Sentencia Penal 414/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 173/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO.-El recurrente Juan María que ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal y por un delito leve de injurias/vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal impugna la sentencia que así lo establece en base a un error valorativo del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral y en base a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Bajo dicha genérica denominación impugnativa se cobijan los siguientes reproches a la sentencia recaída en primera instancia: una ausencia del elemento subjetivo del injusto o dolo del delito; la concurrencia de un error en el recurrente al contestar simplemente a los mensajes de teléfono móvil que le remitía la denunciante; la creencia del recurrente de obrar lícitamente al desconocer el alcance de la prohibición que se le impuso; y la existencia de un encuentro fortuito con la denunciante al aproximarse al vehículo de su hermana para enseñarle un tatuaje desconociendo que en su interior se encontrara su ex pareja.

Finalmente terminó el recurrente sus alegatos solicitando que para el supuesto de que no se estime el recurso, y se mantenga la pena impuesta, se aplique la pena inferior en uno o dos grados, al entender que estaríamos ante un error vencible. Interesando también que si esto no prospera se aplique la pena en su grado mínimo atendiendo a que no se da una continuidad delictiva.

SEGUNDO.-El motivo principal, y podríamos decir que único, del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el/la Juzgador/a, en opinión del recurrente, ha formulado un relato fáctico en base, casi exclusivamente, a la declaración de la victima o victimas, la cual no reúne, a su juicio, ninguno de los tres requisitos (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, y corroboraciones periféricas que hagan verosímil el testimonio) exigidos jurisprudencialmente, al contradecirse en el plenario en multitud de extremos fundamentales, por no venir corroborada su versión de los hechos por ningún medio periférico probatorio o indiciario, y, finalmente, por los móviles que pudieron llevar a la victima a denunciar, por lo que de la prueba practicada no existe base razonable como para dictarse un pronunciamiento de culpabilidad, conculcándose así el principio de presunción de inocencia como se ha dicho.

Previamente debemos recordar ( SS. T. S. 728/2.008, de 18 de Noviembre y 1322/2.009, de 30 de Diciembre), que nuestro sistema procesal de recursos no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece la L. E. Crim. al regular los distintos tipos de impugnación contra las resoluciones judiciales, pues como señala la S. T. C. 136/2.006, de 8 de Mayo, el recurso puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del derecho a la presunción de inocencia, es posible que el órgano judicial llamado a resolver el recurso controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas, S. T. C. 60/2.008 de 26 de Mayo.).

Por ello, a través de un motivo de impugnación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite al órgano judicial llamado a resolver el recurso "la revisión integra",entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las facticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SS. T. C. 70/2.002, de 3 de Abril y 116/2.006, de 29 de Abril.).

Así pues, el órgano "ad quem" debe comprobar que el Juez o Tribunal "a quo" ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realizó dicha prueba con observancia de la legalidad en su obtención, y se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obtenida de la misma obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función revisora del órgano judicial "ad quem" en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues en dicha función se comprende también la obligación de realizar una función valorativa de la actividad probatoria, que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece el órgano judicial "ad quem" pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad; y además, al examen del proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( S. T. S. 209/2.004, de 4 de Marzo.).

En efecto, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera, está regida por la inmediación, es decir, por la percepción por los sentidos de la prueba por parte del Juez o de los miembros del Tribunal ante cuya presencia se desarrolla la actividad probatoria, atentos, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho.

La segunda, aparece como un proceso interno del Juzgador, por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial (en este sentido S. T. S. 1507/2.005, de 9 de Diciembre.).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el Juez o Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio el órgano judicial "ad quem"- se puede decir con la S. T. S. 90/2.007, de 23 de Enero, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, es lo cierto que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de apelación, e incluso del recurso de casación penal, en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Juez o Tribunal de instancia al condenado, por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando ambos recursos, que quedan así desprovistos de toda rigidez formalista, y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juez o Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria, de la que el órgano judicial "ad quem" debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Juez o Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse de justificar y motivar las razones por las que se confirma la sentencia condenatoria por el órgano judicial "ad quem". Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito del recurso el examen que debe efectuarse para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta Jurisprudencia se pueden citar las SS. T. S. 2047/2.002, de 10 de Septiembre, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Juez o Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisada por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la S. T. S. 408/2.004, de 24 de Marzo, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación, se dice " ... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", o la S. T. S. 732/2.006, de 3 de Julio " ... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", o la S. T. S. 306/2.001, de 2 de Marzo, que ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creída por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella Jurisprudencia que estimaba que " ... la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación... " ( S. T. S. de 12 de Febrero de 1993.).

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del recurso interpuesto contra la misma como consecuencia de la condición del órgano judicial "ad quem" como garante de que no se mantendrá una decisión arbitraria, función actualmente más acentuada, si cabe, a consecuencia de la conceptuación de todo recurso como remedio que permite el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador.

Así la S. T. S. 728/2.008, de 18 de Noviembre, recuerda que: " el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva... que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable."

Pues bien, sólo desde la perspectiva expuesta podemos entrar a conocer del recurso interpuesto.

TERCERO.-La parte apelante alega en su recurso que el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena y/o medida cautelar del art. 468 del C. P. por el que ha resultado condenado Juan María, se articula en torno al dolo, lo que implica que precisa el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo del injusto, conocimiento que en este caso está ausente.

