Sentencia Penal 286/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 148/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado Andrés contra la sentencia nº 64/24 de fecha 02/02/24 dictada por el Juzgado de lo Penal nº14 de Málaga, en la que se condena al mismo, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1º del Código Penal, alegando:

1º.-Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, dado que tanto el acusado como la denunciante negaron cualquier tipo de agresión durante el transcurso de la consulta, alegando que pudo deberse a algún tipo de malinterpretación por parte de la doctora, tanto era así porque en la consulta había ruido procedente del exterior, que la facultativa igualmente, a la vez que atendía a los pacientes se encontraba a la vez realizando funciones de ordenador, tales como el recetario de medicamentos, durando la consulta de escasos minutos.

En este punto añade que la condena no sería proporcional ni adecuada con el hecho de que ambos seguirían casados, convivirían en el mismo domicilio y tienen un hijo de 12 años con especiales déficits psíquicos, tratándose de un matrimonio de más de 10 años de duración, aunque existieran en la relación altibajos, como precisamente pudo haber ocurrido el pasado 5 de noviembre de 2019.

Y también que la propia médica, declaró en el acto del juicio que no era la primera vez que los atendía en consulta, pues ella era su facultativa habitual, afirmando que la relación entre ellos siempre había sido muy cordial.

2º.-Infracción del principio de proporcionalidad de las penas en lo que afectaba a la pena accesoria, por tres razones:

a)el artículo 57.1 CP ya permite imponer la prohibición de aproximación si se estima conveniente para la protección de la víctima, incluso en contra de su propia voluntad, en atención a la gravedad del hecho y a la peligrosidad del penado; sin embargo, en el presente caso, ambos siguen casados, tienen un hijo en común, desde noviembre de 2019 hasta la fecha ha transcurrido su vida personal y sentimental con normalidad y a mayor abundamiento, con carácter previo no han existido denuncias previas, ni episodios de malos tratos en quince años de matrimonio.

b)los fines preventivo-especiales que se predican de dicha prohibición chocan con su aplicación automática sin previa ponderación de las necesidades de Doña Constanza y del hijo que tienen en común.

c)la condena impuesta infringe los derechos a la libertad de elegir residencia y circular libremente por el territorio nacional ( artículo 19.1 CE) y a la intimidad familiar ( artículo 18.1, en relación con los artículos 10 y 1.1 CE) , derechos que sólo podrían ser "vulnerados" por los poderes públicos si ello resulta estrictamente necesario para la preservación de otros valores superiores, circunstancia ésta que no se cumple en el presente caso.

Por todo lo cual interesa que con estimación del recurso se procediera a dicta nueva resolución acordando dejar sin efecto la Sentencia recurrida, y en el caso de no estimarse lo anterior, se deje sin efecto la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Constanza o lugar de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y siete meses.

Como ya anticipamos, no consta en el expediente posicionamiento alguno del Ministerio Fiscal acerca del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Sentado lo que antecede y procediendo al estudio del recurso interpuesto es de todos conocidos que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

En la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quemplenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium"( SSTC 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95, entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius"( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93, entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo",pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quemse halla en idéntica situación que el Juez a quo( SSTC 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo",de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2.002, de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC 170/2.002, de 30 de septiembre, 197/2.002, 198/2.002 y 200/2.002, todas de 28 de octubre, 230/2.002, de 9 de diciembre, 41/2.003, de 27 de febrero, 68/2.003, de 4 de abril, 118/2.003, de 16 de junio, 10/2.004, de 22 de marzo, 50/2.004, de 30 de marzo, 112/2.005, de 9 de mayo, 170/2.005, de 20 de junio, 164/2.007 de 2 de julio, 78/2.008, de 11 de febrero, 49/2.009, de 11 de febrero y 118/2.009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la Constitución Española, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 324/2.005, de 12 de diciembre, 24/2.006, de 30 de enero, 90/2.006, de 27 de marzo, 3/2.009, de 12 de enero, 21/2.009 de 26 de enero, 119/2.009, de 18 de mayo o 170/2.009, de 9 julio, entre otras).

