Sentencia Penal 477/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 232/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El recurrente, condenado por un delito de robo con intimidación del articulo 237 y 242 del Código Penal alega error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto de la audiencia en cuanto a las declaraciones testificales de la acusación, testificales de la defensa y en lo relativo a la identificación del autor.

Se alega a su vez infracción de ley por incorrecta aplicación del art 242.3 y 237 del CP.

Alegada la existencia de error en la valoración de la prueba es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también de la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS número. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control por tanto que corresponde efectuar a este Tribunal se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS número. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Pues conforme reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos.

Partiendo del principio de libre valoración de la prueba aplicable en el proceso penal, en cuanto a las pruebas de índole subjetiva, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juzgador de instancia.

La inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida. En el ámbito de la valoración de la prueba se ha de diferenciar lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el Tribunal enjuiciador como por el que desarrolla las funciones de control sobre las decisiones del primero por la vía del recurso.

Por tanto, en el marco de la presunción de inocencia el Tribunal de apelación no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del Tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el Tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el Derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

SEGUNDO.-En la sentencia que ha sido recurrida el Magistrado se ha basado el la valoración de pruebas de eminente contenido subjetivo y personal , tratándose de la declaración de la parte denunciante .

Se alega en primer lugar error en la valoración de dicha declaración entendiendo en esencia que incurrió en una contradicción ya que en sede previa, manifestó que el joven denunciado le sacó un cuchillo , y lo negó en el acto del juicio. Se alega que incurrió tambien en contradicciones ya que en el acto del juicio manifestó que conocía al autor de los hechos desde que lo vió , así como que cuando ocurrieron los hechos se encontraba con tres amigos mas .Tambien se indica la extrañeza que le causó su testimonio , ya que si en el momento de los hechos estaba con el dueño del patinete, por qué motivo , después se marchó con el autor.

Se alegan también contradicciones en las declaraciones prestadas por Armando y por el testigo Fidel .

En cuanto a la declaración de la victima , consta y así se recoge en la sentencia que la misma declaró en fase previa del procedimiento que el autor le sacó una navaja, si bien en el acto de la audiencia rectificó dicho extremo, indicando que no llevó a cabo tal conducta de esgrimir frente a su persona la citada arma.

Cuando la victima fué interrogada, sobre la mencionada contradicción , dijo de forma abierta que efectivamente efectuó dicha manifestación en la fase anterior , pero que no sucedió de dicho modo.Relató que dijo lo del cuchillo por miedo, a que cuando le viese le dijera algo.

Cuando fue preguntado acerca de qué versión era la verdadera , manifestó de forma reiterada que lo que estaba diciendo en el acto de la audiencia, y también manifestó que el menor denunciado sí le dijo que le diera el patín o le pinchaba , lo que volvió a repetir al ser interrogado al respecto, indicando que le dijo dame el patinete o te saco una navaja y que estaba asustado.

En cuanto a la identificación del autor de los hechos, en el acto de la audiencia declaró que conocía al menor denunciado de vista , ya que conocía a su hermano del Instituto , y que por ese motivo supo quien era , y lo confirmó diciendo que no tenia duda de que fuera el denunciado. Indicó que después de lo sucedido, él dijo quien era y que entonces Fidel , le enseño una foto de Instagran y él le confirmó que era él denunciado.

Consta a su vez como ya , ante la Fiscalia de Menores, también manifestó que le sonaba la cara de ese chico porque su hermano estaba en el instituto, siendo que por consiguiente no fue la primera vez que hizo referencia a esta circunstancia.

Por ultimo es cierto que en el acto de la audiencia manifestó que el dia de los hechos estaba en compañía de tres amigos mas , cuando en un momento determinado llegó el denunciado que les dijo que les dejaran el patín que lo necesitaba, que era urgente, y le dijeron que no y que entonces el denunciado les dijo , que entonces por favor lo llevaran, siendo que su amigo, el dueño del patín, le dijo que lo llevara él , y que lo llevó, siguieron andando, le insistía en que le diera el patin y que ahi , ya estando solos le dijo que le diera el patín o le pinchaba .

Como recoge la S TS 30/08/2008 concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988, SSTS 14-4-1989, 22-1-1990, 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente procedimiento consta como el denunciante fue interrogado acerca de las diferencias que existieron entre su testimonio relativo a que se le exhibió una navaja.Tambien así fue interrogado acerca del reconocimiento del autor de los hechos y restantes circunstancias que rodearon a los mismos.

Se deriva, como la Juzgadora bajo la posición privilegiada que le otorga la inmediacion ,otorgó mayor credibilidad a la prestada en el acto de la audiencia ,y esta valoración que efectúa no se reputa irracional o ílogica , a la vista del resultado de otros medios de prueba que se practicaron con respeto al principio de contradicción y que vendrían a reforzar la versión del denunciante y a las que se hará mención.

Frente a los testigos de la acusación , el abuelo del menor denunciado , y testigo de la defensa , manifestó haber estado con el mismo en su casa en las horas de los hechos.A su vez la madre del joven denunciado dijo que a esa hora su hijo estaba en la casa de los abuelos, ya que ella habló con él por telefono , y luego llanó a su madre, por lo que lo confirmó.

Sin embargo se menciona en la sentencia la falta de credibilidad que le merecieron los testimonios prestados por la madre y el abuelo del joven denunciado, considerando que la argumentación que al respecto se efectúa en la sentencia no es ilogica, ya que ciertamente la relación de parentesco directa que media entre los mismos, hace que sus declaraciones, deban ser valoradas con las reservas lógicas que conlleva dicha situación de relación familiar directa y estrecha .

Por otro lado no se puede considerar que esta conclusión llevada a cabo por la Magistrada a quo, sea irracional , ya que la presencia del joven denunciado en el lugar de los hechos , aparece confirmada no solo por las manifestaciones vertidas por el menor victima de los hechos , que indicó ya en fases previas ante la Fiscalia de Menores que conocía de vista al autor, sino por las propias declaraciones del testigo Armando, que en el acto de la audiencia , manifestó que conocía al denunciado al que reconcoió en dicho momento , y que relató como llegó al lugar en el que se encontraban varios amigos, entre los cuales estaba el denunciante, y como finalmente éste se fué a llevar al denunciado, apartándose tras lo cual, el denunciante regresó contando lo sucedido.

Ademas existen otros datos que contribuyeron a dotar de fortaleza al testimonio del denunciante , y que fueron los relativos a la vestimenta que llevaba el joven denunciado el dia de los hechos, y que fueron facilitados por el mismo a la policia, razonándose en la sentencia de forma coherente la circunstancia de cómo , de no haber sido el denunciado el autor de los hechos, no se podria haber dado una explicación logica al hecho de que el denunciante conociera la vestimenta que el mismo llevaba ese mismo dia .

Téngase en cuenta como a tenor de las declaraciones de los policías nacionales que declararon sobre los hechos, se deriva cómo el menor denunciante les facilitó las señas físicas , y cómo posteriormente cuando detuvieron al joven denunciado , éste vestía tal cual les había comunicado la victima .

Por consiguiente se deriva que la sentencia impugnada ,otorgó credibilidad a la declaración del menor victima de los hechos, en el acto del juicio , derivándose como su declaración aparecía avalada por otras pruebas a las que hemos hecho mención , lo que conduce a estimar que la valoración llevada a cabo, no fuera arbitraria, sino que respondió a un proceso lógico y racional.

En cuanto a las alegadas contradicciones en las declaraciones prestadas por Armando, no se advierte que exista una contradicción, ni tampoco las mismas se pusieron eventualmente de manifiesto por la defensa en su interrogatorio en el acto del juicio, ya que lo constaba era una denuncia en comisaria, donde se efectuó un relato ciertamente escueto de los hechos, siendo en el acto del juicio donde llevó a cabo una declaración mas extensa en la que bajo el principio de contradicción declaró acerca de lo sucedido, derivandose como tanto de sus declaraciones como de las de la victima , se obtienen coincidencias en cuanto a la mecánica de los hechos .

Asi se desprende como en un primer momento estaban varios amigos juntos, y como posteriormente , Juan Francisco se desplazó con Rodrigo , momento éste en el que se encontraban solos éstos últimos, como así se deriva de las mencionadas declaraciones prestadas en la audiencia.

Lo explicó el testigo Armando,cuando declaró que estaban varios amigos juntos , y el denunciado les dijo que si le dejaban el patinete porque decía que algo le habia pasado a su madre. Indicó que primero se negó, pero que luego, dudó , por la posibilidad de que fuera cierto, y que entonces, le dijo a Juan Francisco que fuera él, que le llevara, y que ya luego éste le contó lo sucedido.

Tampoco se advierte contradicción alguna en las manifestaciones del testigo Fidel , puesto que éste no estuvo presente en los hechos, tal y como el mismo reiteró varias veces , indicando que intervino tan sólo ayudando en la identificación del autor de los hechos , respecto del que el testigo, declaró, sin duda alguna que ya lo conocía Juan Francisco; que ya sabia éste quien era ; que lo conocía... , declaraciones éstas que conectan con las prestadas por Juan Francisco en el sentido de que lo conocía por estar su hermano en el Instituto .

De ahi que se deriva como la Magistrada a quo ponderó las versiones contrapuestas y diferencias iniciales que habrian existido en la declaración del denunciante contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas, y en concreto las otras testificales , obteniendo la conclusión de la credibilidad de su testimonio , que podemos compartir , por el resultado de las demás pruebas.

No se aprecia error en la valoración de la prueba en cuanto a la identificación del menor, ya que como hemos señalado, el menor victima Juan Francisco, manifestó ya en Fiscalia de Menores, conocer de vista al autor, y asi lo explicó en el acto de la audiencia, tal y como hemos mencionado, lo que a su vez corroboró Armando.

Se alega que no consta reconocimiento fotográfico efectuado en la Policía , lo que desde luego no constituye obstáculo alguno a la identificación del autor efectuada por la victima, ya que se trataba de una persona conocida de la misma, de vista, y precisamente por la tantas veces mencionada circunstancia relativa a que un familiar del autor estaba en el mismo Instituto.

La victima, Juan Francisco, manifestó fue que en el momento de los hechos no estaba Fidel, pero que éste después le enseñó una foto de Instagran y que él le dijo que se trataba de esa persona, extremo este confirmado por Fidel.

A su vez lo que Juan Francisco manifestó, fue que él facilitó a la policia la vestimenta que llevaba , que le dio su descripción , y que él en la foto de Instagram , comprobó que la vestimenta era la misma.

Del mismo modo asi se deriva , como ya hemos señalado de la declaración del testigo Fidel, que dijo que el denunciante Juan Francisco ya conocía al autor de los hechos, aunque él busco la foto por Instagran .

Tampoco se deriva de su declaración que se efectuara ninguna diligencia de reconocimiento fotográfico, ya que el mismo lo que dijo, fue que la policía le enseñó, la gorra, las gafas y el pendiente, pero no le exhibieron fotografiás .

Sostener que el reconocimiento del autor se efectuó en base al reconocimiento de tales prendas de vestir o de una fotografía de Instagran , o que reconoció al autor después de ver una fotografía de la mencionada red social no se corresponde con el contenido de los autos y declaraciones a las que hemos hecho mención, de las que se deriva con claridad que el menor victima de los hechos, conocía ya de vista al autor , por las circunstancias a las que tantas veces no hemos referido, -que por otro lado no fueron negadas por la defensa del joven denunciado-, y que ya posteriormente vio la fotografía por Instgran , y asi se lo indicó a la policia , como también los citados agentes que declararon en el acto de la audiencia confirmaron.

Asi nada se manifestó respecto a la razón de conocimiento que Juan Francisco dijo tener acerca de la persona del denunciado y relativo a estar un familiar del mismo en su Instituto.

Todo indica, que la victima conocía al denunciado de vista , y ya sabia quien era , motivo por el que cuando vió la fotografia en Instagran, se deriva que se trató de una confirmación .

A su vez de la declaración de Armando, tampoco puede obtenerse la conclusión relativa a que `por el mismo se efectuara dicho reconocimiento fotográfico en comisaria, ya que al ser preguntado, terminó por decir que diría que si,pero que no se acordaba, que no lo sabia , manifestaciones estas que no son en absoluto concluyentes en el sentido pretendido por la parte recurrente .

Se alega por el recurrente que hubo irregularidades en el reconocimiento del menor siendo que por dicha parte se interesó el esclarecimiento del reconocimiento fotográfico en base a las manifestaciones vertidas en escrito de fecha 25/01/2024, alegando que existía un fotograma que se aportaba como documento nº uno del citado escrito , y refiriendo que en dicho documento aparecia el estado 31473/23.

La cuestión que ahora se reproduce en el recurso no puede ser estimada .

Y ello es asi, porque la petición vertida por la parte en el escrito de fecha 25/01/2024, fue proveída y desestimada mediante providencia de fecha 14/02/2024 , refiriéndose cómo al folio 21 de las actuaciones constaba la fotografiá del menor investigado, pero no aparecia la mención de otra persona investigada por estos hechos ni tampoco la copia facilitada por la defensa .

Esta providencia fue notificada, y no fue recurrida por a parte.

Tampoco se reprodujo la petición en el inicio del acto del acto de la audiencia como cuestión previa conforme al art 786 de la LECRIM.

Por último a todo lo anterior debemos añadir que no se ha alegado ni acreditado la existencia de ningún tipo de motivación espuria ni en el denunciante, ni en los testigos Armando, y Fidel , siendo que Juan Francisco, manifestó no haber tenido nunca ningun tipo de incidente con el denunciado.

En cuanto a las declaraciones que fueron ofrecidas por la madre y abuelo del joven denunciado, ya hemos recogido como la sentencia no les otorgó credibilidad suficiente, y dicho razonamiento se estima conforme a las circunstancias personales concurrentes a tenor de lo que ya hemos razonado anteriormente.

