Sentencia Penal 43/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 8, Rec. 3/2020 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza a partir de la prueba practicada en el acto de la vista oral, con sujeción a los principios de inmediación, concentración y oralidad, y el material probatorio producido ante este Tribunal, valorado conforme a los parámetros establecidos en los artículos 741 y 717 de la L.E.Criminal, esto es, en conciencia y con criterio racional, no ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia que ampara a los acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 de la C.E.

Antes al contrario, nada de lo actuado permite sostener, sin racional duda y persistente incertidumbre, que los hechos acontecieron tal y como la acusación particular relata en su escrito de conclusiones provisionales que, una vez desarrollada la actividad probatoria de cargo y descargo en el acto del juicio oral, elevó a definitivas.

SEGUNDO.-El discurso pergeñado por la acusación particular con el objetivo de lograr la convicción de este Tribunal sobre la suficiencia de las pruebas de conocimiento aportadas para corroborar la propuesta de hechos que ofrece, encuentra su eje fundamental y base sustancial en la información reportada por la declaración de la propia víctima del delito por el que se pretende la condena, siendo el rendimiento que atribuye a dicho elemento de convicción el sustento esencial de la hipótesis acusatoria.

TERCERO.-Como suele ser habitual y harto frecuente en casos como el enjuiciado en las que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, dado que se producen generalmente en un ámbito de estricta intimidad y sin la presencia de testigos, no existen otros elementos de prueba más que las versiones proporcionadas por las personas partícipes o involucradas -la propia víctima y el acusado- las cuales normalmente y en la práctica generalidad de los casos suelen ser antitéticas, contrapuestas y contradictorias.

Es incuestionable y fuera de toda duda que el testimonio de la propia víctima de la infracción, producida con todas las garantías tiene el valor de una prueba testifical, de forma que aunque fuere la única disponible, puede ser considerada como prueba de cargo hábil y suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia tal y como de manera reiterada ha venido proclamando al doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en múltiples sentencias, lo que hace ociosa la cita de las recaídas sobre tal particular.

Ahora bien, para que una prueba única, que además procede de la parte denunciante, interesada lógicamente en obtener un pronunciamiento condenatorio, pueda desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, es necesario que la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado, ello habida cuenta la situación límite de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que se produce cuando, como aquí sucede, la única prueba de cargo la constituye el testimonio o declaración de la propia víctima, acentuándose si aquella es quien inició el proceso por denuncia, y extremándose cuando ejercita acusación, pues en tal caso ello conllevaría el desplazamiento de la carga probatoria sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien acusa.

Son asimismo bien conocidos los parámetros, pautas o puntos de contraste recomendados por la jurisprudencia para poder analizar la fiabilidad del testimonio de la víctima del hecho enjuiciado, cuando dicha prueba es la única que aporta en juicio un relato del mismo por quien ha podido tener una percepción directa de lo acontecido. A estos efectos, ya desde antiguo el Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-, su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y sólo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

No son por consiguiente estos tres elementos requisitos indispensables para la validez de tal medio probatorio, sino que sin vocación excluyente de otros y sin desconocer la importancia de la inmediación, delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y se dirigen a objetivar la conclusión alcanzada, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de tales elementos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Por ello, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros puede impedir otorgar validez como prueba de cargo a dicha declaración inculpatoria, para que por la misma, sea apta para desvirtuar la minoración de inocencia -aunque como dice, entre otras muchas, la STS 309/2021 es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima, que no supera ninguno de los aludidos parámetros, lo que sería admisible siempre que el Tribunal analice cada uno de estos datos y justifique por qué, pese a ellos no alberga duda alguna sobre la realidad de los hechos y su autoría, y del mismo modo que no se confiera capacidad convictiva a la declaración de la propia víctima pese a que supone aquellos parámetros, siempre con la exigencia de la debida motivación-.

En todo caso, en ello insiste la STS 381/2014, de 21 de mayo, tales elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tendrían que concurrir todos unidos para que la Sala de Instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues la deficiencia en uno de los parámetros puede compensarse con un reforzamiento en otro y si no se cumple plenamente una de esas condiciones o criterios ello no supone la exclusión automática de la validez de tal testimonio sino poner en guardia al juzgador sobre su credibilidad, conllevando una mayor exigencia en la valoración y sobre todo de las pruebas que puedan corroborarlo periféricamente.

Debe en todo caso insistirse en que cuando la prueba del hecho justiciable y la consiguiente pretensión de condena se hace depender, de forma esencial, del testimonio de la persona que afirma ha sido víctima, la información y datos aportados por ésta debe ser sometida a un exigente test, confrontando sus aportaciones con las de otra procedencia, de forma que permita confirmar la calidad de los datos y atribuir fiabilidad a la información suministrada por el testigo, ponderando para ello el grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojen el resto de las pruebas integrantes del cuadro probatorio plenario y demás circunstancias contextuales acreditadas, entre ellas la credibilidad personal del propio testigo, no siendo suficiente la presunción de que lo afirmado por un testigo es verdadero salvo prueba en contrario, hace falta que del cuadro probatorio se desprendan elementos de juicio positivamente acreditativos de que el hecho tuvo lugar y de una determinada manera.

Siendo ello así, la apreciación de impersistencias, incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad en el testigo no determinarán excluir la información que proporcione, con la salvedad de que por su entidad neutralicen todo atisbo de credibilidad y comprometan asimismo la fiabilidad de la información transmitida hasta límites irreductibles, pero otras incluso afectándola no neutralizan el rendimiento probatorio si el tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto ( SSTS 397/2006, de 6 de abril y 487/2022, de 18 de mayo).

En definitiva, incluso cuando el testimonio pueda reunir en esencia los parámetros expuestos al mismo no ha de ser aceptado como si se tratase de una verdad inquebrantable, sino que, en todo caso, habrá de ser conectado con el resto del material probatorio, es decir, combinado con el examen de los elementos de descargo y con las incoherencias internas que puedan ser aducidas de contrario, realizando una completa y exhaustiva labor valorativa.

A este respecto hemos de citar la STS. 297/2006 de 6 de abril, cuando a propósito de aquellas pautas o parámetros, considera que "pueden servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria bien construida y hábilmente expuesta, podría perfectamente ser presentada como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenida sin alteración en los distintos momentos del trámite", precisando seguidamente que "no es que el contenido de una testifical que supere eses triple filtro deba ser tenida ya solo por esto como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no rebase este umbral mínimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultara en principio atendible y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con la de otra procedencia, para confirmar la calidad de sus datos".

CUARTO.-En el supuesto objeto de enjuiciamiento, la Sala estima que la información transmitida por la testigo víctima del delito contra la libertad sexual enjuiciado no alcanza el grado de fiabilidad objetiva exigible -más allá de cualquier duda razonable- como para declarar probados los hechos sobre los que la acusación pública ha fundamentado sus pretensiones de condena.

Con respecto a la credibilidad subjetiva del testimonio incriminatorio, como primer parámetro a que se somete su valoración, es cierto que la declaración inculpatoria ha sido prestada por una persona mayor de edad y respecto de la que cae predicar no está afectada de ningún tipo de limitación o minusvalía de carácter físico o psíquico, pues ninguna pericial se ha practicado sobre la misma, nada han alegado las defensas y no cabe deducirlo de lo actuado.

Tampoco hallamos causa o razón evidenciadora de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de la declarante con los acusados, puesto que no conocía al acusado Primitivo, y, en cuanto al coacusado Saturnino, su relación era la de frecuentar el establecimiento hostelero que éste regentaba en la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados.

Por ello, desde un punto de vista subjetivo, no advertimos móviles espurios como la animadversión, odio, deseo de venganza, o de que les ocurriera algún mal a los acusados siquiera como síntomas y sentimientos humamos y lógicos cuando la víctima lo ha sido de los mismos acusados y es normal que tenga tales afecciones contra quienes la han victimizado.

Asimismo es igualmente cierto que las defensas no han cuestionado la autenticidad de la declaración inculpatoria en términos de sospecha o razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación. Del mismo modo, ninguna indagación llevaron a cabo sobre la denunciante cerca de cual fuera la causa o motivo de la interposición de la denuncia y la formulación de acusaciones de la gravedad que supone imputar la comisión de delitos de tal naturaleza, cuando en ningún momento se ha dicho que la denunciante faltara a la verdad.

Así las cosas, si el fundamento del parámetro de valoración del testimonio incriminatorio que ahora analizamos responde a que cuando se dirige una acusación de la trascendencia y envergadura que conlleva atribuir a una persona la comisión de unos delitos de tanta gravedad como los enjuiciados, que afectan a ámbitos muy íntimos de la denunciante y no cabe atisbar racionalmente otro motivo que pueda justificarlo, y aunque no fueran indagadas al respecto las personas acusadas tampoco ofrecieron una cabal y cumplida respuesta, la única explicación que se nos ocurre, como fruto de un razonamiento de sentido común, es que no existe otra distinta sino la veracidad de las acusaciones.

Sin embargo esta conclusión no puede aplicarse cuando pueda advertirse otra motivación, aunque no se acredite, lo que no signifique que el testimonio quede anulado o desvirtuado, pero sí precisará de otros elementos de corroboración, y en el caso objeto de juicio, aunque hemos dicho que los acusados no hicieron mención a la existencia de una motivación ajena al puro afán de ajustarse a la realidad de lo sucedido, la declaración testifical prestada por el funcionario policial que desempeña el cometido de inspector-Jefe del OEDE en la Comisaría de Policía de Gijón, además de poner de manifestó que la perjudicada había sido objeto en su país de origen de supuesta violación y torturas, también desveló que, en la fecha inmediatamente anterior a la ocurrencia de los hechos y la formulación de la denuncia, había deducido solicitud de asilo en este país -concretó que formuló dicha petición el 11 de abril del año 2019-, lo que pudiera constituir un factor que explicaría el mantenimiento de un relato incriminatorio por razones ajenas a la sincera exposición de lo declarado dado que se encontraba pendiente de resolver aquella solicitud y pudiera entender que la denuncia favoreciera de algún modo el acogimiento de su pretensión, suscitándose en todo caso una duda racional sobre la presencia de motivaciones distintas al puro afán de ajustarse a la realidad de lo sucedido, y ello objetiva una fisura de fuste en el primer criterio o parámetro de valoración del testimonio.

QUINTO.-En punto relativo a la verosimilitud objetiva del testimonio, al situarnos ante una realidad en la que la versión de los hechos que ofrecen los protagonistas resultan diametralmente opuestas- por cuanto chocan en la existencia o no de consentimiento a la hora de consumar las relaciones sexuales que ninguno niegan-, se hace preciso valorar la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que puedan legar a respaldar o avalar la versión de la denunciante.

Y llegados a este punto llena poderosamente la atención la inexistencia de elementos corroboradores externos, aunque fueran periféricos, que ratifiquen lo defendido por la denunciante, y los que aparecen extienden una sombra de duda sobre la realidad del relato incriminatorio, puesto que, en cuanto a las conclusiones contenidas en el dictamen emitido por los Médicos-Forenses, de forma coincidente con los resultados de la asistencia médica dispensada a la denunciante en el Hospital de Cabueñes de Gijón en las horas inmediatas siguientes a la ocurrencia de los hechos, no objetivan la presencia de menoscabos o deméritos físicos a la paciente una vez verificadas las correspondientes exploraciones, a salvo el alegado dolor en la zona pubiana y vaginal -lo que pudiera ser consecuencia de una relación sexual consentida o también producto de un acceso carnal respecto del que la víctima no prestara consentimiento- ello pese a que la denunciante, cuando declaró en el plenario, afirmó que el coacusado Saturnino le había empujado contra la pared para consumar la relación sexual, proceder que, en un orden lógico y normal de suceder la cosas, se traduciría en la causación de cuanto menos hematomas en la zona corporal objeto de contacto.

Del mismo modo, las periciales practicadas durante la instrucción no detectaron la presencia de alcohol en el organismo de la perjudicada, siendo en este punto absolutamente coincidentes los resultados proporcionados por las pruebas llevadas a cabo en el centro hospitalario al que acudió la perjudicada en las horas inmediatas siguientes a la ocurrencia de los hechos (11:51 horas del día 13 de julio, que según su relato tuvieron lugar en la madrugada del indicado día, aproximadamente sobre las 05:30 horas) y con carácter previo a la interposición de la denuncia, el dictamen del Médico-Forense y el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que concluye una vez analizadas las muestras de sangre y orina proporcionadas por la denunciante la inexistencia de sustancias con significación toxicológica.

Las conclusiones contenidas en los reseñados informes no na sido objeto de impugnación por la acusación particular, y si bien demandó durante la etapa investigadora (Folios 465 y 466 obrantes en el Tomo II) la práctica de diligencias de comprobación interesando que por parte del Hospital de Cabueñes como por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se detallara la cadena de custodia y los procedimientos utilizados en la conservación y transporte de las muestras que analizaron, así como la realización de un segundo examen de contraste, ante el contenido del informe evacuado por la entidad Hospitalaria puesto en su conocimiento a medio de diligencia de ordenación (folio 517 Tomo II), no efectuó alegación de ningún tipo y tampoco interesó dirigir requerimiento al órgano oficio antes citado a fin de que remitiera los resultados de los nuevos exámenes practicados, siendo asimismo relevante que no se propusiera dicha prueba en el trámite del artículo 627 de la L.E.Criminal, ordenando la revocación del sumario y la práctica de aquella diligencia, ni en los escritos de conclusiones provisionales formulados por los Letrados que asumieron la defensa de la perjudicada, siendo este el cauce natural para proponer prueba a practicar en el plenario.

Siendo ello así, las objeciones expresadas por la acusación particular no menoscaban la razonable capacidad frenoincriminatoria del analizado material probatorio, puesto que ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, pues la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de una actuación negligente no puede encontrar protección ele artículo 24.1. de la C.E. y es lo que acontece cuando, como aquí sucede, la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece, no hizo uso de ellos con la pericia suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causado por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar las deficiencias en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC. 50/91, 64/92, 280/94 y 11/95).

En todo caso, como aportación propia de las máximas de la experiencia, atendida la constitución física de la perjudicada que no cabe calificar ciertamente de corpulenta dado su estatura (1 metro 57 cms.) y su peso (65 kilogramos), cabe racionalmente pensar que la ingesta de bebidas alcohólicas en una magnitud como la que la perjudicada afirmó haber consumido -10 "gin-tonics" y 3 cervezas-, generaría un estado de afectación no solo en las facultades intelectivas y volitivas de la consumidora sino en su actitud y comportamiento -difícilmente mantendría su equilibrio y es lógico pensar que precisara la ayuda de terceras personas para poder desplazarse- totalmente incompatible con la actitud y el comportamiento que muestran las imágenes de la perjudicada captadas por las cámaras instaladas en el establecimiento hostelero PUB SHIVA en el que estuvo en compañía de los procesados en las horas inmediatas anteriores a la ocurrencia de los hechos, que este Tribunal ha examinado de oficio al amparo de lo dispuesto en el artículo 726 de la L.E.Crim. , no apreciando ni visionando signos o síntomas que evidenciaran la afectación de la denunciante por haber consumido alcohol en cantidad elevada o significativa, debiendo de tener presente que, previamente, había estado en el establecimiento hostelero que regenta el procesado Saturnino durante un prolongado periodo de tiempo -seis horas- en el que afirma haber consumido solo alcohol (además de que, declaró en el plenario, estuvo en compañía de una amiga en el establecimiento Puente Romano donde consumió tres cañones), sin que el hecho de que pudiera conciliar el sueño y disminuyera con ello la influencia del alcohol ingerido, no sería suficiente para su total y completa eliminación, al menos de síntomas o signos como el olor a alcohol, de forma que no pasaría desapercibido para los funcionarios policiales ante quienes la perjudicada prestó la declaración inicial que documenta el atestado instruido, y nada al respecto se refleja en la diligencia de informe extendida por el instructor, quien exclusivamente constata la actitud de la denunciante -no se la vio muy preocupada, solo contrariada porque era muy tarde y tenía hambre-, sin mención al inequívoco malestar o resaca generada por el ingente consumo de alcohol en las horas inmediatas anteriores a la comparecencia de la denunciante en las dependencias policiales, al igual que acontece con el parte acreditativo de la asistencia médica que recibió en el Hospital de Cabueñes y en el dictamen de la Médico-Forense que compareció en dicho establecimiento sanitario.

También cuestiona la acusación particular la virtualidad o eficacia que, en apoyo de la tesis defensiva, cabe asignar al informe pericial de credibilidad, pretensión que sustenta en el hecho de que interviniendo en su elaboración dos peritos, sólo fue adverado en la vista oral por el psicólogo D. Cirilo, lo que no ha supuesto, en opinión de este Tribunal, indefensión de ningún tipo, puesto que si bien es cierto que el artículo 459 de la L.E.Criminal dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hace por dos peritos, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial, conclusión que deriva del propio texto del citado precepto procesal, que exceptúa la exigencia en el caso de que no hubiese más de uno en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario, supuesto que acontece en el caso enjuiciado toda vez que la perito interviniente en la confección del dictamen se había jubilado y por ello se decidió citar al Psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal.

El recurrente no ofrece, además, un argumentario convincente por el que la irregularidad procesal denunciada ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabe real y efectivo de su derecho, pues el mero hecho de que el informe haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización, no debiendo olvidar que la pericia se practicó cuando la denunciante se encontraba personada en la causa como acusación particular y, en tal condición, estaba facultada para, personalmente o por medio del Letrado designado, concurrir al acto pericial ( artículo 476 de la L.E.Criminal) , y en tal caso, someter a los peritos las observaciones que estimaran convenientes ( artículo 480 de la L.E.Criminal) , y, una vez producidas sus conclusiones, reclamara al Juez que efectuara las preguntas que estimara pertinentes y pedir las aclaraciones necesarias.

A cuanto se ha dejado expuesto se hace preciso añadir que, acerca de la utilidad funcional de la prueba pericial analizada, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que la credibilidad de su testimonio no puede sustentarse en informes que, tanto en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona, siendo tarea propia de los órganos de enjuiciamiento valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusados, por lo que es innecesario acudir a prueba pericial alguna cuando se trata de personas mayores de edad, pues el grado de madurez que de las misma hay que presumir, disipa los elementos de fabulación o las dificultades de comunicación que pueden rodear el testimonio de un menor de edad.

Pese a tales consideraciones, la acusación particular ante las conclusiones contenidas en el informe pericial confeccionado por los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal, propuso en su escrito de conclusiones la elaboración de un nuevo informe pericial a cargo del Comité de Crisis de agresiones sexuales del Principado de Asturias sobre el tiempo en que la perjudicada "ha estado recibiendo posibles secuelas", prueba que fue rechazada por auto de fecha 30 de mayo de 2024 y cuya desestimación no provocó la oportuna protesta en los términos exigidos por el artículo 659.4 de la L.E.Criminal -tampoco interesó aclaración de la mentada resolución si entendió adolecía de defectos que permitieran la procedencia de tal medio de impugnación-, de forma que la protesta articulada al inicio de la vista oral por la inadmisión de prueba, decisión adoptada por este Tribunal teniendo en consideración que en el procedimiento ordinario, a diferencia del abreviado, no es la fase vestibular del juicio el tiempo hábil para la proposición de pruebas, ninguna indefensión produjo, puesto que si obraba en su poder informe pericial o documentación de análoga naturaleza, al interrogar el perito cuyo dictamen tenía intención de cuestionar o rebatir, podía haberlo ofrecido con la base que proporciona el artículo 729.3 de la L.E.Criminal, pues como indica la STS. 255/2017, no hay inconveniente en asimilar los peritos a los testigos a estos efectos, y nada adujo al respecto cuando tuvo lugar la declaración adveratoria del perito psicólogo, limitando su discrepancia a la pretendida infracción del artículo 459 de la L.E.Criminal que antes hemos analizado, sin cuestionar la metodología empleada en la confección del dictamen, careciendo de relevancia el hecho de que no se procediera a la grabación de la entrevista por no constituir exigencia legal.

En cualquier caso, aunque prescindamos del informe pericial aportado a la causa, no perderían eficacia los restantes elementos exonerativos que este Tribunal ha ponderado en el análisis del parámetro referido a la credibilidad objetiva del testimonio incriminatorio, y las circunstancias que hemos expuesto no permiten alcanzar la conclusión de que la perjudicada, consecuencia del alcohol que eventualmente hubiera consumido, sufriera tal perturbación en sus facultades intelectivas y volitivas que quedara afectada su consciencia, eliminando o anulando la posibilidad de negar, abstenerse o descartar la realización de los actos sexuales, sino que, por el contrario, entendemos que era plenamente capaz de determinar su conducta sexual con libertad y conocimiento de la significación de sus actos, sin que en ningún momento refiriera la existencia de una intimidación ambiental que le impidiera abandonar la compañía de los acusados o que fuera objeto de amenazas y/o coacciones por parte de éstos, de forma que tuvo siempre la posibilidad de no continuar en su compañía.

