Sentencia Penal 204/2025 ...o del 2025

Última revisión
08/10/2025

Sentencia Penal 204/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 77/2021 de 20 de mayo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Mayo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 8

Ponente: ALICIA PEREZ MUÑOZ

Nº de sentencia: 204/2025

Núm. Cendoj: 29067370082025100190

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:2459

Núm. Roj: SAP MA 2459:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE SALA(PROCEDIMIENTO ABREVIADO) Nº77/2021

PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº DE FUENGIROLA

(PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 37/2020).

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Pedro Molero Gómez.

MAGISTRADAS

Dº Ignacio Navas Hidalgo

Dª Alicia Pérez Muñoz.

SENTENCIA 204/2025

En Málaga, a 20 de mayo de 2025

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 77/2021 procedente del Juzgado de Instrucción Nº de Fuengirola, seguida por posible delito Contra la Salud Pública contra Pablo , con DNI NUM000,en situación de libertad provisional, representado por el Procurador Laura Fernández Fornes y defendido por el Abogado Ignacio Pérez Zumaquero, parte acusadora, como acusación particular Jesús María, asistido por el letrado José Francisco Ruiz Martínez y representado por la Procuradora Rocio Daniela Lava Oliva y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente doña Alicia Pérez Muñoz que expresa el parecer de los Sres Magistrados que integran el Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas por posible delito de estaba acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado,formulando el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 29 de abril de 2025, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado y de su abogado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales cuyo contenido reproduzco por remisión como complemento del presente expositivo, en aras de economía procesal.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó sus conclusiones absolutorias a definitivas, a cuyo contenido reproduzco por remisión como complemento del presente expositivo, en aras de economía procesal.

En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales esenciales.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que:

Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la empresa ALQUILARIA 2008 S.L, empresa cuyo objeto social principalmente, era las actividades inmobiliarios, como la promoción, tenencia y venta de solares, parcelas edificios, viviendas y locales. Jesús María, contactó con el Sr. Pablo, a través de unos conocidos, para que le asesorara en la en la liquidación y pago de impuestos. En el mes de julio de 2011, el Sr. Pablo y el Sr. Jesús María, formalizaron contrato privado de préstamo con garantía hipotecaria en virtud del cual el Sr. Jesús María prestaba al Sr. Pablo 300.000 euros para la ejecución de una promoción inmobiliaria sobre una parcela, propiedad de AQUILARIA 2008 S.L. Se fijó un plazo de devolución de 3 años y un tipo de interés del 7%.Se ofreció como garantía la parcela sonde se iban a construir las viviendas. Dicha parcela estuvo en poder de AQUILARIA hasta el 17/04/2018, que fue vendida a la sociedad CASAMEJOR COSTA DEL SOL D.L. EL Sr. Pablo, solo hizo frente al pago de los intereses durante dos años por importe cada uno de ellos de 21.000 euros, más el pago en 2016 de 6.988,51 euros, dejando impagada el resto de la deuda. El Sr. Jesús María, jubilado y el cual había ido propietario de una fabrica en Rusia, no instó la elevación a publico del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ante el impago de la deuda, y durante el tiempo en el que la misma fue propiedad del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Asimismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas, a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de "in dubio pro reo".

SEGUNDO.-Se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal por un posible delito de estafa de los artículos 248 y 250 5º y 6º CP. De forma subsidiaria acusó por un delito de apropiación indebida. La acusación particular acusa por ese delito de estafa del artículo 148 y 250 5º y 6º en concurso ideal con un delito de intrusismo profesional del artículo 403.2 del CP.

En lo que respecta al delito de estafa, son elementos o requisitos de este delito son: un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación; error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos; acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios; ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados; nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado (vid. SSTS 763/2016, de 13 de octubre , 162/2018, de 5 de abril , 287/2021, de 7 de abril ,etc.).

Como se destaca en la STS 146/2021, de 18 de febrero , "la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica". "El delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio".

El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error, y, de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se desprende que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (vid. ATS 1337/2018, de 25 de octubre ).

Se debe valorar la idoneidad de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 del Código Penal (vid. STS 748/2014, de 7 de noviembre ).