En definitiva las valoraciones llevadas a cabo han sido efectuadas de forma correcta, y racional , no apreciándose conclusiones absurdas o ilógicas , derivándose como en realidad el recurrente pretende hacer valer su valoración personal sobre la llevada a cabo por la Magistrada a quo.

En suma el Juez a quo ha realizado un examen de la prueba practicada en el juicio, valorándola adecuadamente conforme a la lógica y máximas de la experiencia, estimando que las conclusiones efectuadas en la sentencia son la consecuencia de un lógico proceso de valoración de prueba de contenido personal y subjetivo, que la parte no puede pretender sustituir por su propia valoración .

Finalmente se alega infracción del art 242.3 del CP , cuestión esta que tampoco podemos estimar.

Y ello es de dicho modo porque de la relación de hechos probados de la sentencia se deriva con claridad que los mismos fueron calificados como delito de robo con intimidación, del art 242 del CP, sin mención expresa del supuesto agravado de uso de armas u otros medios peligrosos. Tengase en cuenta que en el acto de las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal eliminó del relato de hechos, como dijo de forma expresa, la referencia a que se esgrimiera un cuchillo que acercó a la victima,si bien argumentó que los hechos continuaban teniendo la calificación de robo con intimidación.

De ahi que el tipo penal del robo con intimidación no queda descartado habida cuenta que se hacia expresa referencia en los hechos probados a cómo el autor de los hechos le dijo a Juan Francisco, "dame el patinete o te pincho ", y como ante el temor que le pudiera hacer algo, se lo entregó.

El concepto de intimidación equivale a la tradicional "vis compulsiva", que no anula pero vicia la voluntad del sujeto pasivo y puede identificarse con el empleo de la coacción o amenaza. La jurisprudencia ha venido definiendo la intimidación como el anuncio o conminación de un mal personal, inminente, grave, concreto y posible, que inspira en el receptor un sentimiento de temor racional y fundado ante la probabilidad de sufrir un daño real o imaginario ( TS, Sala 2ª., SS 13 Dic. 1942, 11 FEB 1964, 25 Feb. 1975, 20 Nov. 1982, 12 Nov 1985, 19 oct, 1987 , 25 Sep 1991 y 22 May. 1992 ). Del concepto expresado cabe extraer los siguientes requisitos: a) que el autor pretenda producir el efecto inminente, esto es, que por parte del sujeto activo exista una probada intención de infundir temor o amendrentar a la víctima, no siendo suficiente la intimidación que pudiéramos denominar unilateral, o sea la sufrida por el sujeto pasivo sin que sea éste el propósito del agente; b) que se produzca una intimidación real en el ofendido, de manera que, aun cuando haya que atender a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, además de otros factores concurrentes, a la hora de valorar la eficacia de la intimidación, su existencia ha de ser en cierto modo objetiva para no hacerla depender exclusivamente de la actitud subjetiva de la víctima, y de ahí la exigencia de que el temor sea "racional y fundado, debiendo en este sentido rechazarse, en términos generales, la virtualidad cualificada de la llamada " intimidación implícita"; desprovista de una actuación intimidatoria positiva y expresa por parte del agente. y c) que los medios empleados sean aptos y objetivamente adecuados para infundir miedo, ofreciendo un mínimo coeficiente de idoneidad o significación como para suscitar ese temor en el ánimo del sujeto pasivo, no siendo necesario el uso de armas o instrumentos físicos, ya que bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes.

Con mayor claridad, si cabe, se expresa la STS 815/2023, de 8 de noviembre (Recurso 7.127/2021 ):" Esta Sala viene precisando que concurre la intimidación típica en un delito de robo cuando se inspira un sentimiento de temor o angustia a la víctima ante la contingencia de un mal real o imaginario, siempre que éste tenga vinculación directa con la intención del autor de apoderamiento ( SSTS 07/10/1988 , 15/04/1991 ), señalando también que la intimidación ha de entenderse en sentido amplio de forma que para que se produzca no es necesario el empleo de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes ( STS 22/07/1988 ). Por tanto, el temor o angustia que se cause a la víctima debe ser motivado por un comportamiento del sujeto activo que se estima objetivamente adecuado a tal fin ( STS 08/07/1991 )."

Resulta evidente que la referencia en los hechos probados a haber proferido la expresión amenazante , relativa a que le hacia entrega del patinete o le pinchabaintegra la intimidación que exige el tipo penal por el que se emitió la condena , y subsume los hechos en el delito de robo con intimidación, siendo que en el acto del juicio la victima afirmó de manera reiterada que el joven denunciado le profirió dichas expresiones que le causaron miedo y temor , declarcion ésta que ofreció credibilidad bastante al Juzgador conforme a los razonamientos que hemos expuesto.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,