Sentencia Penal 308/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 1/2024 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.- De las cuestiones previas

El Ministerio Fiscal no planteó ninguna cuestión previa

El Letrado de la Defensa propuso una alteración en la ordenación de la sucesión de las pruebas, con petición expresa de que el interrogatorio del acusado tuviera lugar al final. El Tribunal admitió la posibilidad de que el acusado declarase en último lugar, pues si bien no es práctica de la Sala, no existiendo oposición por el Ministerio Fiscal y atendiendo a la entidad del juicio, se acordó de conformidad con lo interesado por la Sra Letrado de la defensa.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a reputar plenamente probados los hechos integrantes del factumde esta Sentencia y ello en base a las consideraciones que se van a exponer.

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio practicada en el plenario, con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado Pedro Miguel que permite al Tribunal alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma anteriormente descrita.

Dicha conclusión resulta tras valorar, en sus justos términos, la prueba practicada consistente en la declaración del acusado, la testifical del comprador de la sustancia estupefaciente, la de los dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con T.I.P núm NUM002 y NUM003 , la documental, consistente en el atestado, y la pericial documentada que se considera suficiente y bastante para la fijación de los hechos y la autoría del acusado por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En efecto, la convicción del Tribunal en relación con la participación en los hechos Pedro Miguel resulta inequívoca. La defensa admite que el acusado se encontraba en el lugar en que acontecieron los hechos, en la vía pública, y que interactuó con el Sr. Federico al que conocía como cliente del bar donde éste trabajaba.

Niega, por el contrario que hubiera habido cualquier tipo de transacción con él. Escuda su nerviosismo en que estaba hablando por teléfono con su novia con la que había quedado, y se encontró casualmente con el Sr. Federico , y que no le vendió droga. Añadió en su relato que a los pocos minutos de estar con el Sr. Federico le pararon los agentes, sin explicarle nada.

No ha negado el acusado que tuviera el dinero que se le encontró en el bolsillo derecho de la sudadera ( 75 euros) que sumados a los que se le encontraron en el bolsillo interior izquierdo de la misma sudadera, hacen un total de 135 euros que justificó en que provenían de su trabajo.

Finalmente, tampoco se ha cuestionado el tipo de sustancias y el resultado de los análisis, pues no ha sido impugnada la pericial documentada consistente los informes de servicio de química y drogas y tampoco el grado de pureza.( folios 55 a 57)

Han depuesto en el plenario los dos agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos. De la valoración conjunta de sus testimonios se advierte que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, de paisano, en Plaza Joanic de esta ciudad que es una zona conocida por menudeo de sustancias estupefacientes y quejas vecinales, y ese día 23 noviembre de 2022 a las 21:00 horas observaron al acusado, Pedro Miguel nervioso mirando de un lado para otro y hablando por teléfono, y que instantes después se le aproximó el Sr. Federico , dirigiéndose ambos a un sitio más discreto, y ya en la calle Torrent de les Flors observaron a unos 20 metros de distancia como interactuaban entre ellos , entregando el Sr. Pedro Miguel un objeto de color azul al Sr Federico y éste a su vez le entregó varios billetes de 20 euros. Y una vez hecha la transacción se separaron , siendo seguidos por los agentes, que procedieron a darles el alto encontrando al Sr Pedro Miguel , en su bolsillo derecho de la sudadera , 75 euros en billetes de 20 euros, y asimismo 60 euros en el bolsillo izquierdo

Que siendo seguido el adquirente Sr Federico por los agentes, le registraron y le encontraron en el bolsillo pequeño del pantalón 3 papelinas en un envoltorio de color azul coincidente con lo que habían visto , de lo que parecía cocaína, siéndole intervenida.

Al respecto de la declaración de los agentes de la autoridad, el Tribunal Supremo, en su ATS, Penal de 29 de junio de 2023 ( ROJ: ATS 10673/2023 - ECLI:ES:TS:2023:10673A ) recuerda que como "hemos declarado en la STS 308/2022, de 12 de junio, que "las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional"

A tenor de lo expuesto, la declaración de los agentes, que ratificaron íntegramente su intervención policial, se ha mantenido incólume desde las primeras diligencias, resulta coincidente en cuanto a la identificación del acusado como de la persona adquirente y observaron in situla entrega de la sustancia a cambio de precio, encontrándose en posesión de los billetes de veinte euros y de otras cantidades, corroborándose que las sustancias halladas en poder del adquirente eran cocaína en la cantidad y pureza que ha resultado determinada.