De igual modo, en la medida de que la impugnación también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio «in dubio pro reo»,con el que guarda íntima relación dado que son manifestaciones de un genérico favor rei,pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial se impone el fallo absolutorio, de ahí que se diga que el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. De ahí que la aplicación de dicho principio se excluya cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993, 5 de diciembre de 2000, 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 entre otras). Por ello, como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 936/2006, de 10 octubre, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas (como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole) a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones.

TERCERO.-De esta forma partiendo de las anteriores premisas, debe insistirse que en el presente caso la convicción del Juzgador "a quo"se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva cual fue la declaración testifical de la doctora Sra. Noelia, que desarrollaba sus funciones en el DIRECCION000 ( DIRECCION001) y que atendió al acusado y a su esposa, respecto de la cual la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones, en consonancia con los restante medios probatorios que hubieran podido ser tenidos en cuenta para el dictado de la sentencia sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano "ad quem"de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria.

Y en este estado de cosas, tal y como analiza de forma pormenorizada la controvertida sentencia en su fundamento de derecho 1º, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente, cuál ha sido la ya mentada declaración testifical.

Como expresa dicha sentencia, pese a que en relación posible incidente que se desarrolló en presencia de esa doctora y en el que se vio implicado el acusado y su esposa y, pese a que dicho acusado niega rotundamente los hechos que se le imputan, afirmando que en ningún momento llego a agredir a su esposa y que de hecho, ni siquiera llegaron a discutir y que esta última, Constanza, declaró en sentido netamente exculpatorio, afirmando que su marido no llegó a agredirle en ningún momento durante el tiempo en que duró la consulta, la tan mentada testifical de la doctora ha resultado contundente en aras a la formación de la convicción de culpabilidad que aquél alcanza en la instancia.

De este modo, por lo que respecta a la testifical de tal doctora Sra. Noelia, a la que se ha tenido acceso a través del visionado del soporte audiovisual, no podemos sino compartir lo que de su valoración plasma el Magistrado-Juez de instancia. Así, el testimonio de la misma, sobre quién no concurriría circunstancia alguna que pudiera llevar a entender su falta de objetividad e imparcialidad y de hecho venía asistiendo desde tiempo atrás al matrimonio con absoluta normalidad, es contundente en aras a dar por acreditado, sin ningún género de duda ni posible malinterpretación de lo sucedido en su presencia, como así refiere la sentencia, que el día de los hechos acudieron a la consulta el hoy acusado acompañado de su esposa, a los que ya conocía puesto que no era la primera vez que acudían a su consulta y que estando ambos sentados frente a ella al otro lado de la mesa pudo observarlos en todo momento y percatarse que en un momento dado hablaban algo entre ellos y de súbito Andrés asestaba una bofetada en la mejilla a Constanza. Acto que en los términos que describe la testigo, no cabe duda que representaría la acción agresora que precisa el tipo penal objeto de condena, pese a que no conste que esta última sufriera por ello ningún menoscabo físico.

Por más que se quiera introducir dudas acerca de lo que la testigo pudo ver desde su posición y las circunstancias que concurrían durante el desarrollo de la consulta y si la puerta estaba o no abierta y había más ruido, la realidad de esa bofetada ha sido confirmada tajantemente por tal doctora. Y en este contexto, tanto el acusado como su esposa se han limitado a negar la realidad de esa acción, no dando entrada a la posibilidad de que se pudiera haber tratado de un gesto o acto del acusado susceptible de ser objeto de confusión. Es de destacar, como así refleja la sentencia, que la víctima se limitó espontáneamente en presencia de la doctora y sin que ella dijera nada a disculpar a su marido, lo que es un aspecto relevante del alcance de lo que sucedió, aunque después negara en sede judicial instructora y en el plenario que le propinara esa bofetada.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, habiendo ofrecido el Magistrado de instancia una explicación más que convincente sobre esa prueba y porque ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que pueda llevar a esta Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002, 115/2008 y 49/2009), procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, sin que las alusiones a las circunstancias personales y familiares del matrimonio y el hecho de que lo sucedido nunca pasara anteriormente este investidos de fuerza alguna para sustentar déficit alguno de culpabilidad en la acción analizada del acusado.

