Sentencia Penal 10/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 257/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-El apelante impugna la sentencia de instancia en base a las siguientes alegaciones: A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que de la prueba practicada en juicio no ha quedado debidamente acreditada la comisión de delito alguno. Entiende que la declaración de la víctima no cumple los estándares exigidos por la jurisprudencia para ser considerada como prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria por no concurrir el presupuesto de verosimilitud, existiendo contradicciones en su declaración y ser incoherente con el resultado de los elementos objetivos periféricos (no existe ADN coincidente con el perfil genético del acusado ni las grabaciones permiten acreditar acto de violencia sexual; argumentos por los que interesa se revoque la sentencia y se dicte una nueva absolviendo al acusado por los delitos por los que ha sido condenado. B) Falta de aplicación del concurso de ley del art. 8.3 del Código Penal por indebida aplicación del art. 169 del referido texto legal. Considera el apelante que las amenazas que se dicen vertidas por el acusado constituyeron un medio para cometer el delito de agresión sexual, por lo que deberían haber quedado integradas dentro del tipo penal del art. 178.2 del Código Penal. C) Como tercer motivo, considera de aplicación la circunstancia atenuante por actuación bajo los efectos de drogas del art. 20.2 en relación con el art. 21.7 del Código Penal a la vista de la documental obrante en autos acreditativa de la condición del apelante de consumidor habitual de alcohol y drogas y que en el momento de los hechos se hallaba bajo los efectos de la ingesta de las mismas. D) Como último motivo, alega improcedencia de la pena de expulsión del territorio español por vulneración del principio acusatorio por tratarse de una medida que no fue solicitada por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Pese a que no se indica expresamente, en su primer motivo de impugnación, el apelante muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia y al respecto, conviene recordar la STC nº 80/2024, de 3 de Junio que indica que "En efecto, se ha de recordar que el recurso de apelación, cuando se interpone por el penado para impugnar su condena, es la vía específicamente habilitada por el legislador para asegurar la efectividad de una garantía esencial reconocida al condenado en textos internacionales sobre derechos humanos, en particular en los art. 14.5 PIDCP y art. 2 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ) "que por su valor hermenéutico, ex art. 10.2 CE , han permitido incorporar su contenido al elenco de garantías del proceso justo del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982 , de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982 , de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002 , de 3 de abril, FJ 7 , y 116/2006 , de 24 de abril, FJ 5)", en cuya virtud "el tribunal superior debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002 , de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003 , de 2 de junio, FJ 2 , y 136/2006 , de 8 de mayo , FJ 3, entre otras)" y que equivale "a la exigencia de un doble grado de jurisdicción, que conlleva un doble examen del objeto litigioso, que, en la configuración actual de nuestro ordenamiento procesal, supone la apertura de una nueva fase en el proceso, a través de un recurso ordinario como es el recurso de apelación, que resuelve nuevamente sobre los mismos materiales de la primera instancia, o sobre los nuevos materiales que se aporten por medio de las pruebas que se soliciten en el propio recurso de apelación, en los casos permitidos por la norma ( art. 791.3 LECrim )" [ STC 43/2023 , de 8 de mayo , FJ 3 B) a)].

Continúa diciendo dicha sentencia que "Este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello «como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 », no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Por último, en cuanto al principio de inmediación, como principio rector del proceso penal, indica que "el principio de inmediación asegura que el tribunal de enjuiciamiento pronuncie su decisión tras haber mantenido un contacto directo con el material probatorio, exigencia inherente al juicio justo ( art. 24.2 CE ) que no garantiza, sin embargo, la corrección y razonabilidad del juicio fáctico que realice, ni mucho menos el acierto epistémico y la inamovilidad del resultado que alcance. Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo.

Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

TERCERO.-Con base a dichas pautas de interpretación jurisprudencial, el primer motivo del recurso debe ser desestimado, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de Instancia que, lejos de ser insuficiente, irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a la totalidad de las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Juzgadora, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquella por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

En efecto, frente a la negativa de los hechos por parte del acusado, la Magistrada de instancia basa su convicción condenatoria en la declaración incriminatoria de la perjudicada Sra. Celia que cumple los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para considerarla como prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. En primer lugar, la Juzgadora no apreció, como tampoco este Tribunal, anomalía alguna en la testigo que pudiera incidir en su credibilidad, ni ánimo o deseo de perjudicar al recurrente pues no existía relación previa entre aquellos. Los hechos que relató la Sra. Celia son perfectamente posibles, efectuando un relato detallado y verosímil, explicando cómo conoció al apelante cuando se encontraba en compañía de su amiga, trató de ganarse su confianza ayudándoles a trasladar un somier hasta el inmueble en el que residía la víctima, despidiéndole en el portal con clara intención de que no tuviera conocimiento del piso al que se dirigían, minutos después las chicas volvieron a bajar, encontrando al apelante en el rellano del edificio. Salió tras ellas, siguiéndolas en su camino y una vez ambas chicas se separaron, siguió a la Sra. Celia hasta llegar de nuevo al portal de su domicilio donde intentó besarla, negándose la víctima y dejándole claro que no quería ningún tipo de contacto sexual; la Sra. Celia intentó cerrar la puerta del inmueble para evitar que el apelante accediera, lo que impidió éste forzando la puerta, interponiendo su brazo y logrando entrar; en el interior ambos forcejearon, el acusado la cogió por el cuello y lo rodeó violentamente con su brazo al mismo tiempo que le decía "como grites te mato" mientras que la Sra. Celia trataba de zafarse propinándole patadas e incluso llegando a morderle en el brazo hasta que cayó al suelo, mareada y llegando a orinarse, estado de aturdimiento que fue aprovechado por el apelante para bajarse los pantalones y la ropa interior, frotando su pene con la vagina de la víctima, sin llegar a penetrarla; tras ello, el apelante se levantó, se subió los pantalones y dirigiéndose a la víctima la amenazó de muerte en caso de hablar de lo sucedido. Tal como hemos indicado, la Juzgadora a quo no advirtió contradicciones relevantes en su declaración, siendo totalmente coincidente en sus aspectos esenciales; las posibles contradicciones apuntadas por la defensa relativas a la posibilidad de que el apelante hubiera consumido previamente una "cerveza" o una "clara", que los vecinos no acudieran en auxilio de la víctima alertados por sus gritos, el mayor o menor tiempo que duró el episodio violento resultan absolutamente irrelevantes al no afectar al núcleo esencial de los hechos relatados, como irrelevante es que no se detectara perfil genético del acusado en la ropa de la víctima pues esta manifestó no estar segura si llegó a eyacular. Junto a la declaración de la víctima, la Magistrada de instancia contó con otras pruebas adicionales que permiten corroborar su relato. Compareció la amiga de la Sra. Celia que ratificó su declaración en lo sucedido hasta que tomaron caminos distintos, especialmente en relación a la actuación del apelante esperándoles en el rellano del edificio donde residía la víctima o poniendo su mano en el hombro de la denunciante. Comparecieron los agentes policiales que auxiliaron a la víctima tras suceder los hechos y a los que en diversas ocasiones (lugar de los hechos, hospital y en comisaría) explicó lo sucedido en idénticos términos a los expuestos en el plenario, además de apreciar el estado de afectación que presentaba la víctima así como las lesiones físicas padecidas tras la agresión (especialmente marcas en el cuello compatibles con el intento de estrangulamiento referido por la víctima). Asimismo, corrobora la declaración de aquella, los mensajes que tras suceder los hechos remitió a su amiga, explicándole lo sucedido ("casi me mata, me estranguló, se metió en el portal, se corrió fuera y me dejó ir, me he meado en los pantalones, me estaba estrangulando, casi me veo muerta") mensajes en los que manifestaba el temor a denunciar los hechos ante las amenazas sufridas y tener conocimiento aquel de su domicilio y que además iban acompañados de fotografías que reflejaban las lesiones sufridas y el estado en que quedó su ropa; temor que igualmente refirieron los agentes policiales que recibieron declaración a la víctima. Consta además las imágenes que fueron registradas por las cámaras de seguridad del inmueble y que fueron reproducidas en el acto del juicio oral, grabaciones que recogen lo sucedido en el interior del inmueble en los términos relatados por la Sra. Celia. Dichas imágenes revelan la intensidad de la violencia desplegada por el apelante tanto al acceder al inmueble venciendo la oposición de la víctima como para frustrar los intentos de huida de ésta, forcejeando, exhibiéndole su puño de forma amenazante, arrinconándola contra la pared o cogiéndola del cuello, rodeándolo con su brazo mientras ella intenta deshacerse de él sin conseguirlo. Cierto es que las cámaras no pudieron recoger el concreto acto de agresión sexual referido por la víctima al situarse ocultos bajo la escalera, sin embargo, si registraron la secuencia posterior, cuando el apelante se levanta del suelo subiéndose los pantalones y seguidamente lo hace la víctima que coloca sus manos en la zona abdominal cogiéndose la ropa, para seguidamente y antes de abandonar el inmueble, dirigirse a la víctima poniendo su dedo índice sobre su boca, lo que sería compatible con la amenaza relatada por aquella en los términos expuestos en el relato de hechos probados. Por otro lado, los agentes que intervinieron en la detención del apelante, horas después a suceder los hechos, advirtieron una marca en su brazo derecho compatible con la mordedura que la víctima refirió haberle propinado al apelante para zafarse de él y que también resultó objetivada en el informe médico obrante en autos. Por último, ninguna duda existe sobre la autoría de los hechos al desprenderse de las grabaciones citadas y del resultado de la rueda de reconocimiento efectuada por la víctima, en la que reconoció al apelante como autor de la agresión.