SEXTO.-El tercero de los parámetros de valoración de la declaración de la víctima es el integrado por la persistencia en la incriminación que, conforme a doctrina jurisprudencial exige a su vez: 1) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; 2) concreción en la declaración incriminatoria, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, de manera que la víctima concrete con precisión los hechos narrados con las particularidades y detalles que cualquier persona en su misma circunstancia sea capaz de relatar; y 3) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato con la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso enjuiciado, el análisis comparativo de las distintas declaraciones prestadas por la perjudicada, en sede policial, durante la etapa instructora del procedimiento y en el acto de la vista oral, pone de relieve contradicciones sustanciales y relevantes que afectan a la persistencia y congruencia entre los sucesivos relatos.

Así, en primer lugar, en el acto de la vista oral y dando respuesta a las pregunta de la defensa del coacusado Primitivo, pese a que reiteró las manifestaciones efectuadas en el transcurso de la declaración ratificatoria de la denuncia en la que afirmó no recordar nada de lo sucedido, de forma contradictoria mantuvo el relato narrado en sede policial, donde no mencionó que, con anterioridad a acudir al establecimiento hostelero que regentaba el coacusado Saturnino, había estado con una amiga cuya identidad no desveló en el bar denominado Puente Romano, y allí comenzó la ingesta de alcohol -"fue con una amiga al Puente Romano a beberse unos cañones"-. También declaró en el juicio que nunca había ido a la sidrería de Saturnino antes de esa vez, cuando en la denuncia indicó que trabajaba en un establecimiento cercano y "tiene por costumbre quedar los jueves para tomar cervezas y hablar con otros empleados del gremio....", y como otros asertos novedosos nunca antes referidos añadió, por una parte, que durante el tiempo en que permaneció en la Sidrería antes reseñada, el coacusado Saturnino, titular del negocio, le dijo al camarero que le sirviera una determinada bebida alcohólica designada por su nombre comercial específico, sin que indicara en la denuncia ni la clase de alcohol ingerido ni tampoco la cantidad y, por otro, que ella ya estaba muy borracha al abandonar las dependencias de la sidrería para trasladarse al "Pub Shiva", extremo o aspecto este acerca del que ninguna mención hizo en la denuncia, ya que en tal estado de embriaguez difícilmente pudiera haberse percatado de cual fuera la marca, modelo, color y número de la matrícula del vehículo que utilizaron para efectuar el desplazamiento, máxime si además el acceso al automóvil tiene lugar en horas nocturnas en ausencia de luz natural.

En segundo lugar, con respecto a lo sucedido en el segundo establecimiento hostelero al que acudió junto con los acusados (Pub Shiva), a diferencia de la versión que plasma la denuncia en la que, sin mayor especificación, habla de que ingirió alcohol, en la vista oral precisó "bebió dos o tres copas", cuando el alegado estado de inconsciencia en que reconoce la sumió la previa ingesta llevada a cabo en la sidrería -dice bebió 9 copas- y anteriormente con su ignorada amiga -2 cañones-, identificando aquí la clase de alcohol -ginebra con tónica-, le impedirían lógicamente conocer tanto el número como incluso la clase de alcohol consumido, siendo constantes y reiterados los vaivenes y oscilaciones de la perjudicada acerca de la cantidad de bebidas ingeridas tal y como pone de manifiesto el informe pericial de credibilidad (a los Peritos les manifestó que ingirió 3 cañas y 10 gin-tonics, a las Médicas Forenses botella y media y a la Psicóloga de Atención a Víctimas unos 14 gin-tonics), resultando inexplicable e inexplicado como en el estado de embriaguez en que dice se encontraba cuando accede al establecimiento hostelero Pub Shiva, agravado por el alcohol consumido en éste detalla en la denuncia que llegó a besarse con los acusados, mientras que en el plenario refirió que pudiera tratarse de algo no real -se imagina que se besaba con ellos-, reconociendo asimismo que bailó con ambos -extremo que omitió en la denuncia-, y del mismo modo que manifestara en la denuncia "era consciente de lo que ocurría si bien su estado de embriaguez la desinhibía y la invitaba a cierta alegrías que en otras circunstancias no se producirían" para posteriormente en la vista oral estaba muy borracha y no era consciente, asertos que son contradictorios también por el visionado de las imágenes captadas por las cámaras instaladas en el establecimiento, junto con los fotogramas extraídos de las mismas, donde se comprueba como la perjudicada, tanto al acceder como en el momento de abandonar el local camina por su propio pie y mantiene la verticalidad, sin que precise la ayuda de los acusados o de terceras personas para poder desplazarse y transitar con normalidad, situación que no sería predicable de quien hubiera levada a cobo la ingesta de alcohol en un grado o magnitud como el que ha venido refiriendo la perjudicada.

En tercer lugar, acerca de lo acontecido en el lugar donde tuvieron lugar los actos que dice atentaron contra la libertad sexual de la perjudicada -Mirador de la Providencia de Gijón-, la descripción realizada en el plenario vino adornada de una serie de detalles no reflejados en la denuncia policial - que no olvidemos se formuló en las horas inmediatas siguientes a la ocurrencia de los hechos enjuiciados-, puesto que en ningún momento dijo que el acometimiento del coacusado Saturnino viniera precedido de expresiones tales como lo contado en el plenario -"a esa chica la tengo ganas, me la quiero follar"- y otras de análogo cariz, ni que para vencer su oposición y doblegar su voluntad contraria a mantener relaciones sexuales tuviera que intervenir el otro coacusado Primitivo, ya que como declaró en la denuncia, consecuencia de la influencia del alcohol y encontrarse por tal motivo mareada, no fue capaz de ofrecer resistencia, lo que posibilitó al pretendido agresor desabrochar sus pantalones y bajar sus bragas, de manera que cuando afirma en el plenario que Saturnino "le bajaba los pantalones y ella se los subía, varias veces", tal aserto entra en contradicción con la alegada eliminación de sus posibilidades de autodefensa frente de la previa ingesta de bebidas alcohólicas con la entidad o magnitud que se nos sugiere, pues aquella actitud de subirse los pantalones evidenciaría una suerte de oposición al mantenimiento de relaciones sexuales, que no pudo llevar a cabo con eficacia al encontrarse mareada y bajo la influencia del alcohol. Del mismo modo, es incomprensible que, de admitirse aquel estado de inconsciencia, le hubiera permitido saber con certeza el tiempo o lapso temporal invertido por los acusados en la realización de los actos sexuales sobre su persona -en ambos casos indica que la penetración se prolongó durante cinco minutos-, y también la referencia a que los acusados, viendo el supuesto malestar que le aquejaba después de lo sucedido, la manifestaran que pensaba había llevado a cabo una fantasía sexual.

Finalmente, aun cuando la perjudicada relató en la denuncia la manera ciertamente pormenorizada, impropia por lo demás de quien se dice estaba en estado de inconsciencia, lo ocurrido con posterioridad a su estancia en el lugar donde fue objeto de las pretendidas agresiones sexuales, de forma que indicó, con precisas coordenadas espaciales y temporales, como todos ellos se trasladaron nuevamente a Gijón, dirigiéndose en primer término al domicilio del coacusado Saturnino y seguidamente a casa de Primitivo, que ubicó geográficamente -Viesques-, indicando asimismo la travesía donde se situaba el inmueble - DIRECCION002- por estar frente a una parada de autobús con la misma denominación, añadiendo que también fue penetrada vaginalmente por Primitivo en uno de los dormitorios, encontrándose profundamente ebria, despertando el día siguiente al sonar la alarma de un reloj, en el acto del juicio declaró haber sufrido un desmayo durante el traslado desde la Providencia a Gijón, lo que "le impide recordar desde que bajo de la Providencia hasta que se despertó", aunque selectivamente si recuerda que al despertarse el coacusado Primitivo "seguía encima de ella violándola".

Las omisiones, contradicciones, incoherencias, disimilitudes e impersistencias actitudinales que hemos advertido en los relatos que la perjudicada ha ofrecido de los hechos denunciados, en modo alguno es posible vincularlos a su estado emocional y a la situación psíquica inherente a la vivencia personal sufrida, lo que incidió en la descripción realizada de los hechos que tuvo que rememorar teniendo como escenario la vista oral, en presencia de todas la partes y con la lógica tensión de verse sometida al interrogatorio cruzado de todas la partes. Nada al respecto ha alegado la acusación particular y no podemos obviar que, como ya dijimos, la afirmada víctima es una persona mayor de edad y no esta aquejada de ningún tipo de padecimiento, patología o limitación de carácter físico o psíquico. Tampoco pueden considerarse san fruto de la progresividad de sus declaraciones conforme se le han ido haciendo nuevos interrogatorios y formulado distintas preguntas, pues no estaríamos en presencia de detalles marginales, de carácter secundario y meramente accesorios, omitidos en la primera narración e incorporados en posteriores interrogatorios, ya que se trataría de extremos o aspectos decisivos y relevantes al ocasionar duda e incertidumbre afectante a la linealidad de los sucesivos relatos, y aun cuando la persistencia no exige una repetición mimética idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante, el análisis comparativo de las distintas declaraciones inculpatorias pone de manifiesto la falta de congruencia entre las sucesivas versiones ofrecidas y queda en consecuencia afectada la coherencia y significación sustancial de lo narrado.

SÉPTIMO.-Así las cosas, ante las fisuras de fuste y deficiencias sustanciales y relevantes que identificamos en los criterios de valoración del testimonio de la víctima, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria dada su inhabilidad para derribar a la presunción de inocencia ( STS 815/2013, de 5 de noviembre), ya que el valor de todos los datos informativos integrantes del cuadro probatorio plenario adolecen de insuficiencia demostrativa para acreditar, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad de la persona acusada en relación con los delitos por los que ha venido siendo objeto de acusación, puesto que la hipótesis defensiva de no participación, desde criterios racionales de valoración, aparece como verosímil en grado mayor que la propia tesis acusatoria, y en tal caso la presunción de inocencia se alza impidiendo una condena no asentada en una prueba concluyente y rotunda.

Ello no obstante, la aplicación de las máximas de la experiencia y de las reglas de la crítica racional al contenido del relato incriminatorio permite hallar en él elementos y rasgos que caracterizan como inveraz el testimonio de la afirmada víctima o, cuanto menos, que los datos aportados por la testigo responden a una causa mendaz, puesto que el reconocido estado de inconsciencia en que se sumió durante la fase de ingesta de alcohol y el inevitable malestar -resaca- asociado al alegado desmedido consumo en las horas inmediatas siguientes, siendo este el momento en que se interpone la denuncia en las dependencias policiales, necesariamente tendría repercusiones a la hora de realizar la narración y descripción de los hechos.

Pero la perjudicada, que paradójicamente no presentaba los síntomas propios de la resaca, tuvo la capacidad de rememorar todo lo acontecido y sucesos vividos durante su etapa de ebriedad, efectuando un relato dotado de coherencia en su desarrollo y enmarcando cada episodio en unas precisas coordenadas espaciales y temporales, de forma que indicó donde llevó a cabo la ingesta de bebidas alcohólicas, designando los establecimientos a los que acudió junto con los acusados, -siendo con posterioridad cuando no sin reticencias, vaivenes y oscilaciones concretó la cantidad y clase de alcohol consumido (ginebra con tónica unas diez copas), los lugares en los que se produjeron las relaciones sexuales inconsentidas, la fijación de la franja horaria en la que se fueron desarrollando los hechos, con abundancia de detalles significativos referidos no sólo a la características del punto o sitio en que los acusados la agredieron sexualmente, su ubicación geográfica y la de la vivienda donde denunció una nueva agresión sexual supuestamente perpetrada por el coacusado Primitivo, sino también atinentes a aspectos tales como las ropas que dicho coacusado vestía, color de sus ojos y cabello, marca y modelo así como el número de matrícula de su automóvil, que se describe de forma precisa a pesar de la inconsciencia que afectaba a la observadora, con la dificultad añadida que para ello representaba la ausencia de luz natural y carencia de iluminación, tratándose de una persona que conoció el indicado día.

Aunque la apreciación de déficits en todos los parámetros de valoración del testimonio ha determinado su carencia de virtualidad como prueba inculpatoria, el mantenimiento de un relato que no podría efectuar quien, por encontrarse muy borracha según sus propias palabras, tendría anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, entre ellas, la capacidad para recordar acontecimientos sucedidos cuando se encontraba en estado de embriaguez, es contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, pero, además, ante la ausencia de datos objetivos acreditativos de la influencia de la ingesta de alcohol y la falta también de un lenguaje corporal y de un estado emocional congruente con su versión, todo ello autoriza para estimar la posible comisión, en términos de simple veracidad, de un delito público durante la tramitación de la causa y en el desarrollo del plenario, que ha de conllevar la deducción de los testimonios necesarios y su remisión al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto resulte competente para la comprobación y verificación de tales hechos.

OCTAVO.-No procede efectuar expresa condena en costas dado el pronunciamiento absolutorio que se dicta, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 240.1 de la L.E.Criminal.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas penales sustantivas y procesales de general y pertinente aplicación,