En el tipo subjetivo, el delito requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulse a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero (vid. STS 763/2016, de 13 de octubre ).El dolo se aprecia cuando el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero (vid. STS 72/2017, de 8 de febrero ).

Asimismo la jurisprudencia viene indicando que no siempre son identificables los requisitos de la estafa en las operaciones Civiles y Mercantiles. Hay diferencias que pueden apreciarse entre el dolo Civil, como vicio de la voluntad, al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , fácilmente criminalizable cuando concurren los elementos de la estafa y el dolo sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones "dolo subsegeus o a posteriori", difícilmente criminalizable porque el perjuicio patrimonial será anterior al mismo, y no determinado por él. Esto significa que si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el ámbito civil. El negocio criminalizado será parte de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo 6-2-1989 [ RJ 1989, 1479] ,26-6-1989 [ RJ 1989, 5228] ; 24 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2435] y 13 de mayo de 1994 [ RJ 1994, 3696] ).

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 absolvió por un delito de estafa y estableció: " Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante. El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el "engaño precedente y causal"

TERCERO.En el acto del juicio se han practicado los siguientes medios de prueba que han llevado que confeccionar el relato de los hechos probados:

El acusado en el acto del juicio oral reconoció adeudar al querellante la cantidad de 300.000 euros. Manifestó que lo conocía por unos amigos suyos, y durante un tiempo fue su asesor y le hacía la declaración de impuestos. Que él tenía una oficina, donde ejercía como asesor, pero no está colegiado. Que firmaron un documento privado de hipoteca, y podían haberlo elevado a público cuando el querellante hubiera querido. Que la finca ha estado en su poder mucho tiempo. Que tiene una propiedad de Mijas, que es su casa. Que le ha ofrecido al querellante dicha vivienda. Que también debía abonar un interés del 7%. Que entre el querellarte y él se había generado una relación de confianza. Que le comentó que tenía un proyecto y necesitaba el dinero, y él se ofreció a darle el dinero. Que el querellante es un señor de negocios y le pidió como garantía la propiedad. Que por la crisis no puedo devolver el dinero y no pudo realizar el proyecto, pero si tiene documentación de que inició los trámites. La sociedad AQUILALIA 2008 SL era suya y es la propietaria del inmueble. Que en el año 2018 la vendió. Que antes de venderla le informó que la propiedad iba a aportar a una sociedad CASAMEJOR a cambio de 8 viviendas. Que los trabajos no han podido ser realizados. Que valoraron la propiedad y en ese momento se había depreciado mucho casi a la mitad de la deuda. Que el contrato de préstamo se fue renovando. Que fue pagando los intereses. Que cuando fue a los bancos a pedir más dinero que necesitaba, no se lo dieron.. Que cuando se fuero novando los contratos, el querellante era consciente de todo lo que estaba pasando. Que nunca le pidió formalizar el contrato de hipoteca.

Declaró como testigo Jesús María, manifestó que conoce al acusado porque unos conocidos suyos se lo presentaron. Que le prestó el dinero porque le dijo que tenía planes de hacer un negocio. Que creyó en su palabra y le dio como garantía un terreno donde iba a construir, que sin dicha garantía no le hubiera dado el dinero. No le enseñó ningún papel y no le dijo que fueran al Registro. Que el acusado se le presentó como gestor colegiado y tenia un cartel en la oficina, que su hubiera sabido que no era gestor no le habría dado el dinero Que le comentó que tenía muchos proyectos inmobiliarios, que a él no le enseñó el proyecto. Que el préstamo se fue renovando y al principio le fue pagando los intereses. Que a él antes de vender la parcela no se la ofreció. Que él no tenía otro gestor. Que amigos comunes le habían hablado bien de sus operaciones inmobiliarias. Que le fue pidiendo el dinero pero le daba excusas y luego desapareció. Que él esta jubilado y antes era Director de una fábrica en Rusia. Que no era la primera vez que había prestado dinero.

En cuanto a la documental, cabe destacar el contrato privado de préstamo dinerario con garantía hipotecaria de fecha 28 de julio de 2011 formalizado entre el querellante y acusado. ( folio 20 y 21). En dicho documento, reconocido por todas las partes, consta que Jesús María prestó a ALQUILARIA 2008 S.L la cantidad de 300.000 euros durante un periodo de 3 años. Se acordó que la fecha máxima de devolución sería el 1 de agosto de 2014. En dicho contrato se refleja que la empresa ALQUILARIA2008 S.L, era propietaria de un terreno en Fuengirola, siendo el objeto del préstamo la construcción de un edificio de 5 viviendas como garantía del préstamo Pablo aporta la parcela y posterior construcción del edifico . Además se pactó que el préstamo generaría 7%, debiendo abonar cada año la cantidad de 21.000 euros anuales. Consta aportado el justificante de trasferencia de los 300.000 euros ( folio 23). La liquidación del préstamo done se refleja que el acusado abonó en el año 2012 y 2013 los intereses por importe de 21.000 euros y en el periodo 2015/2016 abonó 6.988,51 euros ( folios 25 y 26). Se ha aportado el extracto de la cuenta de la entidad AQUILARIA 2008 S.L donde se refleja el ingreso de los 300.000 euros ( folios 109 a 117).

Hay Información mercantil de la sociedad AQUILARIA 2008 S.L en el que consta el administrador único de la misma es el acusado, que se constituyó el 29/02/2008, y el objeto social de la sociedad son actividades inmobiliarias, promoción, técnica y venta de solares, parcelas edificios, viviendas y locales ( folios 33 a 39).

Consta asimismo nota simple del Registro de la Propiedad en el que se refleja que la parcela, dada como garantía del préstamo fue vendida en 17/04/2018 a la sociedad CASAMEJOR COSTA DEL SOL S.L. ( folio 30 y 31). Nota simple del Registro de la Propiedad de una vivienda sita en Mijas cuyo titular es el acusado junto con otra persona ( folio 40 y 41).

Pues bien, a la vista de los anteriores razonamientos legales y jurisprudenciales, entendemos que tras valorar la prueba practicada, existe en el Tribunal una duda objetiva y razonable de sí en el momento de formalizar el contrato de préstamo y percibir los 300.000 euros por parte del querellante, el acusado obró utilizando engaño bastante para conseguir el error que motivó dicho desplazamiento patrimonial a sabiendas que dicho dinero no sería devuelto.

Ya se ha hecho referencia a la jurisprudencia que destaca que no son siempre identificables los requisitos de la estafa en las operaciones civiles y mercantiles,. Debe quedar claro para que pueda entenderse cometido el delito de la estafa, que desde el primer momento el denunciado tenía intención de engañar y de incumplir el pago de lo debido. Sin embargo en el presente caso, no se aprecia que esta circunstancia se haya producido, pues de la simple lectura de la querella y de las diligencias practicadas, se comprueba que no ha quedado probado que en el momento de la formalización del contrato de préstamo, la finca dada en garantía no fuera de la entidad AQUILALIA 2008, tal y como se refleja en el contrato. Lo que se ha probado, y así fue reconocido por el acusado, que la parcela se vendió en el año 2018, esto es 7 años después de la firma del contrato y cuatro después del vencimiento del préstamo. También es reconocido por todas las partes que el acusado los dos primeros años abonó los intereses, por importe de 21.000 euros de intereses y en año 2016 casi 7.000 euros. No se ha considerado probado que el acusado hiciera gala de una solvencia que no era cierta. En la información mercantil disponible se refleja que era administrador único desde el año 2008 de la sociedad destinada a la promoción inmobiliaria, y el querellante manifestó que amigos suyos se lo habían recomendado y no había escuchado que hubieran tenido ningún problema con él. También debe tenerse en cuenta que el querellante, era un hombre de negocios, que había formalizado otros préstamos, por lo que podía haber exigido, durante todo el tiempo que la finca estuvo en poder del acusado, haber elevado a público el contrato y ejecutado la garantía.

Por cuanto antecede,es difícil sostener que se tratara de un negocio jurídico criminalizado desde el inicio. Así la finca no se ha probado que no fuera propiedad del acusado, quien se dedicaba a negocios inmobiliarios, pagando durante dos años los intereses. Por ello, a falta de otras pruebas, lo que parece es la posible existencia de una imposibilidad sobrevenida de llevar a cabo la construcción de las viviendas y devolver el importe del préstamo.

Se concluye, por tanto, el hechos declarados probados no son constitutivo de estafa sino que se ha producido un incumplimiento contractual siendo competentes los órganos jurisdiccionales civiles para conocer la controversia.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal en el momento de conclusiones definitivas, introdujo de forma subsidiaria la acusación por un delito de apropiación indebida.

En relación a este delito, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de julio de 2018, señala "el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

3. La primera cuestión que necesitamos depurar del relato de hechos que nos vincula, es la naturaleza del negocio jurídico a consecuencia del cual el acusado, ahora recurrente, accedió al dinero cuya distracción se le atribuye, a fin de determinar si es de los que generaba en él la obligación de entregar, devolver o destinar a un fin concreto; es decir si trata de relaciones jurídicas similares a las que genera el depósito, la comisión a la administración, o si por el contrario, el dinero era suyo.

Los 230.000 euros que se dicen distraídos los recibió en virtud de préstamo hipotecario. Del contrato de préstamo ha señalado esta Sala que, por definición, queda fuera de la órbita de los que son susceptibles de generar un delito de apropiación indebida, porque tratándose de dinero u otra cosa fungible, el prestamista transmite la propiedad del prestado, y el prestatario queda obligado a la devolución de otro tanto de la misma especie o cantidad. Es decir, es un título que convierte al receptor en propietario del dinero ( SSTS 737/2016 de 5 de octubre , 701/2017 de 25 de octubre o 222/2018 de 10 de mayo , entre las más recientes). En palabras de la STS 887/2016 de 24 de noviembre «Ni el préstamo ni la compraventa son títulos idóneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario. Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual. Y el art. 252 habla de patrimonio ajeno».

De momento nos enfrentamos pues a un importante obstáculo para encajar los hechos en el delito aplicado. No obstante, en relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

La naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características intrínsecas y no por el nomen que con mayor o menor acierto le asignen los intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 C Civil ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Esta ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de todos los ejemplos enumerados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (...o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver (singularmente el préstamo) no son idóneos para generar un delito de apropiación indebida: porque transmiten el dominio. ( SSTS 222/2018 de 10 de mayo ).

En el mismo sentido la Sentencia, sección 1 del 25 de octubre de 2017 que señala En la STS 887/2016 de 24 de noviembre dijimos: La entidad PROMOCIONES COVISA S.A. recibió las cantidades del querellante como pagos a cuenta del precio total de la construcción: un título traslativo del dominio y no de la mera posesión. No existe base para estimar que la entrega se hacía con el encargo específico de levantar la carga hipotecaria precisamente con esos fondos. Era esa una obligación sí del vendedor; pero no ligada a la recepción del precio que no se transmitió con ese singular mandato pactado. Ni el préstamo ni la compraventa son títulos idóneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario. Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual. Y el art. 252 habla de patrimonio ajeno.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, en este caso el negocio jurídico formalizado entre las partes es un contrato de préstamo dinerario con garantía hipotecaria, en el se pacta un plazo de devolución del dinero recibido y unos intereses a cambio de la entrega de recibido dinero. En consecuencia, el impago de las cuotas de dicho préstamo a las que estaba obligado el acusado, no puede ser constitutivo de un delito de apropiación indebida, ya que de ser así se estaría desnaturalizando la regulación civil relativa al cumplimiento de las obligaciones y en especial lo dispuesto en el art. 1.157 y concordes del Código Civil .

Por todo ello procede dictar igualmente una sentencia absolutoria por este delito.

QUINTO.-La acusación particular también formula acusación por un delito de intrusismo profesional del artículo 403.2 del CP.

El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente títul académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.

2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias: a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.

En este caso, de la prueba practicada no se considera probado que el acusado ejerciera actos propios de un gestor administrativo. El acusado manifestó que él era asesor, y asesoraba al querellante en la realización de los impuestos. El querellante, también indicó que el acusado le asesoraba para la presentación de sus impuestos. En consecuencia, y dado que para ser asesor fiscal no es preciso un titulo especifico, procede dictar una sentencia absolutoria por este delito.

SEXTO.-En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede el siguiente

Fallo

QUE DEBOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A a Pablo como AUTOR DE LOS DELITOS DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA E INTRUSIMO PROFESIONAL, por los que fue enjuiciado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma no es firme pues cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días a contar desde la última notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

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