Sentencia Penal 142/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 58/2025 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la representación procesal de la denunciante e interviniente como acusación particular Adela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga en la que se absuelve al acusado Raimundo del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le atribuía, alegándose por la recurrente en el contexto de un denunciado error en la valoración de la prueba con la consiguiente nulidad de la resolución discutida que los elementos probatorios sí que permitían aseverar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión. Mas particularmente consideraba que la sentencia impugnada se apartaba de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recogía en relación a la prueba sobre la vigencia de la resolución judicial desobedecida dolosamente y la acreditación del conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el afectado para apreciar el dolo. Al mismo tiempo refería que dicha resolución quebrantaba la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la protección por parte de los poderes públicos de las víctimas de violencia de género.

Ante todo lo cual solicitaba, con estimación del recurso, de manera principal y previa celebración de vista en la que el acusado y testigos fueran oídos, que se condenara al mismo como autor de un delito de quebrantamiento de condena en los términos interesados en su escrito de acusación, con expresa imposición de las costas procesales incluyéndose las de la acusación particular. Como primera petición subsidiaria, para el supuesto que se considerara que no era posible condenar al acusado en segunda instancia tras revocar la sentencia absolutoria, por entenderse que es necesaria la revisión de la prueba personal para resolver el recurso de apelación, que se procediera a decretar la nulidad de la sentencia apelada, retrotrayéndose las actuaciones al momento de celebración de la Vista, ordenando así la práctica de un nuevo juicio ante un órgano jurisdiccional diferente al de la Instancia para que conozca del presente procedimiento otro Magistrado o Magistrada. Y como segunda petición subsidiaria a la anterior, que se procediera a declarar la nulidad de la sentencia apelada, retrotrayéndose las actuaciones al momento de dictar Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga, debiendo emitir una nueva resolución judicial de conformidad con lo dictaminado en la Sentencia que resolviera el presente recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se ha posicionado respecto del recurso adhiriéndose al mismo parcialmente, sin petición de nulidad, por considerar que efectivamente la sentenciadora había errado en la valoración de la prueba al considerar de la documental aportada que se acreditó la existencia de la medida y su vigencia, siendo pues procedente su revocación y el dictado de otra de sentido condenatorio.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior y comenzando el análisis de los motivos invocados, hemos de recordar que a partir de la Sentencia 167/2.002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional, el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002).

Así las cosas y, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional modifica el criterio precedente para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas).

Ahora bien, el artículo 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el artículo 792-2º que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa" y en el citado artículo 790-2º que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO.-Analizando el contenido de la sentencia y, particularmente, de su FD 2º, observamos las razones por las que la Magistrada de instancia ha alcanzado la convicción absolutoria. De este modo:

- Por un lado destaca que las conclusiones de las acusaciones elevadas a definitivas y que no fueron modificadas se dice que lo conculcado por el acusado era una pena de alejamiento de 3 años de duración impuesta el 4 de mayo de 2021 y se menciona asimismo una sentencia de 15 de noviembre de 2022. Pero que examinada la prueba documental aportada, no existe constancia de dicha sentencia y su contenido, siendo que en la hoja histórica penal, no consta anotada condena del acusado de ese contenido.

Deduce que, cuando se menciona la fecha de 4/05/21, en la documental la única coincidencia lo es con un Auto de esta fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos que coincide con el contenido de dicha resolución en la que se imponen al acusado esas prohibiciones y su notificación en dicha fecha.

Como consecuencia y, dado que considera ante lo expuesto que analizar el presunto quebrantamiento desde la óptica de ese auto -en vez de la sentencia- conllevaría rehacer o integrar la descripción fáctica de las acusaciones de elementos típicos que deben ser aportados por tales partes, ello no sería posible.

- Por otro lado además resalta que no consta en autos como prueba documental el certificado de la vigencia de dichas prohibiciones como medidas cautelares a la fecha de los hechos, esto es, en marzo de 2023, máxime ante el tiempo transcurrido desde su adopción. Defendiendo que a tales efectos la convicción de tal vigencia no podía basarse en la inscripción del Siraj, sino en la aportación de certificación ad hoc por fedatario público de la vigencia de las prohibiciones al tiempo de los hechos, lo que no ha sucedido.

En resumidas cuentas señala que "...no pudiendo determinarse de forma suficiente la concurrencia de este extremo preciso para la integración del tipo penal, debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria para el acusado con todos los pronunciamientos favorables...".

Es decir, la decisión absolutoria alcanzada en la instancia no se basa en la ausencia del elemento subjetivo del delito, ni en la inexistencia de una resolución judicial que impuso las prohibiciones de aproximación y comunicación, como tampoco en la falta de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal ni en la falta de conocimiento de su existencia por parte del sujeto obligado a respetarla, sino única y exclusivamente en la falta de acreditación de la vigencia de la medida supuestamente quebrantada a la fecha de los hechos.

En este contexto observamos que la sentencia pone de relieve inicialmente que en el relato de hechos de las acusaciones se alude a la existencia de unas prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas por una sentencia que realmente no consta que exista, pues ni se ha aportado documentada, ni se conoce nada más sobre su existencia, tan siquiera consultado el Siraj. Es decir, duda de la concurrencia del elemento normativo del delito por la falta de acreditación.

Analizando el contenido del soporte audiovisual que recoge la grabación del juicio se refleja que se trata esta de una cuestión que fue abordada en el plenario en ese momento procesal de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, donde ante la confusión en la que ciertamente parece incurrir sobre ello la acusación pública, quién incluso contando con la tenencia de esa sentencia desconocemos porque no la aportó, tanto la acusación particular e incluso la defensa dejaron bien claro que el debate se centraba en la supuesta transgresión de una medida cautelar impuesta en fecha 04/05/21 y sobre ello se había centrado el debate y la prueba a practicar y además se evacuaron los posteriores informes que las partes plasmaron y, aunque la acusación pública pareció mantenerse en esa confusión, la acusación particular lo dejó bien claro y así lo entendió la defensa.

Existe efectivamente documentada a los folios 32 a 38 una medida cautelar dictada en esa fecha 04/05/21 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos en el curso de los autos Diligencias Urgentes de juicio Rápido 151/21 a raíz de la petición de adopción de una orden de protección del artículo 544 ter LECr que desembocó en la decisión de medidas penales y civiles.

La resolución apelada da a entender que referirla en los hechos probados de la sentencia supondría rehacer o integrar la descripción fáctica de las acusaciones de elementos típicos que deben ser aportados por tales partes, pero no es así porque en el plenario la acusación particular con la anuencia de la defensa pusieron de relieve que lo aparentemente transgredido era ese auto de fecha 04/05/21 y no otro a partir del cual lasprohibiciones regían, siendo este a mayor abundamiento el motivo por el que el acusado fue detenido y se desarrolló la fase de instrucción declarando sobre los hechos que se le atribuían en relación a dicha medida cautelar. En ningún caso aparece mas allá de las alusiones de la acusación pública a que existía una sentencia que parecía englobar las prohibiciones ya como penas accesorias.

La sentencia del Tribunal Supremo 190/2017, de 24 de marzo, con referencia al principio acusatorio recuerda la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso con la independencia judicial "puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada".Y, citando la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica".Y continúa: "Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

No habría existido inconveniente en que en la narración fáctica de la tan mentada sentencia se hubiera referido que las prohibiciones de acercamiento y comunicación derivaban como medidas cautelares impuestas por auto de fecha 04/05/21, pese a que el Ministerio Fiscal insistió en mencionar una sentencia de fecha 15/11/22 de la que nada se conoció y una posterior liquidación, aunque siguiera manteniendo que su adopción tuvo lugar el tan citado día 04/05/21. La defensa así lo entendía y conocía en todo momento de que era acusado y pudo materializar en todo momento sus alegatos de escargo.

Es reseñable que la propia sentencia en su encabezamiento refiere que los autos se siguen por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, que no de condena, y que incluso en su fallo la absolución del acusado se refiere a ese primer tipo penal como el que fue objeto de acusación y no al segundo.

Cuestión bien distinta es poder o no señalar que ese auto de medidas cautelares dictado en fecha 04/05/21 en el curso de una orden de protección estuviera en vigor en el momento de los hechos -el día 19/03/23-, lo que entendemos que es la esencia de la decisión absolutoria por entender la Magistrada-Juez a quoque no ha podido determinarse suficientemente la concurrencia del elemento normativo del tipo penal, punto en el que consideramos por el contrario que ha errado.

Al respecto cabe recordar que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar ; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia.

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, son los siguientes: a).-el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).-el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).-el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna.

Y sobre el elemento normativo, ahora cuestionado cuya ausencia de acreditación ha dado lugar a la absolución que ahora se discute, conviene, igualmente, precisar que la jurisprudencia exige también la constancia fehaciente sobre la vigencia de esa condena o medida cautelar, al tiempo de los hechos por los que se acusa de quebrantamiento.

Sin embargo hemos de destacar:

- Que en el atestado se señala expresamente en los folio 1 y 2 que esa prohibición del acusado de acercarse y comunicarse con Adela con fecha de vigor 04/05/21 en virtud de procedimiento DUR 151/21 decretada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos seguía activa en la fecha de su actuación el día 19/03/23.

- En sede judicial instructora se incorpora testimonio del auto de fecha 04/05/21 que, como ya expusimos, en el curso de una orden de protección impone al acusado las medidas penales de prohibición de acercamiento y comunicación con Adela en los términos contenidos en esa resolución y que destaca que dicha medida durará el tiempo de tramitación de la causa, salvo que posteriormente otra cosa se establezca (f 32 a 38). Consta la notificación y requerimiento de cumplimiento de las medidas al acusado (f 29) y anotación en Siraj encontrándose vigente a fecha 20/03/23 cuando se consulta en esa base de datos (f 31).

En ese trámite el propio investigado reconoció que conocía la medida y que sabe que la tenía en la fecha de los hechos centrando sus versión de descargo en otros aspectos (f 40).

La denunciante asimismo se refirió a los hechos sin que en ningún momento se pusiera en entredicho que la media cautelar pudiera no estar vigente.

- Posteriormente en el juicio hemos de insistir que la acusación particular y la defensa corroboraron, no solamente que conocían la existencia de esa medida cautelar, sino también incluso su vigencia, pues dejaron bien claro que en ningún caso se había llegado a celebrar todavía el juicio que estaba pendiente en relación a los hechos seguidos en la causa en la que se decidió esa medida cautelar.

Además la denunciante volvió a ser interrogada en el juicio sobre el día de los hechos sin poner en duda la vigencia de la medida cautelar y al acusado se le preguntó en el juicio acerca de las prohibiciones y reconoció nuevamente conocer la existencia de las mismas en la fecha de los hechos, luego otra prueba más de que estaban en vigor al no constar que el referido auto donde se acordaban se hubiera modificado.

Pero es que además de nuevo aparece incorporada una nueva consulta en el Siraj ya en fecha 11/06/24 donde se vuelve a verificar que la medida cautelar seguía anotada y en vigor (f 94).

La Magistrada de instancia considera que los datos obtenidos de la consulta del Siraj por si mismos, a falta de una certificación de la LAJ, no permitían dar por acreditado esa vigencia. Curiosamente sí que toma como referencia de esa información su contenido para subrayar que no constaba que existiera ninguna sentencia de condena dela que derivaran las prohibiciones ya como penas accesorias como defendía el Ministerio Público.

Pero en cualquier caso, no se trata simplemente de lo que se ha conocido a través de esa base de datos del Siraj, sino que la información derivada de la misma, junto a otros elementos probatorios que ya hemos referido antes -el contenido del auto cuya realidad se admite, lo que destacó la denunciante y sobre todo lo declarado por el acusado-, sí que permitiría inferir suficientemente la vigencia de tales medidas prohibitivas a la fecha de los hechos el día 19/03/23 y, por ende, que confluiría el elemento normativo del delito en cuestión.

La valoración conjunta de tales pruebas lleva a concluir, como sostienen las acusaciones, que se ha producido un error valorativo por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, por lo que sentencia incurre en vicio de nulidad conforme al artículo 792 núm. 2 de la LECrim.

Existen al mismo tiempo otras cuestiones que han sido planteadas en el juicio y que ponían en entredicho aspectos ya relacionados con los elementos objetivos o materiales y el elemento subjetivo de ese tipo penal referidos a aspectos tales como que no se quebranto la distancia de seguridad o que de ningún modo el acusado actuó en la conciencia de hacerlo, sobre los que, sin embargo, esta Sala, en base a la doctrina que expusimos al principio al sustentarse la decisión en un material probatorio que fue en su conjunto objeto de práctica en la instancia, no puede entrar a valorar, lo que obliga a declarar la nulidad de la sentencia apelada y acoger la petición subsidiaria principal formulada por la recurrente.

Dado que la Magistrada "a quo" ya formó convicción sobre la actividad probatoria, de conformidad con el artículo 792 núm. 2 párrafo 2º la nulidad se hará extensiva al acto del juicio oral, a fin de que sea un/a Magistrado/a distinto/a quien, tras la celebración de una nueva vista oral se encargue del dictado de la nueva sentencia.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. Procede en este caso declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,