CUARTO.-Entrando en el análisis de las restantes cuestiones formativas del recurso y en base a las cuales se denuncia la infracción del principio de proporcionalidad de las penas en lo que afectaba a la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, hemos de anunciar su estimación parcial en atención a lo que seguidamente diremos.

En un primer término, pese a que no se menciona expresamente en el recurso de apelación que en este punto se refiere solamente a las penas accesorias y, por razones de legalidad, procede analizar la individualización de la pena verificada en la sentencia de instancia controvertida en dos extremos:

a).-El artículo 153.4 CP atenúa los tipos penales contemplados en los tipos anteriores precisamente cuando el Juez o Tribunal entienda que existe una menor gravedad, bien sea por las circunstancias personales del autor, o por las concurrentes en la realización del hecho, pudiendo en tales casos imponer las penas inferiores en grado.

Consideramos que estas circunstancias concurren en el presente caso donde los hechos revisten desde luego una mínima gravedad, no causaron lesión a Constanza y no concurrieron circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad, ni consta que el acusado cuente con antecedentes penales o policiales por asuntos relacionados con la violencia de género, ni antecedentes policiales o denuncias previas entre ambos. Atendiendo además al desarrollo del proceso se observa que la perjudicada no había presentado denuncia y durante todas sus intervenciones fueron dirigidas a exculpar a su esposo, sin que se adoptara ninguna medida cautelar con el fin de protegerla, reconociendo la propia sentencia que la doctora significó que en todas las ocasiones anteriores que reconoció a los integrantes de matrimonio el comportamiento de ambos fue siempre cordial y que, como se alude en el recurso, el matrimonio seguiría persistentes y tienen un hijo de 12 años con especiales déficits psíquico. Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto haciendo procedente que la pena de prisión impuesta de 7 meses se degrade a 3 meses, junto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se fijaría en 6 meses y 1 día.

De ahí la estimación parcial del recurso en este punto.

b).-Por otra parte, centrando ya la atención en las penas accesorias, no podemos dejar pasar por alto que la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 342/2018, de 10 de Julio, por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella.

Más concretamente, conforme a la doctrina emanada de esa Sentencia 342/18 de 10 de julio del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe concluirse que en todos los supuestos de condena por delitos tipificados en el artículo 153.1 CP, incluidos por tanto los supuestos de golpeo o maltrato de obra sin causar lesión, será imperativa la imposición de las penas de prohibición de aproximación previstas en el artículo 57.2 en relación con el artículo 57.1 CP y en todo caso con el contenido prevenido en el artículo 48 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, por lo que respecta a la prohibición de comunicación, la interpretación a sensu contrario de la propia sentencia con referencia expresa al artículo 57.2 CP, lleva a entender que su imposición no es imperativa, sin perjuicio de su aplicación facultativa al amparo del artículo 57.1 CP.

Por ello que, con desestimación de la pretensión impugnatoria en este particular, se haya de mantener la pena ya fijada de prohibición de aproximación en los términos fijados, si bien situando su duración en 1 año y 3 meses.

Pero en cuanto a la prohibición de comunicación, pese a que de todos es conocido que "cualquier interpretación que se haga del precepto - art. 57 CP debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas ( STS 342/2018, de 10 de julio), dada la nula motivación de la resolución impugnada pues nada se alude en su FD 4º sobre la misma, debemos considerar sobre esta sanción accesoria -insistimos, no preceptiva-, no constando motivación individualizadora alguna, tal déficit motivacional no justificaría mantener "de facto" tal prohibición de comunicación, debiendo ser, en consecuencia por aplicación del principio "in dubio pro reo",ser dejada sin efecto y acogiendo en este concreto extremo lo que el apelante interesaba, pero dejando incólumes los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en el sentido que antes hemos señalado.

QUINTO.-Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,