El recurrente ha sido condenado por los siguientes hechos: el día 13 de Septiembre de 2022, desde su teléfono móvil NUM000 remitió varios mensajes de WhatsApp al número de teléfono de su ex pareja Encarnacion, y efectuó llamadas perdidas el 14 de Septiembre de 2022, día en que mediante la aplicación de WhatSapp le remitió una foto suya. Igualmente el mismo día 13, en hora no determinada, habiéndose apercibido en la zona de Calle La Victoria de Alhaurín el Grande en Málaga, en las inmediaciones de la gasolinera, de la presencia del vehículo conducido por su hermana Noemi, en el que viajaba como copiloto Encarnacion, se acercó al vehículo, se dirigió a su ex pareja Encarnacion con expresiones tales como puta y guarra, a la vez que le escupía.

Todo ello lo ejecutó el recurrente vigente una prohibición de aproximación y de comunicación con su ex pareja impuesta como pena en virtud de una sentencia firme.

Se ha acreditado en el procedimiento, y ello no se cuestiona en el recurso interpuesto, que quien apela conoció la orden o prohibición de no comunicarse con la perjudicada ni aproximarse a la misma, y que dicha orden o prohibición estaba vigente.

La alegación referida en el recurso consistente en la concurrencia de un error o ignorancia en el apelante originado porque el mismo desconocía el concreto alcance de la prohibición que se le había impuesto, debe ser acreditado mediante prueba practicada con todas las garantías legales y, en el caso que nos ocupa, no consta prueba alguna que permita concluir que el acusado tuviera tal creencia errónea que le impidiera conocer la prohibición que le había sido impuesta o que no pudiera disipar cualquier duda que tuviera al respecto, y, ello, porque el acusado podía haber acudido a su Letrado o al propio Juez o Tribunal que ejecutaba la pena para consultar si era ilícito o no lo que se proponía realizar, esto es, contestar a los mensajes de WhatSapp que le remitía su ex pareja, como se aduce en el recurso, pues se trata de un error o ignorancia o creencia fácilmente disipable.

De todas maneras, y con independencia de lo que se acaba de exponer, se debe de reparar también en el hecho, ya consignado por la Juez "a quo" en su sentencia, de que no existe prueba alguna de dicha comunicación recíproca entre el acusado y su ex pareja.

En cuanto al alegado error, la S.T.S. nº 163/2005, de 10 de Febrero, expresa lo siguiente: "Como ha señalado la Jurisprudencia ( STS nº 1219/04 ) el artículo 14 C.P . distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma, y el error de prohibición (de derecho, según la terminología anterior), que atañe a la propia existencia de la norma que prohíbe la realización del hecho. No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico. Teniendo en cuenta lo anterior, el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor".

El acusado conocía el significado antijurídico de la acción por la que ha sido condenado y no se ha probado la concurrencia de ninguna circunstancia por la que haya que entender que consideraba que bastaba con que la perjudicada le remitiera en primer lugar un mensaje y pretendiera iniciar una conversación por WhatSapp, para que las prohibiciones acordadas dejaran de estar vigentes; como se ha expuesto, el acusado podía perfectamente haber preguntado en el Juzgado o a su Letrado que le asiste en el procedimiento/ejecutoria si en el ámbito de la prohibición impuesta y que estaba en vigor se compredia la posibilidad de que él contestara a dichos mensajes, pues cualquier persona lega en Derecho puede hacerse una idea de que por propia iniciativa o de común acuerdo no se puede dejar sin efecto unas penas adoptadas e impuestas, no tratándose de un verdadero error, sino de una interpretación caprichosa, interesada y muy laxa por parte del acusado de una resolución judicial que es bien clara y taxativa; no es necesario que el incumplimiento de la pena/prohibición vaya acompañado de ningún ánimo añadido específico, no es necesaria la voluntad del sujeto activo de hacer ineficaz la decisión judicial, basta con "la conciencia y voluntad de quebrantar la condena impuesta ya que el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplirlas en el modo en que debían serlo, según el mandato judicial"( S.T.S. de 01/12/2010), por lo que la subsunción de los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 del Código Penal resulta correcta.

Por lo demás el proceso deductivo que lleva a cabo el/la Juzgador/a "a quo", no puede afirmarse que sea ilógico, contrario a las reglas de la experiencia y contradictorio con el resultado probatorio. Así, de la prueba practicada, han resultado acreditados todos los elementos necesarios para la concurrencia del delito de quebrantamiento de condena y del delito leve de vejación injusta, tanto de carácter objetivo como subjetivo, por cuanto que existe un acta del cotejo de los mensajes remitidos y el reconocimiento del propio acusado del envío de la fotografía a su ex pareja, a lo cual se ha de unir que la Juzgadora ha acudido a las manifestaciones prestadas por el propio acusado durante la instrucción judicial, y a las de la denunciante, para excluir la posibilidad de todo encuentro fortuito del acusado con su ex pareja, toda vez que el mismo al inicio de la causa asumió que se acercó a su hermana para decirle si no le daba vergüenza estar con ella,procediendo por todo ello el mantenimiento de la sentencia condenatoria dictada.

Por lo expuesto, no cabe sino confirmar la resolución impugnada previa desestimación del recurso interpuesto, lo que es extensible a las penas impuestas, ya que la parte recurrente en su petición subsidiaria de reducción de la condena impuesta se limita a cuestionar la aplicación de la continuidad delictiva, la cual no es objeto de aplicación en la sentencia (Fundamento Jurídico 5º).

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación