Sentencia Penal 845/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 140/2023 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Normativa aplicable. El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que el Juez debe dictar sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios encausados.

La jurisprudencia ha declarado, de modo reiterado y constante, que sólo constituye prueba de cargo, capaz de enervar la presunción de inocencia, toda aquella actividad probatoria que se haya desarrollado en el acto del juicio oral (con las excepciones previstas en las leyes sobre la prueba preconstituida y anticipada) siempre con el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales, entre ellos los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de una infracción penal debe ser considerada y tratada como inocente, hasta que su culpabilidad no haya sido declarada probada con certeza en un proceso con todas las garantías. ( Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia exige, que en el juicio oral se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo y la carga probatoria corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos ( SSTC 222/2001, de 5 de noviembre, 219/2002, de 25 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo).

Presupuesta esta mínima actividad probatoria de cargo, entra en escena el denominado principio «in dubio pro-reo», que se desenvuelve en el ámbito de la valoración de las pruebas, como "máxima dirigida al órgano decisor, para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al encausado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria" ( STS de 28 de febrero de 2013). Ello implica que, si a través de los medios de prueba sigue apreciándose una duda razonable, deberá dictarse una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba. La Sala, después de valorar la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las reglas de la sana crítica (ex artículo 741 de la LECrim) llega a la convicción de la certeza de los hechos objeto de acusación, que permite tener por vencida la presunción de inocencia del acusado.

El acusado reconoció que poseía las sustancias intervenidas, que llevaba varias bolsas, unas con MDMA (las rosadas) y otras con efectos relajantes, pero negó que estuvieran destinadas al tráfico. Refirió que se estaba liando un cigarrillo tipo "porro" en el bar OK y los agentes lo pararon, le dijeron si llevaba más sustancia, les dijo que sí y las exhibió. Precisó que pretendía compartir la sustancia con dos amigas ( Micaela y Gema) en una fiesta en Gerona, a la que tenían que ir en coche. Afirmó que explicó a la policía que tenía la sustancia para compartirla con esas dos personas, pero que en ese momento no estaban ahí. Manifestó que es consumidor de MDMA desde hace mucho tiempo y sigue tratamiento en el CAS, desde junio de 2023. Cuando ocurrieron los hechos, estaba estudiando para el carné de conductor de autobuses, falleció su madre y tuvo que cambiar su plan de vida. Aclaró que la sustancia estaba en bolsas porque así se lo daba su "camello" para consumir el fin de semana y por eso no llevaba dinero en efectivo, al habérselo entregado al camello. Manifestó que trabaja de auxiliar de seguridad, cuando se lo piden y negó que se dedique a vender sustancias.

A pesar de haber negado la vocación de traficar con la sustancia intervenida, se ha practicado prueba de cargo que consideramos suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicha prueba, viene integrada por las declaraciones testificales de los policías actuantes, el análisis y la valoración económica de la sustancia estupefaciente incautada.

Los cuatro agentes que depusieron en el plenario declararon de forma coincidente entre sí y con lo referido en el atestado, que intervinieron al acusado varias pastillas de éxtasis y éste les refirió que eran para su propio consumo.

El agente de la Guardia Urbana con Tip núm. NUM002 precisó que prestaban servicio los cuatro agentes y vieron al acusado en la puerta de un bar, sentado, intentando confeccionar un porro. Lo identificaron y le preguntaron si llevaba algo más aparte del cigarrillo, dijo que sí y el agente con Tip núm. NUM003, le realizó un cacheo y le encontraron un gran número de pastillas de éxtasis (30 o 31) en bolsas, sin recordar el número de bolsas. El testigo aclaró que el acusado les refirió que eran para consumo propio y no recordó que mencionara que era para consumo compartido. No presenció que el acusado hiciera un pase de la sustancia y no recordó haberle intervenido dinero en efectivo.

El agente con Tip NUM004 corroboró los mismos hechos, al referir que patrullaban por el barrio del Carmelo y vieron al acusado confeccionando un "porro". Lo pararon para denunciarlo por este hecho, cogió el cigarrillo e hizo el acta de denuncia. Otro agente, hizo el cacheo y encontró las sustancias intervenidas, en total 31 pastillas de LSD. Aclaró que el acusado les manifestó que las pastillas eran para su consumo propio y negó que hubiera referido que estuvieran destinadas a un consumo compartido. No vio el testigo que el acusado hiciera un pase con la sustancia intervenida.

El agente con Tip NUM003 declaró que los cuatro agentes iban juntos y vio al acusado con un "porro". Lo pararon, le quitaron la sustancia, le preguntaron si llevaba algo más y dijo que llevaba pastillas para consumo propio. Le practicó el cacheo y halló pastillas (era éxtasis MDMA), dentro de una bolsa negra o riñonera pequeña, distribuidas en bolsas, sin poder concretar el número de bolsas, ni el tamaño. Precisó que las pastillas eran de dos colores (azul y rosa). El agente refirió que el acusado no les manifestó en aquel momento que la sustancia fuera para un consumo compartido. El testigo no vio que el acusado entregara la sustancia a un tercero.

Por último, el agente con Tip NUM005 manifestó que identificaron al acusado porque fumaba un "porro" y en el cacheo, hallaron pastillas de éxtasis de dos colores. Aclaró el testigo que el acusado dijo que eran para su propio consumo y no para un consumo compartido. Precisó que no vio ningún pase y no recordó haber intervenido al acusado dinero en efectivo.

No ha quedado probado ningún propósito espurio ni animadversión, que pudiera influir en el testimonio de los agentes y el propio acusado reconoció que poseía las pastillas.

En segundo lugar, el informe pericial, obrante a los folios 38 a 41 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado como pericial documentada, del que resulta que la sustancia intervenida al acusado es MDMA, con un peso neto de 9,731 gramos, una riqueza en MDMA del 26,5% y una cantidad de MDMA base de 2,6 gramos (+/- 0,1 gr). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional denomina a estos informes "pruebas preconstituidas" ( SSTC 24/1991 y 143/2005), que no precisan de ratificación, si no son impugnados en tiempo, esto es, en el escrito de calificaciones provisionales ( STS de 15 de marzo de 2004). En este caso, la defensa renunció a la impugnación del informe pericial forense, que se valora como pericial documentada.

El acusado sostuvo en el juicio que poseía las pastillas de MDMA para el consumo compartido con dos amigas y estas depusieron en el juicio, corroborando este hecho

La Sra. Gema manifestó que es amiga de acusado desde hace unos siete años y se ven con frecuencia. En marzo de 2023, pretendía ir a una fiesta en Girona, con Horacio y Micaela y quedaron un día para hablar y gestionar la compra de MDMA. Horacio tenía que comprar la sustancia, para consumirla de jueves a domingo. Refirió que esas pastillas eran para el consumo de los tres. Negó que Horacio se dedicara a la venta de este tipo de sustancias y precisó que se dedica a auxiliar de seguridad de un campo de fútbol. Afirmó ser consumidora esporádica de MDMA en fiestas.

En iguales, términos declaró la Sra. Micaela. Manifestó que es amiga del acusado, desde que estudiaban y se ven con frecuencia. En marzo de 2023 fue a una fiesta con Horacio y otra amiga. Habían quedado dos días antes para tomar algo y concretar lo que iban a comprar. Lo compró Horacio (MDMA para 4 días), de jueves a domingo y ellas le tenían que dar el dinero. Negó que Horacio se dedicara al tráfico de este tipo de sustancias. No recordó la fecha en la que tuvo lugar la fiesta y aclaró que iban con frecuencia a fiestas, pero con Horacio fue la única fiesta en la que compraron sustancias con él y añadió, que a veces compra uno, a veces otro.

Se trata, por tanto, de dilucidar si la tenencia de las pastillas de MDMA, incautadas al acusado, iba destinada al tráfico a favor de terceras personas o al consumo compartido, como sostiene la defensa.

La jurisprudencia tiene establecido que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal "contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo"(ATS, Penal sección 1 del 07 de marzo de 2024- ROJ: ATS 3620/2024 y por remisión a las SSTS 684/1997, de 15-5 y STS 1410/2004, de 9-12).

Al respecto del consumo compartido, la jurisprudencia exige, como señala, entre otras, la STS, Sala Penal, sección 1, de 13 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3112/2023) y STS 446/2022, de 20 de abril: "1 º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario".En términos similares se pronuncia la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre.

En el caso de autos, no concurren los presupuestos para apreciar el consumo compartido.

En primer lugar, no ha quedado acreditado que el acusado sea "adicto". La defensa pretende justificar la condición de consumidor habitual o adicto en la propia declaración del acusado, que es insuficiente, unido a un informe emitido por el Equipo Terapéutico del CAS Horta-Guinardó, aportado al inicio del juicio. El referido documento no está emitido por un médico, al no constar identificación y firma o sello del profesional que lo emite. Tampoco se desprende del contenido del documento que el acusado sea consumidor habitual de MDMA, al indicarse como orientación diagnóstica "abuso de otros estimulantes",sin concretar qué tipo de sustancia, en su caso, consume, ni la cantidad, el período de adicción o si el consumo es meramente esporádico. Al contrario, se constata que la vinculación del acusado al Plan Terapéutico Individualizado es reciente (21/12/2023) y que acudió al CAS con posterioridad a los hechos objeto de este proceso (al cabo de nueve meses). No se aportan informes médicos o psicológicos anteriores a la fecha de los hechos, por lo que se desconoce si al tiempo de poseer el acusado las pastillas de MDMA, era consumidor y desde qué fecha, dato que se erige como elemento imprescindible para poder calificarlo de "adicto" o drogodependiente. A ello debemos añadir que el acusado no aseveró ser consumidor de MDMA.

Tampoco ha quedado acreditado que las dos testigos que dicen haber comprado la sustancia para consumirla con el acusado, sean consumidoras habituales o adictas, y precisamente de la declaración de ambas, se infiere que eran consumidoras esporádicas y consumían sólo en fiestas.

En segundo lugar, tampoco queda probado que tuvieran intención de consumir las pastillas de éxtasis en un lugar cerrado y de forma inmediata. El acusado refirió (y así lo corroboraron las dos testigos de descargo) que el consumo no era inmediato, sino que pretendían consumir la sustancia en una fiesta en Girona, que duraba de jueves a domingo. Desconocemos la fecha concreta en la que tuvo lugar la referida fiesta y en el momento de ser interceptado el acusado, no estaba acompañado de las dos testigos que depusieron en el juicio. En estos términos, difícilmente puede sostenerse que pretendieran consumir de forma conjunta e inmediata, las 22 pastillas de MDMA incautadas en poder del acusado.

Además, la sustancia excede de la cantidad considerada para el consumo diario y en consecuencia, para el autoconsumo. Así, tiene señalado la jurisprudencia que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado, en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 a 5 días y respecto al MDMA, se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1440 miligramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001. Señala el ATS, Penal, sección 1 del 3 de octubre de 2024 ( ROJ: ATS 13136/2024): "En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (vid. STS 696/2015, de 17 de noviembre ), y la de MDMA en 480 miligramos (cfr. SSTS 270/2011, 20 de abril ; 990/2011, de 23 de septiembre ) según el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, por lo que lo que excede de 2,4 gramos se entiende que está destinado a la venta".Según tiene establecido la jurisprudencia la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de esta es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio debe deducirse su destino al tráfico (ATS, Penal, sección 1 del 3 de octubre de 2024 ( ROJ: ATS 13136/2024 y STS 285/2014, de 25 de marzo). En el supuesto analizado, el acusado no ha acreditado su condición de consumidor de MDMA y además, la cantidad incautada de 2,50 gramos puros, está por encima del umbral del MDMA.

En estos términos, debemos rechazar, por falta de prueba, que el destino de las pastillas de MDMA fuera el consumo compartido y por ello, se infiere que las sustancias estaban destinadas al tráfico.

A la vista del resultado probatorio, la Sala estima que han quedado probados los actos de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes, que causan grave daño a la salud y el valor de la referida sustancia, según consta en la tabla elaborada por la Dirección General de la Policía (folio 48). El resultado de la prueba permite tener por vencida la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable.

TERCERO. - Calificación jurídica. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud, en la modalidad de sustancia que causan grave daño, previsto en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, al concurrir los requisitos de tipicidad: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la posesión de dichas sustancias con vocación de tráfico, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

Respecto al primer y segundo requisito, estamos en presencia de un supuesto de posesión de sustancia estupefaciente, calificada como de aquellas de las que causan grave daño para la salud -lista II C del Convenio de Viena sobre supresión de tráfico ilícito de drogas nocivas de 29 de febrero de 1971-.

La aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, deviene obligada, atendido el principio acusatorio y de congruencia, al haber calificado definitivamente los hechos el Ministerio Fiscal, conforme al subtipo atenuado, atendida la escasa gravedad del hecho.

CUARTO. - Autoría. Del expresado delito contra la salud pública es responsable, en concepto de autor Horacio, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO. - Penalidad. El artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, permite sancionar con pena inferior en grado a la señalada en el primer párrafo del precepto, que, a su vez, sanciona el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, lo que abarcaría una horquilla de 1 año y medio a 3 años menos un día de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena debe individualizarse, conforme al artículo 66.1-6ªdel Código Penal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las circunstancias del hecho. En cuanto al primer extremo, no era delincuente primario en el momento de cometer los hechos, pero atendida la nimiedad de las cantidades incautadas en poder del acusado y que éste no poseía dinero en efectivo que pudiera proceder de la venta precedente de sustancia ilícitas, consideramos proporcionada la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 1200 euros y 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

SÉPTIMO. - Decomiso. Los instrumentos y efectos del delito, por imperativo del artículo 127 del Código Penal, serán decomisados, a menos que no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho, que no concurre en este supuesto y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal. En materia de delitos contra la salud pública, es de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código, por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida.

OCTAVO. - Costas. En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso al acusado.

Dedúzcase testimonio de la declaración prestada por las dos testigos propuestas por la defensa ( Gema y Micaela), por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,