Asimismo, la versión de los agentes viene corroborada no sólo en parte por la versión de los hechos del acusado sino también del adquirente de la sustancia,

En relación al adquirente Sr. Federico, valora la Sala que ha incurrido en esenciales contradicciones, indicativas de que ha faltado a la verdad, y ninguna fiabilidad se le pueda dar a su versión de los hechos, más allá que se conocían por ser acusado cliente del bar donde trabaja, relatando que ese día era su dia libre y estuvo en el bar tomando cervezas, disfrutando , cuando en un momento dado salió a fumar, estaba paseando y coincidió con el acusado, negando en rotundo que le diese dinero al acusado .

Añadió que después de estar con el acusado, se fué al bar, y luego cuando salió le detuvo la policía- Admite llevaba tres bolsitas de droga, y ha mantenido que la compra de la sustancia intervenida la adquirió en Plaza Joanich , porque es una zona donde hay mucho menudeo de sustancias.

Se significa que el testigo-comprador Federico, cuando se le ha preguntado en relación al acta de manifestaciones, ante la policía ( f.11) en la que consta " que el Sr. Federico ha quedado con un chico y le ha comprado tres bolsitas de cocaína. Que por las tres bolsas le ha pagado 75 euros" , admite que efectivamente la sustancia fué hallada en su poder; que estaba borracho, le detuvieron, pero insiste en que fue después de salir del bar al que había acudido tras estar con el acusado fumando, refirió que le hicieron firmar un papel conforme había comprado, y a preguntas de su defensa ha mantenido que se negó a firmar según consta en el acta.

Su declaración , en consecuencia contrasta con la de los agentes, que han mantenido que le intervinieron inmediatamente después de estar con el acusado, y que firmó el acta.

La incoherencia en su declaración ha dado lugar a que por el Ministerio Fiscal se peticionara a la Sala se deduzca testimonio de las declaraciones en juicio del Sr. Federico por si de las mismas se dedujera la posible comisión de un delito de falso testimonio.

La línea de defensa, transita en negar el acto de venta, apoyándose en la ausencia de credibilidad de los agentes, al tratarse de un testimonio automatizado , siendo que se llegó a afirmar, con rotundidad , por el agente con TIP NUM002 que el comprador, Sr. Federico, firmó el acta de manifestaciones cuando ello no fue así. Entiende además que al negarse a firmar es un dato indicativo de que siempre ha mantenido su versión lineal conforme no le compró al acusado, y se desvanece toda la prueba de cargo. Considera que en caso de deducción de testimonio en relación al comprador, debería también interesarse en relación al agente al afirmar con rotundidad que le manifestó el Sr. Federico que le compró al comprador y que firmó el acta.

La defensa ha pretendido desvirtuar el relato de los agentes, por hacer una suposición tras otra a tenor de las circunstancias concurrentes , tales como la zona , la hora, la indumentaría que portan acusado y comprador, y atendiendo asimismo al estado de nerviosismo en que se encontraba el acusado, cuando lo observan por primera vez , pero en su defensa alega que su inquieta actitud respondia a que estaba hablando por teléfono con la novia que no llegaba, y en esa actitud de espera, lo sorprendieron nervioso, y a ello añadió que cuando saludó al Sr. Federico, al tratarse de una persona joven, moderna, les hizo sospechar a los agentes, que en ese saludo, se tramaba algo ilícito, así que dicen que vieron que giraron la esquina para apartarse a un lugar más oculto de la gente, lo que para la defensa es un contrasentido porque dicen que los ven , relajados realizando el pase , a pocos metros de los agentes, sin tomar ninguna precaución, cuando lo normal es que lo hicieran de forma mucho menos visible ,pudiendo ser que en ese seguimiento observaron lo que ellos interpretaron como un pase, lo que era una simple despedida.

No compartimos la valoración de la defensa, que entendemos como meramente exculpatoría; este Tribunal ha tomado en consideración los testimonios veraces, rotundos y sin contradicciones, de los agentes quienes se encontraban en el ejercicio de sus funciones al tiempo de los hechos no constando en relación con los mismos que haya tenido intervenciones anteriores con el acusado, los cuales depusieron en el plenario, reiterando en sus explicaciones, la intervención llevada a cabo, sin que el hecho de que el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM002 mantuviese que el comprador firmó el acta, cuando lo cierto es que se habia negado a ello, permita desvirtuar la veracidad de su relato y le reste credibilidad , apreciando la Sala por el contrario, desde el privilegio que otorga la inmediación, que los agentes proyectaron a la Sala un testimonio en que se relataba una experiencia real vívida , que les aleja de un discurso estereotipado o que no responda a esa situación rememorada , donde explicitan toda la dinámica del contacto primero entre ellos ( comprador y acusado), y después tras pasar la esquina , más ocultos, y a una distancia de 20 metros como ven claramente el intercambio. A ello, añadimos que el contenido del acta se corresponde con las manifestaciones del Sr. Federico, conforme lo que relató el agente, siendo cuestión distinta que finalmente se negase a firmar, y este dato no lo tuviese claro el agente al tiempo de declarar en el plenario. Entendemos que su declaración no puede estimarse que vaya más allá de su actuación profesional, ni que los agentes alberguen ningún tipo de animadversión hacia el acusado.

Por otro lado, hay que referirse al testimonio de los compradores, a la luz de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ni siquiera es un testimonio que ha de merecer el valor probatorio a efectos de vencer la presunción de inocencia, atendiendo a las relaciones existentes entre compradores y vendedores que hacen de escasa fiabilidad su testimonio. Así lo recuerda la STS 364/2015, de 23 de junio, que, al referirse a las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Más allá de que el testigo-comprador pudiera sostener la versión del acusado, negando el acto de venta, se cuenta con el testimonio de los agentes de la autoridad, los elementos corroboradores objetivos con el hallazgo de la sustancia adquirida del acusado en su poder y los 75 euros en poder del acusado, todo ello en consonancia con la doctrina legal del Tribunal Supremo en relación al testimonio de los compradores ( SSTS 348/2009 y 306/2010 que cita, entre otros muchos, el auto de dicho Tribunal número 1089/2019), recordando el Tribunal Supremo que el hecho de que no se haya dispuesto de las declaraciones de compradores y que el que ha acontecido carezca de fiabilidad, "no es un aspecto que permita considera un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

Es indiferente, al respecto que el comprador no identificara expresamente al acusado como la persona que había vendido la sustancia estupefaciente. Como expone el Tribunal Supremo "hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ( ATS núm. 1.408/2.007, de 18 de julio, y en igual sentido, AATS núm. 709/2.007, de 12 de abril, y núm. 185/2.007, de 25 de enero)"

Tal es el caso que nos ocupa pues el adquirente negó el acto de venta, e insistió que le registraron después de haber dejado al acusado, de ir al bar y salir de éste. A tenor de la doctrina legal del Tribunal Supremo parece entendible que los compradores, a tenor de esas concretas circunstancias que concurren en los mismos al verse inmersos en este tipo de procedimientos, que, en este caso, además queda constatado que guardan vínculos con el acusado traten, ante el acto in fragantien que fueron interceptados por los agentes de la autoridad, de ofrecer, ante la prueba de cargo existente, una versión que no perjudique, en todo caso, los intereses de la persona que les suministra la sustancia.

Concluimos en consecuencia, de la prueba practicada atendiendo a la prueba personal, documental y pericial documentada, que se cometió por el acusado, un delito contra la salud pública por el que se formulaba acusación. El testimonio de los agentes resulta fundamental, al haber presenciado la transacción, en un caso, de dinero a cambio de la sustancia, a lo que se añade el dato de la disposición de la sustancia, en envoltorios individualizados, que evidencian su vocación al tráfico, con intervención de las sustancias y el dinero.

En definitiva, mediante la práctica en el juicio oral de prueba plena de cargo apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la acusación probó la versión incriminatoria sostenida respecto a la culpabilidad de Pedro Miguel, mientras que la defensa no pudo acreditar mínimamente ninguna versión exculpante en el plenario, lo que le hace merecedor del juicio de reproche penal y de la sentencia condenatoria correspondiente con la imposición de las penas que más abajo se dirán.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP .

El bien jurídico protegido en este tipo penal es la salud pública, bastando la puesta en riesgo de dicho bien jurídico para la consumación de delito. Concurren los elementos objetivos del tipo en el presente caso, cuales son, la ejecución de actos de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes, incluidas en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1962 y conforme al texto de 1975, entre las que se encuentran la cocaína y la heroína

El artículo 368del Código Penal dispone que quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud,y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. Asimismo, en el apartado segundo se establece: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Tal calificación viene determinada por la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. En primer lugar, el elemento material, como son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ante la ausencia de un concepto jurídico penal, debemos recurrir a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado. Concretamente, fue hallada sustancia que resultó ser cocaína, de acuerdo con la pericial documentada no impugnada En este caso, la sustancia intervenida es cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

En segundo lugar, el elemento objetivo consistente en la ejecución de algunas de las actividades enumeradas en el precepto, ya sea la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el caso de autos, ha quedado acreditada la venta de tal sustancia determinada por la pericial documentada y la percepción del intercambio de dinero en efectivo a cambio de la sustancia

En el plano subjetivo, el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, finalidad que apreciamos atendiendo a la cantidad y tipo de sustancia hallada en poder del acusado, la que fue objeto de transacción y a la percepción de dinero en efectivo a cambio de la misma.

TERCERO.- De la participación

Los hechos considerados probados son jurídicamente atribuibles, en concepto de autor, al acusado, Pedro Miguel, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por la intervención, directa y dolosa, en los hechos, convicción a la que llega el Tribunal, debido a la valoración de la prueba practicada explicitada en el Segundo Fundamento de Derecho de la presente resolución.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad.

No concurrren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- De la individualización de las penas

El artículo 368 del Código Penal establece una pena acumulativa articulada en un marco punitivo de prisión de tres a seis años y una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el presente caso, al tratarse de cocaína.

Estimamos que resulta de aplicación al caso el subtipo atenuado, tal y como ha interesado la defensa con carácter alternativo a la absolución

Lo justificamos en que las sustancias tóxicas contenidas en los tres envoltorios bolsitas que poseía y vendió a Federico, cuando éste era seguido por los agentes de la autoridad, tenían un peso neto de 1,329gr de cocaína con pureza del 80,3%±3,2%, esto es, con una cantidad total de cocaína base de 1,07±0,04 gramos., revistiendo, por tanto, una escasa entidad, lo que resulta compatible con el mentado subtipo privilegiado, y se trata de un delincuente primario, sin que tampoco se hallara en su poder más sustancias.

En efecto, la STS 612/2012, de 17 de julio, declara que "el acto de venta en el que fue sorprendido tuvo por objeto una mínima cantidad de cocaína, ya que ni siquiera se conoce el quantum de sustancia de una de las dosis, y el de la otra se ajusta al estándar de uso del consumo ordinario. Por tanto, este aspecto de los hechos probados podría considerarse de "escasa entidad", a los efectos del precepto citado."

Así pues, dado que se juzga un solo acto de tráfico ilícito de sustancias ilegales de escasa entidad, su conducta debe subsumirse en el tipo atenuado, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el segundo párrafo del art. 368 en el que se dispone: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

En consecuencia, no apreciándose motivos para imponer una pena que exceda el límite mínimo, procede condenar al acusado a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de cien euros (100 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días.

Finalmente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 374 y 127 CP, en relación al artículo 367.ter Lecrm y la Ley 17/2003, reguladora del Fondo de Bienes decomisados por el tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, procede acordar el comiso de definitivo de la sustancia intervenida, a fin de darle el destino legal si antes no se hubiera efectuado.

SÉXTO.- Responsabilidad civil: Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios ( art. 109 del Código Penal) , lo que no sucedió en el caso de autos por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

SEPTIMO.- Costas: A todo autor de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, por lo que se condena al acusado al pago de las costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.