemorizó a la víctima diciéndole que compartía piso con un sudamericano y que si chillaba vendría y sería peor para ella, siguiéndola dentro del domicilio cuando ella fue al baño. Por tanto, creó un ambiente intimidatorio además en su propio domicilio en el que la víctima estaba encerrada y a la que seguía en todo momento incluso cuando iba al baño, que superó el del uso de arma que por todo ello se aplica como agravación.

Igualmente concurre la agravación prevista en el artículo 180.1. 2º del Código Penal al considerar que la agresión sexual fue acompañada de actos que revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio. Tal ocurrirá, dice la jurisprudencia, cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179 una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994). Recuerda la STS 812/2003, de 3 de junio, que: "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el modus operandi del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS 462/2003, de 26 de marzo , la STS 383/2003, de 4 de marzo y la STS 1667/2002, de 16 de octubre , entre otras".En este caso el autor llevó a cabo actos especialmente degradantes para la dignidad de la víctima que buscaban específicamente su humillación, como cuando le obligaba a mantener la boca abierta mientras él le escupía en la misma provocando los vómitos y nauseas de la víctima.

Estos delitos están en relación de concurso medial con un delito de detención ilegal. Recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 340/24 de 25 de abril la doctrina de esa Sala sobre la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como las agresiones sexuales o los robos con intimidación, que por su propia naturaleza suelen conllevar una cierta privación de la libertad deambulatoria de la víctima. Y así, como señalaban en la sentencia núm. 342/2023, de 10 de mayo, distinguen dos alternativas típicas: una, el concurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante para la ejecución del delito proyectado. Otra, el concurso de delitos en los demás supuestos. Dentro de esta fórmula concursal se distingue, a su vez, entre el concurso medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable, pero es instrumental con el delito proyectado. Y el concurso real cuando: primero, existe una pluralidad de personas detenidas pues la medialidad solo cabe apreciarla con una de las detenciones; segundo, cuando la detención está desconectada medialmente del delito-fin convirtiéndose en un objetivo autónomo y diferente; tercero, cuando la prolongación de la detención desborda de manera manifiesta lo funcionalmente "necesario"-vid. SSTS 711/2021, de 21 de septiembre, 356/2021, de 29 de abril-.En todo caso, y como precisamos en la STS 740/2021, de 30 de septiembre, "la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos".La distinción siempre reclamará una valoración normativa de las concretas circunstancias concurrentes en la que el elemento cronológico ocupa un papel destacado, pero ni mucho menos determinante. También deben sopesarse circunstancias específicas como la forma en que la privación de libertad se ejecutó, en particular el grado de intensidad alcanzado, y el momento concreto en que se inició y finalizó -vid. entre muchas, STS 322/2020 de 17 de junio -." En nuestro caso la detención ilegal de Fidela constituyó un medio para la posterior agresión sexual. Nos encontramos, no ante una detención fugaz, sino ante un concurso medial o instrumental en el que la detención fue el medio utilizado para poder realizar la agresión sexual. Además, la privación de libertad no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de agresión sexual, sino que se excedió de la misma, por lo que el delito de detención ilegal no puede quedar absorbido en el delito de agresión sexual.

El procesado encerró a Fidela en su domicilio, concretamente en su dormitorio y la tuvo allí privada de libertad tres horas. La víctima acudió al baño en varias ocasiones y él la seguía, es decir limitó gravemente sus movimientos, privándola de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Importa, además, tener en cuenta que Fidela recuperó su libertad no por la decisión del acusado sino por la intervención de sus amigas que llamaron a la policía e insistentemente al telefonillo lo que llevó a que ella pudiera marcharse y lo que obliga a considerar que dicha privación de libertad hubiera seguido prolongándose a su discreción, trascurrido ya un período más que bastante para sobrepasar el marco propio del simple concurso de normas.

SEGUNDO.-Tratándose el presente caso del enjuiciamiento de delitos contra la libertad sexual es necesario recordar que estos delitos merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. ( STS de 1/12/2004). La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa es procedente convenir que existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El procesado declaró que efectivamente contrató los servicios de Fidela como trabajadora sexual; explicó que vio un anuncio y contactó por WhatsApp con una jefa suya, le mandaron fotos para elegir la chica, le dijeron que llegaría a su domicilio y les mandó la ubicación. Llegó, entraron en su cuarto, le pagó unos 600 euros, luego empezaron a tener relaciones: sexo oral básicamente. Hablaron bastante rato, sobre si podía ayudarle sobre sus papeles. En un momento le dijo que le hacía una perdida a su móvil para poder contactar con ella directamente la siguiente vez, estuvieron 2 o 3 horas, en un momento se fue al baño, volvió, y vio que en su cartera faltaba dinero, discutieron, le dijo que le faltaba dinero, estuvieron 20 o 30 minutos discutiendo y en ese momento picaron al timbre sus amigas, le dijeron que bajara y fue en ese momento cuando la chica se vistió un marchó. No la tuvo retenida, ni la amenazó con cuchillos. No la escupió en la cara, tuvieron relaciones normales. Su madre estaba en el domicilio. Le dijo a la chica que no hiciera mucho ruido porque estaba su madre.

Frente a esta declaración se alza con fuerza la de la víctima Fidela, la cual relató los hechos de forma idéntica a como se han declarado probados, y no se repiten para evitar inútiles reiteraciones.

Damos plena credibilidad a la declaración de la víctima, que según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, etc.). La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros son tres:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

En primer lugar, debe determinarse por tanto la existencia de posibles móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

En el caso actual, no se atisba razón alguna que pueda llevar a la víctima a contar algo distinto de lo que realmente vivió con el acusado. Lo conoció esa noche y no se ofrece tampoco por parte de la defensa ninguna razón. Dijo la defensa que iba a denunciarle porque le faltaba dinero, pero esa denuncia no se ha hecho efectiva, ni siquiera en el plenario el acusado manifestó que fuese a denunciar por este hecho o que se lo dijese así a Fidela. No tiene sentido ninguno que una persona que acude en principio voluntariamente a casa de una persona a la que no conoce de nada a mantener relaciones sexuales con ella a cambio de dinero, relate esta agresión con armas si no es porque la misma realmente hubiese sucedido. Posteriormente, el hecho de que haya podido acogerse a algún beneficio legal en relación con la regularización de su situación en España que la ley ofrece a las víctimas de este tipo de delitos no puede convertirse per se en un ánimo para denunciar a esta persona, sino solo un beneficio al que según la ley se tiene derecho.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). En este caso el relato de la víctima es coherente, relata lo ocurrido con mucho detalle, algunos de los cuales son corroborados por el del acusado. En efecto, como decimos el acusado reconoce que la víctima fue a su domicilio a mantener relaciones sexuales con él. Admite igualmente que aquel encuentro terminó porque vinieron las amigas de ella a buscarla. Igualmente consta en autos que, del teléfono móvil de la víctima, el NUM001, se envía un mensaje con una sola palabra AYUDA al NUM002 a las 23.40 horas (ver folio 108). Por tanto, importante corroboración de que algo estaba pasando en ese domicilio, algo que le llevó a pedir ayuda. Declaró en el plenario la compañera de la víctima, Sra. Flor que explicó que... la encargada le dijo que le había mandado un mensaje diciéndole "ayuda"....Le dijo q le diera la ubicación para ir a por ella, y otra compañera le acompañó. Cuando estaba a punto de llegar en el taxi, llamó a la policía. Picó al timbre hasta que contestó, le dijo que quería renovar otra hora y ella le contestó que no se iría de allí, le dijo que había llamado a la policía y que no se iría sin ella. A los dos minutos salió Fidela en sujetador y con sus enseres en la mano, se derrumbó, le dijo que llamara a la policía, que le amenazó con dos cuchillos, que hacía dos horas que les había pedido ayuda, que no habían hecho nada, llego la policía y les explicó lo sucedido. Como vemos corrobora en este punto la declaración de la víctima que mandó el mensaje pidiendo ayuda que fue recogido por esta chica. El procesado igualmente reconoce que la fueron a buscar sus amigas, las cuales le dijeron que habían llamado a la policía y que no se irían de allí sin su amiga, por eso la dejó marchar sin duda. Otra importante corroboración es la forma en que sale Fidela de esa casa y como ya en aquel mismo momento relata a su compañera Flor que él la amenazó con dos cuchillos, aparte de su estado físico y anímico -en ropa interior- y como en ese momento se derrumbó. Igualmente, sobre este estado afectado del que sale la denunciante de la casa del procesado, corroborador de que algo grave le sucedió en aquel lugar y compatible con lo narrado, declararon los policías que la vieron en aquel momento; así el agente NUM003 explicó que cuando llegaron al domicilio y vieron a la chica, junto con otras, estaba muy nerviosa. Les explicó que era trabajadora sexual, que recibió servicio, que le pidió dinero, le amenazó con un cuchillo, le explicó actos sexuales. Estaba muy nerviosa, afectada y muy agitada. Incluso vomitó en el coche. En este mismo sentido el agente NUM004 explicó que la chica estaba en estado de pánico muy alterada y nerviosa. Por otro lado, los médicos que la atendieron esa madrugada en el Hospital Clínico de Barcelona y que depusieron en el plenario apreciaron en la víctima una reacción de estrés agudo con inquietud psicomotriz leve y llanto con ánimo triste reactivo congruente con su situación actual (folios 45 a 47). Finalmente, la madre del procesado reconoció que vio un vibrador en la habitación de su hijo, aparato que consta en el relato de la víctima no del procesado el cual manifestó que solo realizaron sexo oral no explicó la presencia de tal aparato en sus relaciones que sin embargo si explicó la víctima lo que de nuevo vuelve a corroborar su declaración.

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone de una parte ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998, entre otras). De otra ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. En este caso el relato de la víctima se ha presentado siempre igual y persistente sin contradicciones esenciales en sus diferentes relatos, tanto ante la policía (folios 27 a 30) como en el Juzgado de Instrucción donde no ha cambiado la declaración que es sustancialmente igual a la del plenario. De hecho, la propia defensa reconoció que en el núcleo de su declaración la víctima no había incurrido en contradicciones manteniéndose en esencia igual en todas sus declaraciones. Lo que pretendía destacar como contradicciones no eran tales. Si el investigado le permitió o no poner preservativo al consolador, habiendo dejado claro en su declaración en el plenario que sí lo hizo lo cual no priva de aptitud al relato consistente en este punto en que le introdujo tal objeto por vía vaginal. Si contactó el acusado directamente con la víctima o si fue él a través del centro donde ella trabajaba, tampoco es ni puede ser una contradicción importante o relevante, desde el momento en que ella declaró que llamó por una fotografía suya y que siempre ha manifestado que avisó a sus compañeras de donde iba y manda la ubicación por protección en su trabajo. Que no conste en el registro de llamadas al teléfono del detenido la de uno de los agentes cuando le buscaban después de la denuncia de estos hechos al no encontrarle en su domicilio, no tiene ninguna relevancia habiéndose declarado que fue a través del móvil de la madre que los agentes pudieron hablar con él y convencerle para que volviese a su domicilio. En cuanto a la llamada perdida que la víctima le hizo al acusado pese a que ya contaba con su contacto inicial, sin duda lo explicó Fidela en el plenario que quería tener su número para poder saber quién era la persona que le había hecho aquello. Quizá la defensa lo destaque para tratar de corroborar la declaración de su patrocinado en el sentido de que las relaciones fueron normales y Fidela querría quedarse con su teléfono para quedar en otras ocasiones, declaración que se ve absolutamente desvirtuada por la declaración de ella tal y como estamos analizándola. Igual que la foto del dinero para la siguiente hora pese a que el procesado supuestamente iba a pagar con tarjeta, explicado por la víctima como un medio para poder hacerse con el móvil y mandar el mensaje de ayuda que pudo enviar a las dos horas de encierro. Finalmente, si la policía buscó o no los dos cuchillos difícilmente puede ser considerado, como todo lo anterior, una contradicción de la víctima o una falta de persistencia en su incriminación. Es lógico y normal que en una casa existan cuchillos, sin que la propia víctima los calificase de jamoneros como decía la defensa, sino que cualquier cuchillo es susceptible de causar daños a una persona, existen en cualquier domicilio y con el miedo que provoca su exhibición como anticipo y premonición de los daños que pueden sin duda causarse con ellos intimidó el acusado a la víctima. En consecuencia, su declaración constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado.

TERCERO.-No concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño como reclama la defensa.

Como nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ponente Sr. Llarena Conde, nº 457/2020, de 17 de septiembre Cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados y con independencia de cuál sea el resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa. Consecuentemente, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse.En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala segunda del mismo ponente nº 1173/2024 de 19 de diciembre en la que pone de manifiesto que "La aislada consignación judicial antes del juicio de una cantidad de dinero, si no responde a la voluntad libre, incondicional e irrevocable del acusado de resarcir a la víctima de sus perjuicios, no determina el reconocimiento de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.4 del Código Penal "En este caso consta que efectivamente durante la instrucción se consignaron 5.000 euros, concretamente el 5 de junio de 2024, sin que figure ninguna petición del acusado o de su defensa de que la cantidad había de ser entregada incondicionalmente a la víctima. Unos datos que deben ponerse en relación con la realidad procesal obrante en las actuaciones, concretamente con el hecho de que esta consignación no fue espontánea, sino que el 17 de mayo de 2024 se había dictado Auto de Procesamiento por el Juzgado de instrucción en el que, entre otras disposiciones, se acordaba "Para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan imponérsele requiérase a dicho procesado para preste la fianza en cantidad de 5.000 euros y no verificándolo en las 24 horas siguientes embárguesele bienes de su propiedad bastantes para cubrir dicha suma o acredítese su insolvencia".Posteriormente con anterioridad al juicio oral se consignó la cantidad de 10.000 euros, pero de nuevo sin poner de manifiesto que era para la entrega incondicional a la víctima. De todas formas, difícilmente puede repararse un daño que en modo alguno se reconoce. Por todo lo expuesto no es procedente en este caso la apreciación de la atenuante en cuestión.

Concurre la circunstancia atenuante de haber cometido el hecho en estado de intoxicación por el consumo de sustancias estupefacientes del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal. Quedó acreditado en el plenario que al tiempo de cometer los hechos el acusado había consumido sustancias. La víctima de los hechos declaró que durante el tiempo que estuvo con ella tomó cocaína y que le había dicho que estuvo todo el día consumiendo. En este sentido la policía que le detuvo tras los hechos, concretamente el agente NUM003 explicó que a su parecer el acusado estaba bajo la influencia de sustancias y en el mismo sentido el agente con carné profesional nº NUM005 que concretó que cuando le dabas una orden se alteraba, aparte de la agitación psicomotriz que constataron los facultativos que le atendieron en el Hospital de Sant Pau (folios 53 a 57 de autos). Los médicos forenses que informaron sobre la imputabilidad del acusado, valorando todo su historial médico informaron que dadas las patologías referidas -trastorno del control de los impulsos, trastorno de personalidad con rasgos cluster B y posible trastorno por consumo de sustancias cocaína y alcohol- y en una hipotética intoxicación por cocaína por un consumo a dosis elevadas de dicha sustancia, se podría haber generado un mayor descontrol conductual que...podría haber conllevado una limitación parcial de la capacidad volitiva..."Por su parte, los médicos que elaboraron una pericial con el mismo objeto a petición de la defensa del procesado, Dres. Carlos Jesús y Darío, concluyeron que sus capacidades en el momento de los hechos estaban notablemente disminuidas. Nos inclinamos por considerar que se trató de una afectación leve o moderada y no notable de las capacidades del acusado. Primero que este fue consciente de la ilicitud del hecho y pudo actuar conforme a esa compresión si tenemos en cuenta que huyó de la policía que llamaba a las puertas de su casa alertada por la víctima y sus compañeras. Tuvo para hacerlo que saltar un muro de un metro y medio-dos metros de alto como informó la policía en el plenario (agente con carné profesional nº NUM003) por tanto planeó y llevó a cabo una huida, aunque pudiera ser considerada primaria era seguramente la única que tenía en aquel momento a disposición. Después cuando habló con la policía esta pueda hacerle entender que lo más favorable para él era que volviese y explicase su versión de los hechos y así lo hizo. Sin duda esta mínima planificación sobre su situación personal tras los hechos no aboga por una limitación total o notable de sus facultades. Por lo demás cuando la mañana siguiente a los hechos es examinado por la médico psiquiatra Dra. Emma, la cual depuso en el plenario ratificado su valoración obrante al folio 56 de autos, explicó que en el momento de su exploración a las 11 de la mañana el procesado se encontraba en plenas facultades intelectivas y volitivas y con el discurso plenamente coherente, pretendiendo un ingreso psiquiátrico para eludir las consecuencias de su estancia en Comisaría. Consideramos que esto aboga de nuevo por una limitación parcial de facultades y no notable como propugna la defensa, vinculada al consumo de tóxicos en el momento de los hechos que entendemos sí se ha acreditado activándose por tanto la consecuencia que ante la eventualidad de dicho consumo preveían los médicos forenses.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer por el delito de agresión sexual con acceso carnal por vía y bucal e introducción de miembros por vía vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal, concurriendo las agravaciones previstas en el artículo 180.1 2º y 6º del Código Penal y por tanto con la pena prevista en este caso de 12 a 15 años en su mitad superior, la pena iría de los 13 años y 6 meses a los 15 años de prisión.

Debe tenerse en cuenta que esta pena está en relación de concurso medial con el delito de detención ilegal del art. 77 Código Penal. El citado precepto, se establece una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, continúa la Sala de lo Penal, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder, por su parte, de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. En este caso, teniendo en cuenta la pena prevista en el artículo 163 del Código Penal queda claro que la pena más grave es la del delito contra la libertad sexual y que concurriendo en este una circunstancia atenuante y el citado concurso medial se considera imponible la pena mínima de trece años seis meses y un día. De conformidad con lo que dispone el artículo 56 del Código Penal se le impondrá además la pena de inhabilitación absoluta. Atendiendo a la solicitud del Ministerio Fiscal para mayor protección de la víctima que es el fundamento de la adopción de esta medida procede, se acuerda la imposición al procesado de la medida de seguridad de libertad vigilada por un período de 10 años, una vez cumplida la pena de prisión que se impusiere. Se acuerda, además, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la medida de alejamiento a más de 1.000 metros e incomunicación con la víctima por cualquier medio, así como de su domicilio, lugar de trabajo, por un periodo superior en 6 años a la pena de prisión. Así mismo procede, con arreglo al artículo 192.3 del Código Penal, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por seis años superior a la pena.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En cuanto a la cuantía de la indemnización por daños morales que correspondería a la víctima, debe tenerse en cuenta que tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero es siempre compleja. De todos modos, el efecto negativo de hechos como los descritos en el relato fáctico en el desarrollo de menores fluye de su propio contenido y es evidente que por su propia naturaleza ha causado una alteración perjudicial en su desarrollo psíquico, especialmente en cuanto afecta a su sexualidad; de hecho ya hemos resaltado como los hechos han tenido un efecto negativo a nivel psicológico en la víctima que según explicó en el plenario sigue tratamiento psicológico en el Clínico de Barcelona con diagnóstico de estrés postraumático, tiene pesadillas, ataques de pánico, pesadillas, no puede ir a la discoteca, no puede mantener relaciones sexuales con normalidad con su pareja.... Por ello procede concederle a Fidela la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal -40.000 euros-, no expresamente discutida de contrario y teniendo en cuenta este menoscabo psíquico padecido por la misma con resultados tan lesivos para su integridad psíquica, habiendo resaltado la jurisprudencia que son habituales las cantidades indemnizatorias de veinte mil ó treinta mil euros, que con el solo sustento de este menoscabo derivado de una agresión sexual no resultan extrañas, (vid. STS 581/2020, de 5 de noviembre ó 344/2018, de 10 de julio); como tampoco cantidades superiores (vid. STS 502/2020, de 13 de octubre, donde la indemnización fijada en la instancia y no cuestionada en casación fue de 75.000 euros).

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.