PRIMERO.- Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba, entendiendo que no concurren indicios de engaño bastante ni artificio defraudatorio. Además, el hecho que el perjudicado fuera resarcido íntegramente por su entidad bancaria, elimina la existencia de perjuicio patrimonial. El uso de la tarjeta hallada en la calle no puede calificarse como estafa en ausencia de engaño y perjuicio, debiendo considerarse el Principio de intervención mínima y subsidiariedad del Derecho Penal. Respecto a la pena impuesta, debería fijarse en todo caso en el mínimo legal (seis meses) y aplicar la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), al haberse restituido la cantidad al perjudicado.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto considerando la concurrencia de todos los elementos propios del delito de estafa, y que la restitución al perjudicado de la cuantía estafada no la ha realizado el recurrente sino el Banco. Respecto a la fijación de la pena impuesta la entiende correcta.
SEGUNDO.- Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016 : " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".
El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022 , recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre , respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <
En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".
Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018 , que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".
TERCERO.- Expuesta la anterior doctrina no puede esta Sala más que ratificar la condena impuesta, habida cuenta de los acertados razonamientos expuestos por el juzgador.
El delito objeto de la condena, en atención al propio reconocimiento que hace el propio acusado, es una de las modalidades de estafa informática tipificada en el actual artículo 249.1.b) CP , en donde se castiga como reo del delito de estafa a los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
Al respecto, recuerda el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 04-03-2025, nº 205/2025, rec. 10339/2024: "El Código Penal de 1995, en su redacción originaria y hasta la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio (EDL 2010/101204), recogía en su artículo 248 todas las conductas que merecían una tipificación como delito de estafa, recogiendo en su artículo 249 las penas que correspondían a estos comportamientos.
En concreto, el artículo 248.1 recogía el tipo genérico de estafa, recogiéndose en los números 2 y 3 la llamada estafa informática, disponiendo:
"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2 . También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo".
Y a la hora de penar estas conductas, el artículo 249 preceptuaba que "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción", aplicándose la pena de cuatro a doce días de localización permanente o multa de uno a dos meses, cuando el valor de lo estafado no fuera superior a 400 euros ( art. 623.4 del Código Penal entonces vigente (EDL 1973/1704)).
2.2. Con ocasión de la reforma operada por LO 5/2010 (EDL 2010/101204), el legislador amplió el elenco de conductas que merecían la consideración de ser calificadas como delito de estafa, determinando que también sería constitutiva de esta infracción penal cualquier utilización fraudulenta de tarjetas de crédito o débito , de cheques de viaje o de los datos obrantes en esos documentos, manteniendo para esta nueva modalidad de estafa el mismo régimen punitivo que se ha descrito.
En su consecuencia, sin ninguna modificación de los artículos 249 y 623.4 del Código Penal, el Código Penal pasó a disponer en su artículo 248 que "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2 . También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito , o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".
2.3. La reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32370), que eliminó de nuestro ordenamiento penal la graduación como falta de determinadas infracciones penales y que dejó sin reproche punitivo algunas de las conductas que antes merecían esa clasificación, rechazó la posición defendida por algunos sectores doctrinales de que los fraudes de bagatela o inferiores a 400 euros fueran únicamente susceptibles de reclamación civil y pasó a convertir todas estas estafas en delitos leves, fijando una penalidad atenuada de uno a tres meses.
En concreto, a partir de dicha reforma el artículo 249 establecía que "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".
2.4. Este ha sido el régimen de punición de todas las modalidades de estafa hasta la reciente reforma abordada por nuestro legislador con ocasión de la LO 14/2022, de 22 de diciembre (EDL 2022/39871).
En dicha norma, además de derogarse algunos comportamientos delictivos como el delito de sedición, el legislador abordó la reforma de otras figuras penales y, entre ellas, las reglas punitivas del delito de estafa. En concreto, empleó el artículo 248 del Código Penal (EDL 1995/16398) para definir el tipo general de la estafa y establecer sus distintas penas en función de si la cuantía defraudada excedía o no de 400 euros, dedicando el artículo 249 para tipificar el resto de conductas constitutivas de estafa y fijar para todas ellas una pena específica, autónoma e invariable por la cuantía de lo defraudado, fijando el legislador la pena de prisión por tiempo de seis meses a tres años con independencia del valor económico de la defraudación.
Expresa ahora el Código Penal, en su artículo 248 (EDL 1995/16398), que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".
Continuando la previsión del resto de modalidades tradicionales de estafa en el artículo 249 , que expresa ahora que: "1 También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:
a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito , cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
2 . Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:
a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.
b) Los que, para su utilización fraudulenta , sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito , cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.
3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceras tarjetas de crédito o débito , cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo".
...
3.1. El establecimiento de la penalidad agravada que ahora recoge el artículo 249 del Código Penal (EDL 1995/16398) para todas las conductas recogidas en el precepto, no es fruto de una disfunción estructural en la reforma, sino que responde, en parte, a exigencias establecidas en la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 , sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, que sustituye a la Decisión marco 2001/413/JAI del Consejo.
La Directiva expresa que "El fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo son una amenaza para la seguridad, ya que constituyen una fuente de ingresos para la delincuencia organizada y, por lo tanto, facilitan otras actividades delictivas como el terrorismo, el tráfico de drogas y la trata de seres humanos", representando asimismo "un obstáculo para el mercado único digital, ya que socavan la confianza de los consumidores y provocan pérdidas económicas directas" (Considerandos 1 y 2 ) .