La anterior actividad probatoria constituye sin duda alguna prueba de cargo suficiente respecto de la participación del apelante en los hechos denunciados, por lo que consideramos que la prueba practicada en el plenario ha sido correctamente utilizada y valorada por la Magistrada de instancia para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que el recurrente es autor de agresión sexual sin penetración que se describen en el relato de hechos probados de la resolución recurrida; por lo que cabe concluir que no concurre arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado por la Juzgadora, existiendo actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

CUARTO.-En relación al segundo motivo de impugnación, pretende el apelante la aplicación del concurso de normas del art. 8.3 del Código Penal por entender que las amenazas debieron quedar subsumidas en el delito de agresión sexual.

Al respecto, conviene traer a colación la STS 699/2018, de 9 de enero en la que se indica que "La jurisprudencia afirma que las amenazas son susceptibles de quedar absorbidas por otros delitos, normalmente homicidio y lesiones, cuando primero se profieren y después sin solución de continuidad se ejecuta el mal anunciado ( SSTS de 27 de noviembre de 1981 ; 4 de marzo de 1987 ; 4 de febrero de 2000 ; ó 909/2016 de 30 de noviembre ). Dice al respecto la STS 846/2011, de 15 de julio : "Así, en la STS 520/2009, 14 may ., se declara que cuando las amenazas coinciden con el inicio de la ejecución del mal amenazado dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra. En el caso, las amenazas se dicen vertidas en un momento temporalmente alejado del ataque a la vida, por lo que deberían considerarse como un delito diferente con entidad propia, sancionable de forma independiente".

La STS 774/2012, de 25 de enero en esa línea apunta igualmente: "Ciertamente esta Sala tiene declarado, STS 1188/2010, 30-12 , que la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a efectuarse, cuando por el contrario, la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución a la misma y este por sí mismo es punible (por ejemplo tentativa de homicidio o lesiones), solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado ( SSTS 677/2007, 20 de julio , 180/2010, 10 de marzo ), esto es el ánimo de lesionar absorbería las amenazas proferidas en el mismo momento de la agresión, en virtud de las reglas de especialidad y absorción del art. 8.1 y 3 CP y no por el concurso de delitos. Supuesto que sería el de las amenazas que se producen al mismo tiempo que la agresión física".

No puede ser esa la solución cuando se aprecian bienes jurídicos distintos: la amenaza consiste en el anuncio de un mal diferente al que se procede a ejecutar. Amenazar seriamente con ocasionar la muerte al tiempo que se golpea levemente a una persona, no puede ventilarse con una pena por el delito de maltrato de obra. Si fuese así, acompañar la amenaza de afectación a otro bien jurídico con alguna lesión concreta, aunque nimia, se convertiría en una extraña forma de atemperar las consecuencias del delito."

Aplicando la citada jurisprudencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado. Partiendo del relato de hechos probados se advierte que las amenazas proferidas por el apelante no lo fueron para cometer el delito de agresión sexual, sino con posterioridad a éste y una vez consumado, cuando el apelante se disponía a abandonar el inmueble y con la única finalidad de amedrentar a la víctima para que no denunciara lo sucedido, por lo que no nos encontramos ante el pretendido concurso de normas a resolver conforme el art. 8.3 del Código Penal, sino ante un concurso real de delitos a penar separadamente.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar la pretensión del apelante de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts. 20.2 en relación con el art. 21.7 del Código Penal.

Para apreciar la circunstancia pretendida, bien como eximente completa, incompleta o atenuante, es necesario probar, además del consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, se exige además que dicho consumo haya incidido, en mayor o menor medida, en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en la ejecución (por todas STS de 3 de noviembre de 2015).

Trasladando las anteriores consideraciones, y con independencia de que el apelante en el momento de los hechos hubiera ingerido alcohol -cerveza- e incluso consumido cocaína, lo cierto es que no consta acreditado que dicho consumo hubiese afectado a sus facultades. Tal afectación no puede inferirse de lo declarado por la víctima y su amiga toda vez que ambas refirieron que mantuvieron con el apelante una conversación normal; tampoco en el momento de su detención -horas después a los hechos- presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos de las drogas o alcohol, todos los agentes refirieron que en un primer momento su comportamiento fue normal, y no fue hasta que le requirieron de identificación que mostró una actitud violenta hacia los agentes y en el informe médico de urgencias nada se indica sobre un posible abuso de alcohol o sustancias estupefacientes, pronunciándose en idéntico sentido el médico forense. Por lo demás, la documental remitida por el centro penitenciario en ningún caso permiten acreditar ni el consumo, ni una posible afectación de las capacidades del apelante al reflejar una situación producida meses después a la comisión de los presentes hechos delictivos.

SEXTO.-Como último motivo, se impugna la sentencia de instancia por considerar improcedente acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español por tratarse de una medida no solicitada por el Ministerio Fiscal por lo que considera vulnerado el principio acusatorio.

El motivo debe ser desestimado. En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo, solicitó expresamente la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del apelante del territorio español en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, por lo que, existiendo previa solicitud del Ministerio Fiscal de la que tuvo perfecto conocimiento el apelante y su defensa, no advertimos vulneración del principio acusatorio que se pretende por el apelante. Distinto es que, a la vista de las penas solicitadas -superiores a 5 años de prisión- el Ministerio Fiscal pretendió se ejecutara la expulsión una vez se hubiere cumplido la totalidad de la pena de prisión impuesta o, en su caso, cuando el penado fuere clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional. Sin embargo, en la sentencia recurrida se castiga al apelante con una pena total de 4 años de prisión por lo que la regulación prevista para la expulsión debe ajustarse a las previsiones del art. 89.1 del Código Penal que establece que "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquel acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."Por tanto, la regla general será la ejecución inmediata de la medida de expulsión, y únicamente, cuando parezca necesario para asegurar la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma infringida el juez podrá acordar la ejecución en centro penitenciario de parte de la condena impuesta.

En el presente caso, la Magistrada de instancia acordó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio español al tratarse de un ciudadano extranjero, carente de permiso de residencia ni de arraigo alguno, y al mismo tiempo acordó la ejecución inmediata de la medida de expulsión al no advertir ninguna de las circunstancias excepcionales legalmente previstas y teniendo en cuenta que el penado había cumplido dos años de prisión preventiva, decisión acorde con lo dispuesto en el art. 89.1 del Código Penal.

Por los motivos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación