Sobre las 6 horas del mismo día, Serafina se despertó al sentir que Francisco estaba encima de ella y la penetraba vaginalmente, aprovechando el estado de inconsciencia en que se encontraba por el sueño, la fatiga y la previa ingesta de alcohol y drogas tóxicas.
Primero.- Resultado y valoración de la prueba.La prueba practicada en el acto del juicio, obtenida lícitamente y bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, han llevado a este Tribunal al pleno convencimiento de la realidad de los hechos ilícitos objeto de enjuiciamiento, cometidos por el acusado la tarde y noche de autos. Expondremos, en primer lugar, una síntesis del resultado de las pruebas testifical y pericial practicadas, concluyendo con el interrogatorio del acusado y la documental que se dio por reproducida, motivando a continuación las razones de la conclusión condenatoria.
Así, en la testificalde la denunciante Serafina, ésta manifestó que conocía al acusado de haberle comprado cocaína, anteriormente se había visto cuatro veces y habían tenido relaciones sexuales esporádicas, pero no eran pareja, le conocía como Germán, le llamó por teléfono para consumir y le pidió que trajera cocaína, llegó a su casa a las 10:30 horas, vive con su tía en la casa, ésta ocupa la parte de arriba y ella la de abajo, él trajo cocaína pero no consumía todo el tiempo, le pareció que era burundanga porque le dio un sueño extremo sobre las 5 o 6 de la mañana, le insistió en que se fuera a su casa y no él quiso diciendo que no tenía dinero para un taxi, ella le dijo a Francisco que no quería dormir con él pero ésta la acosaba con este fin, hasta que cedió a que se quedara en su cama, pero sin tener relaciones sexuales por el cansancio y el sueño que sentía y lo agobiada que la tenía, , finalmente se aturdió y se durmió; no sabe cuándo se despertó y se lo encontró encima y dentro de ella, penetrándola, ella estaba en estado de shock, le entró mucho asco y se fue a duchar, no sabe si usó preservativo; al volver de la ducha le dijo al acusado que se fuera, y él se llevó unas cadenas de oro que ella tenía dentro de una caja, así como un "porrito" que se había quedado por la casa, al día siguiente se lo contó a una amiga, Marisa, y a su tía; antes no se habían abrazado ni besado, no recuerda si él le propuso tener una relación sexual pero ella se negó en todo momento, antes de lo de la cama se pasaron a los porros y ella le insistió en que se fuera de su casa, al contárselo a Marisa, ésta se ofreció a llamarlo para que le devolviera las cadenas y accedió a devolverlas a través de una asistente social de su pueblo, Gregoria, él le dijo a ésta que las cadenas eran a cambio del consumo de cocaína de esa noche; tardó días en denunciar porque estaba en estado de shock y ya se había duchado, también le contó a Gregoria lo sucedido; no quiere reclamar una indemnización porque solo pretenden que lo condenen penalmente, tiene reconocida una discapacidad del 53% por esquizofrenia. A preguntas del letrado de la defensa: no recuerda haberle dicho al forense que se dieron dos "picos" -besos- (folio 80, vuelto) pero cuando se entrevistó con el forense (11/08/2021) aún estaba en estado de shock. Actualmente sigue con su medicación, en el momento de los hechos no seguía en tratamiento; no recuerda cuanto alcohol consumió; ella le dijo repetidamente que no quería tener relaciones sexuales, pero él insistió en quedarse en su cama y prometía que no le haría nada, ella le decía que se fuera y él decía que no tenía dinero para un taxi, ella le contestó que entonces se fuera al sofá. Antes de irse a la cama llevaba una hora con mucho sueño, él no se duchó, ella no quería que su tía supiera que consumía cocaína, pasearon al perro unos minutos porque ella no se aguantaba de pie, ella se fue a la cama y él con ella, se durmió, no sabe cuánto tiempo durmió hasta que se despertó con él encima de ella y penetrándola, él se fue ya de día con el perro cuando ella volvió de ducharse y le dijo que se fuera, se llevó las cadenas sin que ella lo supiera.
Marisa dijo no conocer al acusado y ser vecina de Serafina y de su tía, no se frecuentan como antes, afirmó no recordar todo lo exactitud porque han pasado años, recuerda que por la mañana fue a ver a la tía de Serafina, que es más amiga suya, y en la parte de debajo de la casa la declarante se encontró a Serafina llorando esa mañana, ésta le explico que por la noche había venido un chico al que conocía desde hacía un año, y que él la había drogado con alguna sustancia porque la había violado, que se había puesto encima suyo y ella no quería tener sexo con él. Añadió que faltaban todas las joyas de su abuelay la declarante se ofreció a llamarle a él diciendo que eran de la madre de Serafina; Serafina le dio el teléfono de ese hombre y le llamó, él negó los hechos al principio, pero luego reconoció lo de las cadenas y le dijo que se las llevaría, de lo otro no le dijo nada. La testigo le dijo a Serafina que era para denunciarlo, que si le hubiera pasado a ella lo denunciaría. Serafina le dijo todo lo que había pasado esa noche, se lo dijo el mismo día por la mañana, y posteriormente Serafina se lo dijo a su tía.
Gregoria dijo conocer al acusado porque ella tenía un negocio y él era cliente suyo, a Serafina no la conoce, él dijo que había estado de fiesta con una chica en el pueblo de la declarante, en Caldas de Montbui según le refirió, y en el momento de irse a la cama ella le había dicho que no, y que él se levantó y había se llevado las cadenas de rabia porque ella lo rechazó sexualmente,ella le dijo que probablemente le denunciarían y él le dio a entender que había estado otras veces allí, luego le dijo que le iban a denunciar y necesitaba que llevara las cadenas. La declarante habló con la chica por teléfono, y ésta le dijo que le dio mucho pesar porque las cadenas eran las de su abuela. Ella misma se ofreció a llevarlas a la chica porque el acusado no tenía coche, la chica le pasó la ubicación, era en Lliçà de Val y no en su pueblo, Caldas de Montbui como le había dicho el acusado. Cuando ella llegó a la casa estaba la chica y la tía; la chica le dijo que ella se negó a tener relaciones sexuales y que al despertarse constató que el acusado la estaba violando. La declarante le dijo a la chica que debía hablar con las autoridades y cuando salió de la casa ésta testigo llamó a Francisco y le dijo que no le había contado toda la verdad, que había abusado de la chica, pero él se lo negó, le dijo que era mentira, ella le contestó que Serafina tenía problemas psíquicos porque se lo había dicho ésta y le recomendó a Francisco que se presentara ante la policía con un abogado, sin que le conste si lo hizo.
En la prueba pericial,los médicos forenses María Esther y Justo, ratificaron el informe obrante a los folios 80 a 83, manifestando que no había rastros ni lesiones porque había pasado el tiempo, no se apreciaron alteraciones psicopatológicas ni de conducta, el discurso de Serafina era coherente y sin contenido delirante, sin clínica depresiva o maniaca, ni ansiedad; en ese momento no estaba descompensada y tenía tratamiento pautado con seguimiento irregular, no estaba descompensada por su patología, le refirió lo que consta en el informe, la mezcla de alcohol con el fármaco podría producir somnolencia pero desconoce los niveles de ambos.
Finalmente, el acusado Francisco, se acogió a su derecho a declarar solo a las preguntas de su abogado, y afirmó que le conocen por " Germán", dijo conocer a Serafina de pintar su casa, esa noche quedaron para consumir cocaína y alcohol, no pensó en tener relaciones sexuales,no era el objetivo, no se puso encima de la mesa, consumieron y no tenía deseos sexuales, en las ocasiones anteriores en las que se habían visto habían tenido relaciones sexuales,él se duchó primero y sacaron a los perros, ella quiso seguir la fiesta y le entregó dos cadenitas para que comprara cocaína, a Gregoria no le dijo que cogiera las cadenitas por rabia ante la negativa de ella, sí le dijo que las cadenitas tenían mucho valor para ella, esa noche él se quedó sin dinero porque lo había puesto para la cocaína, ella no quería que su tía supiera que le había llevado cocaína, en ningún momento la penetró, hacía calor y él arregló un ventilador, se irían a dormir sobre las 3:30 horas y se despertó sobre las 8 horas porque estaban saliendo los primeros rayos del sol,él se fue a la ducha y después sacaron a los perros y ella comentó lo de las cadenitas y seguir con la fiesta, ella le dio las cadenitas, pero no lo compró más cocaína porque decidió que las tenía que devolver al decirle Gregoria que la había llamado su tía, él no sabía que ella tuviera una enfermedad mental, él llevó esa noche un gramo de cocaína y media docena de cervezas para él y un vino sangría para ella, y cuando se lo acabó ella se fue a la cama.
La prueba documental se dio por reproducida
Pues bien, valorando en su conjunto el resultado de todos los elementos probatorios, la Sala estima que ha quedado acreditada la culpabilidad del acusado, sostenida por el Ministerio Fiscal mediante la prueba incriminatoria expuesta, sin que se considere creíble ni verosímil la versión de descargo ofrecida por la defensa, consistente en la negativa del acto sexual con penetración, no consentido por la denunciante.
La principal prueba de cargo consiste en el relato de la víctima. Es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".
"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".
Sentencias más recientes como la STS 68/2020 de 24 de febrero o la 119/2019 de 6 de marzo recalcan este extremo, señalando la segunda de ellas hasta once criterios a tener en cuenta para valorar la declaración de la víctima a fin de poder verificar si es creíble su versión incluso sin una corroboración periférica, que, en ocasiones, no puede exigirse por ser inexistente, lo que no impide que el Tribunal de instancia concluya que la denunciante dice la verdad.
Por otro lado, es conocido que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento a partir de determinados parámetros: "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".(sigue diciendo la STS de 15 de diciembre de 2016).
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. En la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba, además, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata, en realidad, de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena(...)en realidad, constituyen una garantía del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
Por su parte, la STS de 6 de marzo de 2019, apunta hasta once presupuestos que pueden ser tenidos en cuenta en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima, y todos ellos deben ser ponderados, citándose por el Alto Tribunal los siguientes: 1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa; 2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; 3.- Claridad expositiva ante el Tribunal; 4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal; 5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble; 6.-Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; 7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; 8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; 9.- La declaración no debe ser fragmentada; 10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido, y 11.- Debe contar tanto lo que a la víctima y su posición beneficia como lo que le perjudica.
Y la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar, si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez, sino que son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.
Más recientemente, la STS de 7 de octubre de 2022 recuerda que la STC 347/2006, de 11 de diciembre, señala en su FJ 4) [...]". La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble. A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .
Partiendo del análisis del testimonio de Serafina, arriba expuesto, y, en primer lugar, respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva,cabe significar que la Sala no se aprecia móviles espurios en su testimonio, pues, aunque conocía con anterioridad a los hechos al acusado, no consta que mantuviera ningún tipo de enemistad o animadversión respecto de él, ni que buscara ningún tipo de aprovechamiento económico ni resarcimiento en la esfera civil. Es más, preguntada por la Fiscal si deseaba que el acusado indemnizara el daño moral padecido, inherente a una agresión sexual con penetración, Serafina contestó que no deseaba ninguna indemnización y solo pretendía que el acusado respondiera penalmente de sus actos. En cuanto al relato de la testigo y a la forma de manifestarse, apreciamos que se expresó de forma rotunda, contundente y con claridad meridiana, mediante un discurso coherente, racional y sin lapsus de memoria relevantes, salvo la concreción de la hora exacta de la madrugada en la que fue sexualmente agredida, momento en que se despertó y se quedó en estado de shock. Y la supuesta contradicción puesta de manifiesto por la defensa en su interrogatorio, sobre los "picos" que Serafina habría referido a la forense el día 111/08/2021 (folio 80 vuelto), sin que lo manifestara en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 7/02/2022), no resta veracidad, credibilidad ni fiabilidad al conjunto y esencia de la testifical de Serafina.
Podemos colegir de su testimonio que, por su patología psíquica, habiéndosele diagnosticado esquizofrenia, padece una discapacidad reconocida de un 53%, y aunque en el momento de los hechos no había tomado la medicación pautada, sí había ingerido bastante alcohol y alguna sustancia estupefaciente, que ella pensó que se trataba de cocaína, en cantidades que no pudo determinar en el plenario. No obstante, sí las refirió a la forense el 11 de agosto de 2021, fecha muy cercana a los hechos, como se indicó en el dictamen ratificado en el juicio oral (folio 80, vuelto). De este informe se desprende que refirió haber consumido cuatro rayas, tres cervezas y 0'75 litros de sangría. Asimismo, expresó Serafina los efectos que le produjo tal ingesta, es decir, que de madrugada notó un cansancio y sueño extremos, en absoluto habituales, hasta el punto de que le pareció que había consumió burundanga,quedándose dormida profundamente y despertando cuando sintió que el acusado estaba encima de ella y penetrándola por vía vaginal. La coherencia y la lógica en el relato de Serafina, también se constata en la prueba pericial forense, al dictaminar los doctores María Esther y Justo, desde su perspectiva médica, que no apreciaron en Serafina, cuando fue reconocida el día 11 de agosto de 2021 por los hechos del día 7 de agosto de 2021, alteraciones psicopatológicas ni conductuales, informando en la pericia que el discurso de Serafina era coherente, su contenido no era delirante y no presentaba clínica depresiva, maniaca o ansiosa, ni estaba descompensada en ese momento. De todo ello debemos colegir que Serafina, no hallándose afectada por su patología psíquica en el momento de los hechos, sí se hallaba privada de sentido, al estar profundamente dormida e inconsciente, sin que pudiera prestar ningún tipo de consentimiento para realizar el acto sexual que consumó el acusado.
El segundo criterio de valoración consiste en la fiabilidad, credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio,pues no solo debe basarse, a nivel interno, en la lógica de la declaración por resultar coherente el relato, sino también a nivel externo, en tanto que se cuente con apoyos objetivos de carácter periférico que corroboren lo declarado por quien manifieste ser víctima de los hechos. Y en las declaraciones de la testigo, este Tribunal ni aprecia incongruencias, ni colige que lo relatado en su testimonio carezca de verosimilitud.
La testifical de referencia de Marisa y Gregoria, así como la exposición histórica de los hechos que se indica en el informe forense ratificado en el plenario (folio 80, vuelto) operan como elementos de corroboración. En efecto, Marisa manifestó lo que Serafina le refirió el mismo día 8 de agosto de 2021, es decir, que el chico la había drogado con alguna sustancia y la había violado, y que se había puesto encima suyo, pero ella no quería tener sexo con él. Especial significación debemos otorgar al testimonio de Gregoria, en tanto que conocía al acusado y se prestó a ayudarle a petición suya ante la eventualidad de que fuera denunciado. Afirmó Gregoria que Francisco le dijo el mismo día 8 de agosto de 2021, que había estado de fiesta con una chica, que en el momento de irse a la cama ella se había negado, y que cuando él se levantó se llevó las cadenas de oro, rabiando porque ella lo había rechazado sexualmente. Esta manifestación corrobora lo afirmado por Serafina y negado por el acusado, concretamente el hecho de que Serafina se había negado a la pretensión de Francisco de tener relaciones sexuales con ella. Finalmente, añadió esta testigo lo que le refirió Serafina en su casa, cuando le devolvió las cadenitas de oro que Francisco se llevó, es decir, que ella se había negado a tener relaciones sexuales y que, al despertarse, Francisco la estaba violando. En conclusión, las dos testificales de referencia, refuerzan el testimonio de la denunciante, como también sucede con el informe forense (folio 80, vuelto), resultando coherentes con la tesis acusatoria que se basa en la ausencia de consentimiento a la hora de realizar el acto sexual.
El tercer ítem de valoración se refiere a la persistencia en la incriminación.La jurisprudencia estima que se cumple con este criterio cuando las modificaciones que hayan podido observarse no sean esenciales: se trata de una persistencia material en la incriminación que es valorable no en un aspecto meramente formal y repetitivo, sino en la constancia sustancia de las diversas declaraciones que se hayan prestado a lo largo del proceso. Ya la sentencia de 21 de octubre de 2013 decía al respecto que "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).
En el caso sometido a nuestra valoración, todos los anteriores parámetros se cumplen sin que se haya constatado ninguna contradicción relevante a la vista del conjunto de lo manifestado por la testigo presencial, tanto en dependencias policiales donde presentó la denuncia (folios 11 y 12), como en fase de instrucción (folio 62), que coincide plenamente con lo afirmado en el juicio oral. Serafina siempre ha referido lo mismo, siendo el relato de lo acaecido rotundo y contundente, sin espacio a la contradicción, como lo demuestra el hecho de que ninguna puso de manifiesto por las partes procesales en el acto del juicio.
En cuanto a las alegaciones defensivas, es cierto que el acusado negó los hechos, afirmando que no realizó el acto de agresión sexual denunciado y ni siquiera tenía deseos sexuales, ni pensaba tener relaciones sexuales con Serafina, pues no era el objetivo de esa noche, sino consumir alcohol y sustancias. Pero su versión exculpatoria no resulta creíble, pues, como el acusado reconoció, en todas las ocasiones anteriores en las que se había visto con Serafina habían tenido relaciones sexuales, no pudiendo descartar que cuando el acusado llevó a la casa de Serafina, a petición de ésta, las sustancias estupefacientes que él compró con su dinero, en la noche del día 7 de agosto de 2021, el acusado tuviera la expectativa de volver a mantener tales relaciones.
La misma incredibilidad se advierte en la negativa del acusado sobre lo afirmado por Serafina a propósito de la hora en que se despertó, por sentirle encima y penetrándola, habiendo referido ésta que fue sobre las 6 de la mañana. Francisco manifestó al respecto que fue sobre las 8:30 horas de la mañana porque estaba saliendo el sol. Ello no puede ser cierto, ya que en agosto el sol sale en España sobre las 7 de la mañana, como es público y notorio. Idéntica inconsistencia cabe otorgar a su negativa de lo referido por él a Gregoria, cuando el acusado dijo a esta testigo que se había llevado las cadenitas de Serafina por rabia ante el rechazo de ésta a mantener relaciones sexuales, pues no se atisban las razones por las que Gregoria hubiera podido concebir semejante embuste, máxime siendo la amiga que se prestó a ayudarle ante la eventualidad de que Serafina presentara una denuncia contra él.
Respecto a la posibilidad, apuntada por el Letrado de la defensa, de que Serafina hubiera podido tener delirios en el momento de los hechos por ser esquizofrénica, y que la descompensación puede prolongarse en el tiempo, cabe oponer que tal alegación es una mera conjetura y especulación sin sustento probatorio, y ni siquiera indiciario, dado que no se apreció clínicamente descompensación alguna al ser reconocida el día 11 de agosto de 2021, como consta en la pericial forense ratificada en el plenario, y pese al seguimiento irregular del tratamiento pautado, no constando descompensación alguna por su patología, como tampoco se apreció fabulación ni delirio por este Tribunal en el acto del juicio.
Por todo lo expuesto, el conjunto probatorio se estima suficiente y bastante para concluir sobre la culpabilidad del acusado y el dictado de un fallo condenatorio.
Segundo.- Calificación jurídica:Los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual ejecutado con penetración vaginal, cometido sobre persona privada de sentido,previsto y penado en el artículo 18.1.2 y 4 C.P. en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente desde el 23 de diciembre de 2010, que reformó el artículo 181, en su apartado 2, y apartado 4 que pasa a ser 5, y añadió un apartado 4 nuevo, quedando redactados como sigue: «2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentidoo de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal,anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.»
Con independencia de la terminología que se emplee (el abuso sexual ya no existe como delito con tal nombre en la actualidad, al enmarcarse todas las conductas contra la libertad sexual en el término de agresión sexual) la pena prevista de 4 a 10 años de prisión es más favorable que la prevista en el actual artículo 179.1 y 2 CP, vigente tras la reforma operada mediante la LO 10/2022, de 6 de septiembre, que prevé la pena de 6 a 12 años de prisión.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que lo relevante en los actos sexuales es que constituyan conductas atentatorias contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerada, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, sin que el ánimo libidinoso forme parte de los requisitos del tipo penal, (en tal sentido ya se pronunciaba la STS 853/2014 de 10 de diciembre). En efecto, la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo de injusto no se exige en el tipo penal descrito en el art. 181 del Código Penal, aplicable al caso de autos por el tiempo de su comisión, cual ponía el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase la acción prohibida. Lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos contemplados en el Título VIII. En otras palabras, el móvil que tuviera el autor no forma parte de los elementos del delito, pues sólo se requiere en el tipo del injusto una concreta acción que, objetivamente analizada, evidencie más allá de toda duda razonable, una agresión o ataque a la libertad sexual de la víctima que resultó abusada. Pues bien, desde esta perspectiva es claro que la acción del acusado constituyó un ataque a la libertad sexual de víctima que se hallaba privada de sentido, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción, siendo que, además, en el caso también concurre claramente el ánimo libidinoso consistente en la intención o propósito de obtener una satisfacción sexual.
En suma, partiendo de las anteriores premisas, siendo fundamental que el sujeto pasivo tenga capacidad suficiente para otorgar el consentimiento sexual de manera voluntaria, libre eficaz, o, por el contrario, al carecer de esas capacidades, su consentimiento deba reputarse inexistente, viciado o inválido, y acudiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso, resulta patente que Serafina carecía de la capacidad de otorgar consentimiento alguno, en tanto en cuanto se hallaba privada de sentido por estar profundamente dormida e inconsciente, fundamentalmente a causa de una previa ingesta de bebidas alcohólicas y de drogas tóxicas.
Tercero.- Grado de realización del delito:Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penal, incluyendo el resultado lesivo para el bien jurídico protegido, en este supuesto presente la libertad sexual de que era portadora la víctima.
Cuarto.- Personas penalmente responsables:Del expresado delito de abuso sexual con penetración es responsable, en concepto de autor Francisco, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Quinto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Sexto.- Penalidad:El artículo 181.1.2 y 4 C.P. en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, prevé una pena de 4 a 10 años de prisión, siendo más favorable que la prevista en el actual artículo 179.1 y 2 CP. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena debe individualizarse, conforme al artículo 66.1.6ª CP, teniendo en cuenta la personalidad del autor y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto al primer extremo, no constan las circunstancias personales del acusado, salvo su edad, nacionalidad, que reside legalmente en España, y que carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, si bien fue condenado mediante sentencia firme por un delito de violencia doméstica y de género cometido el día 3/06/2018. En cuanto a la gravedad del hecho, al margen de que tengan entidad suficiente para subsumir su conducta en el delito de abuso sexual con penetración, por hallarse la víctima privada de sentido, debemos tener presente que, a pesar de las reiteradas negativas de Serafina a mantener relaciones sexuales, el acusado la penetró por vía vaginal, aprovechándose de que ella había permitido, a ruego del acusado, que pernoctara en su cama. Por todo ello, este Tribunal estima proporcionado imponer una pena superior al límite mínimo previsto, concretándola en 4 años y 6 meses de prisión,con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Del mismo modo, procede imponer la prohibición de comunicarse de cualquier modo o acercarse a Serafina, a una distancia inferior a 1.000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuente, por un periodo de 8 años, conforme a los artículos 57.1 y 48 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.
Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 89.1 C.P., se acuerda la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacionaldebiendo cumplirse de manera efectiva un total de 2/3 de la pena y el resto mediante expulsión, con prohibición de regreso durante 8 años,conforme a lo dispuesto en el artículo 89.5 CP. En todo caso deberá ser expulsado si antes del cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, hubiera accedido al tercer grado o a la libertad condicional.
Séptimo.- Responsabilidad civil:Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios ( art. 109 del Código Penal) , lo que sucedió en el caso de autos, sin que proceda condenar por este concepto a Francisco a reparar el daño causado, dada la renuncia de la perjudicada a ser indemnizada civilmente.
Octavo.- Costas:En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo autor de un delito le viene impuesto el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, por lo que al acusado se le condena al pago de las costas.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