La Directiva, constata que "En los últimos años se ha registrado no solo un incremento exponencial de la economía digital, sino también una proliferación de la innovación en muchos ámbitos, en particular en las tecnologías de pago. Las nuevas tecnologías de pago implican la utilización de nuevos tipos de instrumentos de pago que, al tiempo que crean nuevas oportunidades para los consumidores y las empresas, ofrecen también nuevas posibilidades de fraude . Por consiguiente, el marco jurídico debe seguir siendo pertinente y actualizándose en función de esos adelantos tecnológicos a partir de un planteamiento tecnológicamente neutros". Con ello, concluye que "Las sanciones y penas aplicables en caso de fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias en toda la Unión. La presente Directiva se entiende sin perjuicio de la individualización y aplicación de las penas y la ejecución de las sentencias de acuerdo con las circunstancias del caso y con las normas generales del Derecho penal nacional" (Considerando 17).
Con estas consideraciones y en lo que aquí interesa, la Directiva recoge que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cuando se cometan intencionadamente, sean punibles como infracciones penales: a) la utilización fraudulenta de un instrumento de pago distinto del efectivo que haya sido objeto de robo o de otra forma de apropiación u obtención ilícita [art. 3 a)]; b) la utilización fraudulenta de un instrumento de pago distinto del efectivo falsificado o alterado [art. 3 b)]; c) la mera sustracción o cualquier otra forma de apropiación ilícita de un instrumento de pago material distinto del efectivo [art. 4 a)]; d) su mera falsificación o alteración fraudulenta [art. 4 b)]; e) la posesión para la utilización fraudulenta , cuando haya sido objeto de robo u otra forma de apropiación ilícita, o de falsificación o alteración [art. 4 c)] y f) la obtención para uno mismo o para otra persona del instrumento de pago distinto del efectivo que haya sido robado, falsificado o alterando para su utilización [art. 4 d)].
Una previsión de tipificación que se hace extensiva, en su artículo 5, a todos aquellos supuestos en los que las conductas descritas se desarrollen respecto de instrumentos de pago inmateriales distintos del efectivo.
Por último, el artículo 6 dispone que se considere delictiva la realización o causación de una transferencia de dinero, de valor monetario o de moneda virtual, con el ánimo de procurar un beneficio económico ilícito para el autor o un tercero, ocasionando en consecuencia un perjuicio patrimonial ilícito a otra persona, cuando se haya cometido intencionadamente: a) sin derecho a ello, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información y b) sin derecho a ello, introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos.
Para todos estos supuestos la Directiva reclama la previsión de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, detallando que las conductas que hemos descrito anteriormente se castiguen con penas privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a uno, dos o tres años, según los supuestos, y de cinco años cuando las conductas se comentan en el seno de una organización delictiva.
3.2. Nuestro legislador, dentro del marco de libre disposición de la directiva, ha igualado el marco de punición de todas las conductas, fijándola entre seis meses y tres años de prisión, con penalidad agravada para todos los supuestos en los que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 250 del mismo texto.
En la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre (EDL 2022/39871), en lo que hace referencia a la tipificación y punición del fraude y de la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo, se destaca que la respuesta penal se aleja de la sistemática clásica de nuestro Código Penal, que atiende prioritariamente a los diferentes bienes jurídicos tutelados o puestos en peligro, tales como el patrimonio, la seguridad del tráfico o la fe pública, para ofrecer una respuesta que contempla el concreto modo de comisión, manifestando que por ello, pese a mantenerse la sistemática de nuestro Código Penal, se ha optado por explicitar todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva, bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulenta en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento . Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas.
Consecuentemente, la decisión del legislador de igualar punitivamente las conductas con independencia del importe del fraude , es una opción legislativa que no estando exigida por la Directiva (que únicamente fija una referencia mínima para la pena máxima), ha recogido nuestro legislador porque la antijuricidad del comportamiento en estos supuestos se manifiesta fundamentalmente por el concreto modo de comisión del fraude y por la necesidad de proteger, en todo caso y de un modo efectivo, la confianza que los pagadores y perceptores de los abonos deben tener en los nuevos instrumentos de pago".
En el presente caso, es el propio acusado el que reconoce haber comprado dos botellas de alcohol con una tarjeta de crédito que se encontró tirada en la calle, a sabiendas de que la misma pertenencia a otra persona y que, cualquier uso que hiciera de ella, por muy poco que fuera, supondría la detracción de dicha cuantía de la cuenta bancaria del titular. Y así efectivamente ocurrió, con independencia de que, luego, por la respuesta que al cliente le da el Banco en cuestión, éste le repusiera en dicha cantidad sustraída, habiéndose producido en cualquier caso el perjuicio en el momento del uso fraudulento. Por tanto, ni existió reparación alguna del daño por parte del culpable, ni la intervención del Banco atenúa en modo alguno la responsabilidad penal de éste, siendo correcta la pena impuesta. Siendo, quizás, ésta, más benevolente de lo que le hubiera correspondido pues el comportamiento delictivo fue reiterado y ello hubiera supuesto la aplicación del artículo 74 CP por la continuidad delictiva, que, tal como la Sentencia transcrita expone, " resulta plenamente aplicable a estos supuestos de estafa el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".
CUARTO.- Es por todo ello que procede desestimar en su integridad el presente recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
