Sentencia Penal 505/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/11/2024

Sentencia Penal 505/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 100/2022 de 28 de junio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Junio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 8

Ponente: AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Nº de sentencia: 505/2024

Núm. Cendoj: 08019370082024100283

Núm. Ecli: ES:APB:2024:10481

Núm. Roj: SAP B 10481:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo PA 100/2022

Diligencias Previas nº 542/2019

Juzgado de Instrucción núm.1 de Terrassa

S E N T E N C I A nº 505/2022

Ilmas. Sras.:

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE .Presidenta

Dª. MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, 28 de junio de 2024 .

VISTA, en juicio oral y público celebrado ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa contra Edurne , nacida el NUM000 de 1982 en Perú , hija de Alvaro y Montserrat , con DNI NUM001 ,sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa , y contra Rosa , nacida el NUM002 de 1994 en Marruecos hija de Balbino y Maite con NIE NUM003 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa , ambas representadas por la Procuradora Dª.Susana Puig Echeverria y asistidas del Letrado D. Domingo Sánchez Pont.

Siendo Acusación particular D. Pascual representado por la Procuradora Dª. Sonia Peinado Serra y asistido del Letrado D. Enrique Santamaría Martínez y con intervención del Ministerio Fiscal Dª. Laura Ricard .

Ha sido ponente la magistrada Dª. Aurora Figueras Izquierdo , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación particular y la defensa.

En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.-El Ministerio en trámite de conclusiones, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales , considerando que los hechos no son como describe ls Acusación particular y no constituyen infracción penal alguna por lo que no cabe hablar de autoría procediendo la libre absolución de las acusadas.

TERCERO.-La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales , considerando los cometidos por Rosa como delito leve de hurto previsto en el artículos 234.2 del Código Penal en concepto de autora sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de una pena de dos meses de multa a razón de 10€/día, pago de costas procesales y una indemnización en concepto de responsabilidad civil a Pascual de Trescientos cuarenta y dos euros con treinta céntimos (342,30€).

Consideró los hechos descritos en la conclusión primera por Edurne como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248. 249 y 250 .1.6 del Código Penal en concepto de autora sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la imposición de la pena de Tres años de prisión , costas procesales y al pago en concepto de responsabilidad civil a Pascual de la cantidad de 30.000€.

CUARTO.-Por su parte, la Defensa de ambas acusadas mostró su disconformidad con los hechos relatados por la acusación particular , considerando que ni Edurne ni Rosa cometieron delito alguno por lo que no cabe hablar de autoría procediendo la libre absolución de ambas acusadas con todos los pronunciamientos legales inherentes y con imposición de las costas a la Acusación particular por temeraria.

Hechos

En fecha 3 de julio de 2019, por el usuario con número NUM004 se ordenaron dos transferencias de 15.000 euros cada una de ellas, a las 10:52.17 y a las 10:57:45 horas, respectivamente, desde la cuenta NUM005 titularidad de Pascual, con número de identificación NUM006.

Las dos transferencias se hicieron a través de la dirección de IP NUM007, y su destino lo era a la cuenta NUM008, titularidad de la acusada Edurne, mayor de edad y de la que no constan antecedentes penales, con número de identificación NUM001.

La mencionada IP pertenecía a la compañía Orange, desconociéndose la identidad del usuario.

El mismo día 3 de julio el Sr. Pascual había denunciado la sustracción de su teléfono móvil desde el que se realizaron las referidas transferencias mediante el envío de un SMS que facilitaba el código de autorización para hacerlas.

No ha quedado acreditado que la acusada Rosa, mayor de edad y de la que se desconocen antecedentes penales, sustrajese el teléfono móvil titularidad del Sr. Pascual.

Tampoco ha quedado acreditado que la acusada Edurne fuera quien realizó las transferencias antedichas.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

Por la defensa de las acusadas se presentaron tres documentos :

1.Documento privado de socios suscrito entre Pascual y Edurne para corroborar que ambos suscribientes tenían el 50% de la explotación del negocio, lo que ha sido negado por la Acusación particular en la denuncia y durante todo el procedimiento.

2, Sentencia absolutoria de un procedimiento por un delito leve de hurto interpuesto por Pascual contra Edurne y otros trabajadores acreditativa de la enemistad entre acusación particular y la acusada.

3.Sentencia condenatoria al Sr. Pascual por un delito leve de injurias por violencia de género , siendo el Sr. Pascual con la Sra. Edurne.

La Acusación particular en relación a la documental se opone a su admisión por cuanto en relación al primer documento existe una Sentencia del Orden Social de las dos acusadas respecto del Sr. Pascual por despido improcedente en la que se reconoce la relación laboral entre las partes en cuanto a los documentos dos y tres alega que ninguna relación tienen con los hechos..

El Ministerio Fiscal no se opone a la admisión de la documental sin perjuicio de su valoración , siendo que al primero de ellos se refiere la denunciada desde el principio del procedimiento aunque no se había aportado , y el segundo y tercero vienen a corroborar la enemistad manifiesta de las partes desde el inicio del procedimiento .

El Tribunal en plenario admitió el documento número uno, al guardar relación con los hechos y sin perjuicio de su valoración, e inadmitió los documentos dos y tres por no guardar relación con los hechos, acreditando una enemistad entre la Acusación particular y las acusadas que ya es manifiesta, procediendo a su devolución , formulándose protesta por la defensa.

SEGUNDO.-De la prueba y su valoración.

Se ha de partir de que la acusación lo es por un delito de estafa respecto de Edurne y un delito leve de hurto respecto de Rosa.

La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto, consistentes en las declaraciones de las dos acusadas Edurne y Rosa, la testifical de Pascual (personado como Acusación particular ) pericial y documental .

-La acusada Edurne en plenario reconoció que las dos transferencias, de 15.000€ cada una de ellas , estaban en su cuenta, siendo efectuadas por Pascual desde la cuenta titularidad del mismo, y que el día de la transferencia Pascual no le comentó nada pues dado el clima de enfrentamiento existente entre ellos no se comunicaban, pero que con anterioridad ya habían pactado que él le entregaría esa parte del dinero.Siendo preguntada si a partir de que Pascual le dijo que él no había efectuado la transferencia de esos 30.000€ ella había efectuado algún intento para devolvérselo explicó que no porque ya habían pactado esa entrega pues en la cuenta anterior común que ambos tenían había un saldo de 60.000€ .

Sin embargo, reconoció que a pesar de ser socia de Pascual interpuso una demanda en calidad de trabajadora contra el mismo ante el Juzgado de lo Social de Terrassa en materia de despido, en cuya sentencia se reconoció la improcedencia del despido, condenando a Pascual al pago de una indemnización.

La mañana del 3 de julio del 2019, día en que se efectuaron las transferencias, declara que ella ya no trabajaba en la cafetería porque no podía entrar , explicando que aunque habían dejado cuatro o cinco meses antes de convivir con Pascual, ella había seguido trabajando hasta que Pascual la denunció tras lo cual ya tuvo que dejar de ir a la cafetería.

Que la relación de pareja con convivencia había durado siete años.

Que ambos tenían un negocio con una cuenta bancaria pero al montar el negocio de la cafetería de la estación el contrato de alquiler se realizó exclusivamente a nombre de él y el dinero que había en la cuenta conjunta de ambos se pasó a una cuenta de exclusiva titularidad de él, haciendo creer a la declarante que era de los dos. Cuando el negocio empezó a funcionar comenzó el maltrato psicológico de Pascual hacia ella llamando a la policía cuando estaba en la cafetería.

El negocio era al 50% según el pacto de socios que puede refrendar el gestor que lo hizo.

El instaló cámaras de seguridad en el establecimiento .

Pascual y ella tenían dos cuentas corrientes en las que ambos eran cotitulares y que siguen activas pero no era cotitular de aquella cuenta a la que ella hacia transferencias como cuenta de negocio pues era de exclusiva titularidad de él , aunque le había hecho creer que era común. y a ella le dio una tarjeta con la que sólo podía ver la información.

Cuando recibió el dinero entendió que era por las conversaciones mantenidas con Pascual con anterioridad a la recepción de las transferencias y entiende que la denuncia ha sido para asustarla para que no reclamase lo que le correspondía,,pues ella hacía transferencias de su cuenta a la cuenta del negocio que él le hizo creer que era de ambos.

Que Pascual no le manifestó que le habían desaparecido 30.000€ de la cuenta sino que se lo dijo la policía .

Supone que el móvil de Pascual tenía la aplicación del banco pero ella no disponía de su PIN .

También declaró en plenario la acusada Rosa. Explicó que el 3 de julio de 2019, día en que ocurrieron los hechos , después de dejar a sus hijos en el colegio fue a hablar con Pascual, porque el día anterior había hecho más horas de las que le correspondían y las necesitaba para ese día para hacer unas tramitaciones; que Pascual le dijo que ella a partir de ese día haría las mañanas a lo que la acusada le resapondió que él ya sabía que no podía realizar ese horario porque tenía niños, por lo que tuvieron una discusión de carácter laboral .Que no estaba Edurne .No sabe si Pascual ese día tenía su móvil.

Edurne en esas fechas ya no venía a trabajar. Siendo preguntada si ese día o al día siguiente el Sr. Pascual se quejó de que se habían efectuado unas operaciones con su móvil sin su consentimiento manifestó la acusada que ella se enteró cuando le llegó la denuncia del Sr. Pascual.

Hacía más de un año que estaba trabajando con Pascual y Edurne cuando tuvo la discusión con el primero el día 3 de julio de 2019; que la relación con Pascual y Edurne eran como jefes ,el día 3 de julio ya no trabajó pues su horario era de dos a diez( de 14 a 22 horas ) y la despidió por la mañana.

Que cuando estuvo hablando con Pascual lo hizo en la barra por la zona exterior de la barra del establecimiento, pero por fuera de la misma; no sabía si funcionaban las cámaras de seguridad. Que ella no entregó ningún teléfono móvil ese día, ni lo vio.

Edurne se presentaba como jefa: era la que les decía lo que tenían que hacer y organizaba los horarios; Pascual sólo venía de vez en cuando . Pascual también presentaba a Edurne como jefa.

En el momento de la discusión había clientes .

Fue despedida el día de la discusión pero interpuso una demanda porque no le pagó ni el finiquito ni la última mensualidad pero no se acuerda si presentó la demanda conjunta con Edurne.Que la declarante ganó el juicio laboral

Después de haber sido despedida por Pascual, y tras unos meses, fue contratada por Edurne en otro establecimiento.

Por su parte , el testigo Sr. Pascual, personado como acusación particular, manifestó que la Sra. Edurne fue su pareja desde finales del año 2012 hasta el 2019 y que la Sra. Rosa había sido trabajadora en su negocio.

Preguntado sobre el día de los hechos, 3 de julio de 2019 ,manifestó que la Sra. Rosa , alrededor de las 10 horas, vino a la cafetería, comenzando una discusión por tema de racismo diciendo que ella era española; en el transcurso de la misma la Sra. Rosa todos sus carnets (el DNI, el de conducir ..) dentro de la barra entrando, a continuación, ella a recogerlos hecho al que, en un primer momento, el testigo no dio importancia al ser la Sra. Rosa trabajadora del establecimiento . Después la Sra. Rosa se fue al Condis, que está al lado de la cafetería, donde creía el testigo que quizás también estaría Edurne, aunque no lo sabía con certeza, y a continuación vino un chico, que parecía marroquí, que le dijo que ella tenía el móvil y que era para putearle,pidiéndole que le dejase la cuenta del BBVA porque le tenían que ingresar a él cien euros y que luego le dejase la tarjeta para ir a retirarlos del banco, momento en el que ya sospechó que algo habían hecho con su cuenta bancaria .Que se dio cuenta de que le faltaba el móvil unos minutos después de que Rosa hubiese abandonado la cafetería, móvil que se encontraba en la zona del mostrador del bar donde entró Rosa. A la vista de ello pidiò a una empleada que le cubriera su horario y se fue a comprar un móvil a Orange con una nueva tarjeta SIM, cuando miró la aplicación telefónica la transferencia ya se había realizado, No se acuerda si después recriminó por WhatsApp o teléfono a Edurne lo de la transferencia aunque pudiera ser que sí.

El BBVA le dijo que la transferencia no se podía devolver porque se había efectuado entre cuentas de BBVA y se requería de una sentencia judicial, transferencia que se había realizado desde su cuenta .

Explicó que había un móvil de empresa que tenía ella ya que al ser su pareja gozaba de privilegios como tener acceso a la cuenta del declarante, también por el hecho de que ella le acusaba de que se estaba gastando el dinero del negocio, pero ella no tenía autorización para operar: para ello necesitaba tener el móvil del testigo ya que al efectuar cualquier operación sólo a este teléfono llegaba un SMS con una clave PIN para autorizar la operación, y que este SMS se podía visionar sin necesidad de desbloquear el teléfono, desconociendo cuánto duraba pero se podía ver una vez. En el móvil de empresa que tenía ella los dos tenían acceso biométrico pero en el del declarante no lo tenía .

El testigo manifestó que él no realizó la transferencia de los 30.000€.

Fue al gestor a poner la denuncia y al BBVA. Aún no ha recuperado ni el móvil ni los 30.000€ que, en teoría, están bloqueados por el BBVA.

En el establecimiento había cámaras de visionado directo y las acusadas lo sabían, pero sólo podían grabar si saltaba la alarma del local .

El 3 de julio de 2019 Edurne ya no era trabajadora , estaba montando un negocio nuevo y necesitaba capitalizar el paro así que fue como un despido . Rosa también fue despedida, hay una sentencia del Juzgado de lo Social de Terrassa pero sólo se le condenó al pago del finiquito.

Edurne era una empleada, por eso la demanda laboral la interpuso como trabajadora ,pero tenía ciertos beneficios porque era su pareja.

Al ser preguntado sobre el motivo de no haber denunciado la sustracción hasta el día 9 de julio explicó que porque sólo tenía una empleada, estaba en el negocio muchas horas y no tuvo tiempo antes.

El destino del dinero en la transferencia era "Socia Edurne" . No recuerda que ella tuviera una cuenta de BBVA cree que lo hicieron porque sabían que las transferencias de BBVA a BBVA no se pueden devolver sin sentencia judicial.

Nunca creó una sociedad con Edurne y la cafetería de la estación de DIRECCION000 la llevaba como autónomo aunque manifestó que en la fecha del juicio ya la regentaba Edurne. Al exhibírsele el contrato de Pacto de socios que obra en autos, no reconoció como suya la firma , explicando que nunca se acordó un reparto de beneficios, que era ella quien insistía en ser socia, y preguntado por los mensajes de Whatsapp aportados al procedimiento , concretamente sobre una conversación obrante a f. 193 (del 28 de abril de 2019 ) en la que en un determinado momento Edurne le refiere que el 50% es suyo por su esfuerzo, explicó el testigo que cuando él le contestó "ya , ya " era a modo de evasiva, pero no como reconocimiento de esa sociedad, pues ella estaba montando un negocio del que tenía el 100% y pretendía el 50% del de DIRECCION000.

La relación con Edurne en julio 2019 era muy tóxica .

Se ratificó tanto en la denuncia realizada ante los mossos de esquadra como en su declaración judicial y al ser preguntado por qué en ninguna de ellas hace mención a ese chico que ha referido en plenario que le pidió la tarjeta bancaria explicó el testigo que no lo sabe, que lo comentó tanto ante la policía como en la declaración judicial pero que no se recogió por la rapidez con la que se realizó la toma de declaraciones no diciendo nada por creer que a lo largo del procedimiento podría explicarlo.

De la documental es destacable :

-La contestación efectuada (f. 83) por BBVA al oficio judicial en relación a las dos transferencias,, de 15.000 € cada una de ellas, desde la cuenta NUM005 en fecha 3 de julio de 2019, de la que se obtuvieron los siguientes resultados: las transferencias se ordenaron por el usuario NUM004 de una cuenta de su titularidad a la cuenta NUM008 titularidad de Edurne con nº de identificación NUM001 a través de la dirección IP NUM007 en fecha 3 de julio de 2019 a las 10:52:17 y 10:57:45 horas.

-Orange no ha podido facilitar la identidad del usuario que tenía asignada la IP NUM007 en fecha 3 de julio de 2020 a las 10:52 horas , dando respuesta el 18 de junio de 2020, contestando que no era posible dar los datos de conexión de la IP interesada en fecha 3 de julio de 2019 al no constar en sus registros ningún registro en la fecha y en la hora solicitada procediendo a comprobar fechas anteriores y posteriores siendo igualmente negativo el resultado de las conexiones de dicha IP .

-Respecto de la fecha y horas de conexión interesados a Orange también se peticionó a otras operadoras móviles, librándose oficios a Vodafone (f.142) Yoigo (f.143) y Movistar (f.144).

Grupo Masmovil (f. 149 y 150) contestó que el usuario que tiene asignada la IP facilitada en fecha 3 de julio de 2019 a las 10:50 horas pertenecía a Orange.

Vodafone evacuando el traslado conferido contestó (f. 151) que no podía dar la información solicitada al haber sido eliminados los datos de esa fecha del sistema.

-Por requerimiento judicial se aporta por la representación procesal del Sr. Pascual, una Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Terrassa de 7 de julio de 2020 (f168 a 178 ) en el que se reconoce el carácter de trabajadoras de la Edurne y la Sra. Rosa y el despido de ambas el 3 de julio de 2019 , y una Solicitud de Diligencias Preliminares (f. 187 a 189) interpuesta por la Sra, Edurne contra el Sr. Pascual para la aportación del contrato de Pacto de Socios y Libro de Ingresos y Gastos de la actividad desde el inicio de la misma , sin que finalmente se presentase el procedimiento declarativo correspondiente.

-Por requerimiento judicial se aporta por la representación procesal de la Sra. Edurne el historial de los mensajes de WhatsApp con Pascual y con el mismo dentro del grupo "trabajo urgente"(f.191 a 210).

- Pericial sobre el valor de reposición del teléfono hurtado f. 65 .

Partiendo del análisis de las extensas declaraciones prestadas en el acto de Juicio Oral, algunas de las cuales, sustancialmente, contradictorias al respecto de la dinámica de los hechos y teniendo en cuenta la abundante documental obrante a los autos, cuya autenticidad no se ha visto cuestionada, valorada la prueba, de forma crítica y ponderada, en conciencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal , no se ha dispuesto de acervo probatorio de entidad suficiente que permita al Tribunal considerar acreditado, de forma indubitada y más allá de toda duda razonable, que la acusada, la Sra. Edurne fuese la persona que realizase esas dos transferencias de 15.000€ cada uno de ellas de una cuenta bancaria titularidad del Sr. Pascual a una cuenta de su titularidad, utilizando el móvil de este último- del que no se ha acreditado llegase a tener su posesión - para conseguir el SMS a través del cual acceder al código de autorización para realizar esas transferencias, sin el consentimiento del Sr. Pascual, todo ello con ánimo de lucro y consiguiente perjuicio patrimonial del mismo.

Tampoco ha quedado acreditado que fuese la Sra. Rosa sustrajese el móvil del Sr. Pascual el día 3 de julio de 2019 .

A/ Comenzando por el examen de la sustracción del móvil propiedad del Sr. Pascual por la acusada Sra. Rosa, de las pruebas practicadas no se puede considerar acreditado tal hecho.

Coinciden tanto el Sr. Pascual como la Sra. Rosa en la presencia de esta última en el establecimiento el día 3 de julio de 2019, entre las 09:30 y 10:00 horas, y que hubo una discusión entre ellos; que en el local había muchos clientes y que esa mañana la Sra. Rosa fue despedida; el resto son versiones totalmente contradictorias. El Sr. Pascual refiere que la acusada comenzó a discutir con él por un tema de racismo a raíz de lo que lanzó los carnets detrás de la barra del bar, entrando ella a recogerlos, momento en que dice el Sr. Pascual, aprovechó la acusada para sustraer el móvil de su propiedad, e irse a continuación a un establecimiento cercano, Condis , en el que, posiblemente, dice el denunciante, se encontraba la Sra. Edurne .

La versión dada por el Sr. Pascual pretende ser corroborada por la presencia de un supuesto chico que le efectuó la petición extraña que relata el Sr. Pascual en plenario, para acabar diciéndole que le habían quitado el móvil para putearlo,corroboración huérfana de todo sustento pues no sólo no se ha aportado a juicio el testimonio de ese chico sino que el Sr. Pascual ni siquiera hizo mención del mismo ni en su declaración policial (3 y 4) ni judicial (f.33) amén de tratarse de una presencia y conversación, cuanto menos, peregrina.

Contrariamente, la versión dada por la Sra. Rosa goza de verosimilitud, persistencia y es corroborada por elementos periféricos: su versión de los hechos ha sido igual ante el juez instructor que en plenario , resulta verosímil su presencia en el local fuera de su horario laboral y el motivo dado, al no estar de acuerdo con un cambio de turno, resulta corroborado al ser despedida ese mismo día como lo acredita en la Sentencia del Juzgado de lo Social obrante en autos.Tampoco ha quedado acreditada la presencia de la Sra, Rosa , con posterioridad de los hechos, en el establecimiento Condis.

En consecuencia, no queda acreditado el hurto por el que la Sra. Rosa venía siendo acusada.

B/ En relación al hecho por el que viene siendo acusada la Sra. Edurne, hemos de señalar con carácter previo al examen del acervo probatorio , que en el presente procedimiento no se trata de determinar si existió o no pacto de socios, ni si, de haber existido dicho pacto, saber cuáles fueran las condiciones entre las partes o las circunstancias de la sociedad, pues nmada de ello es determinante para el objeto de este pleito.

Con carácter previo diremos que son requisitos del delito de estafa del art. 248.1 CP, un engaño concurrente o precedente plasmado en algún artificio. El engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. Producción de un error esencial en el sujeto pasivo (víctima), desconocedor de lo que constituía la realidad. Un acto de desplazamiento patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo (víctima). Nexo causal entre el engaño del autor de la estafa y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo (intención de engañar) tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora. Ánimo de lucro, que consisten en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Apartado 2 del art. 248 CP tipifica la estafa informática. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP , el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos.

Intenta la parte acusadora particular demostrar que la Sra. Edurne era trabajadora y no socia del negocio de la cafetería sita en la estación de Renfe de DIRECCION000 para fundamentar la estafa de la que el Sr. Pascual se considera víctima, negando haber firmado el Pacto de socios aportado por la defensa a las actuaciones e intentando acreditar que la acusada tuvo acceso a su móvil, para conseguir transferirse unas cantidades de las que se consideraba acreedora, sin su consentimiento .

Por su parte la Sra. Edurne negó haber tenido acceso a ese móvil y consideraba que las cantidades fueron transferidas por el Sr. Pascual por haberlo así pactado entre las partes y que con el presente procedimiento intentaba amedrantarla por las reclamaciones que ella le estaba efectuando.

Del examen del acervo probatorio ha quedado acreditado que las partes fueron pareja sentimental, conviviendo desde el año 2012 hasta principios de 2019; que la Sra. Edurne disponía de un móvil de empresa al que tenían acceso biométrico tanto el Sr. Pascual como ella, pudiendo ambos acceder a la cuenta de la empresa, pero sólo podía operarse desde el móvil privado del Sr. Pascual, que era el móvil sustraído el cual carecía de acceso biométrico; las dos transferencias, de 15.000 € cada una de ellas, se efectuaron por el usuario NUM004 (DNI del Sr. Pascual) desde una cuenta de su titularidad a una cuenta titularidad de la Sra. Edurne a través de la dirección IP NUM007 en fecha 3 de julio de 2019 a las 10:52:17 y 10:57:45 .

Asimismo, de la prueba practicada queda constancia y no ha resultado controvertido, que había mala relación entre las partes, según las declaraciones de ambos, cesando la convivencia a principio del año 2019 , no así la presencia de la Sra. Edurne en el trabajo, que duró hasta el mes de junio, pues los primeros días de julio ya fue expulsada del establecimiento según su declaración, que no ha resultado controvertida de adverso.

A pesar de que la Sra. Edurne declaró en plenario que el día de los hechos ya no trabajaba en el negocio, la Sentencia del Juzgado de lo Social recoge que el despido fue a partir de ese concreto día, pero ello es irrelevante dado que no se ha acreditado que la Sra. Edurne ese día estuviese en la cafetería.

Tampoco ha quedado probado, ni siquiera indiciariamente, que la Sra. Edurne tuviese a su disposición el móvil del Sr. Pascual en las horas en que se efectuaron las transferencias al partir de la premisa de no haber quedado probada ni la sustracción del dispositivo por parte de la Sra. Rosa ni , por lo tanto, que ésta se lo hubiese podido dar a la Sra. Edurne.

Por otra parte, se desconoce si el móvil del Sr. Pascual se bloqueaba al estar inoperativo un tiempo, pero de tener activada esta función, desde que supuestamente se realizó la sustracción, entre las 9:30 y 10:00 horas, hasta que se produjeron las transferencias, 10:52 y 10:57 horas , quizás hubiera sido necesario el PIN de entrada al móvil, que no se ha acreditado que fuese conocido por la Sra. Edurne.

De existir la posibilidad de que el móvil privado del Sr. Pascual no se bloquease y aún teniendo acceso a la cuenta la acusada, el SMS que se envía con el código de autorización para la operación dura unos segundos y aunque se hubiese visto y memorizado en este lapso de tiempo tampoco se puede deducir que las transferencias hubiesen sido realizadas por la Sra. Edurne, pues constando la dirección IP desde donde se realizaron las mismas, según el Grupo Masmovil el usuario que tenía asignada la IP en fecha 3 de julio de 2019 a las 10:50 horas pertenecía a Orange y Orange contestó (f. 135) que no podían facilitar los datos de conexión de esa IP(es una dirección única que identifica a un dispositivo en una red) en el día y horas señalados al no constar en sus sistemas ningún tráfico ni conexión en ese concreto horario y día ni tampoco en fechas anteriores y posteriores , dato relevante , que en apoyo de lo expuesto anteriormente , hace que no exista ni siquiera prueba indiciaria con entidad incriminatoria suficiente para considerar a Edurne autora de los hechos por los que venía siendo acusada.

Por todo lo expuesto, no cabe sino absolver tanto a la Sra, Rosa como a la Sra. Edurne de los delitos por los que se las acusaba con todos los pronunciamientos legales inherentes.

TERCERO.-Interesó la Defensa de la acusada la expresa imposición de costas a la Acusación Particular, por temeridad o mala fe; pretensión que no puede prosperar.

Como cuestión de principio se ha de señalar que, tal y como establece, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero , "...El artículo 142. 4.ª cuarto LECRIM prevé como contenido necesario de la sentencia el pronunciamiento correspondiente a las costas. Así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles (temeridad)... ".

Por su parte, el art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o acusación, cuando resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, conceptos, según Jurisprudencia constante, que han de ser interpretados, restrictivamente y cuya existencia se podrá afirmar cuando "la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó".

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido la temeridad o mala fe procesal en la Acusación particular pues se ha requerido de prueba para descartar una sentencia condenatoria dados los indicios incriminatorios iniciales, por lo que en base a la absolución las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Edurne del delito de estafa los artículos 248, 249 y 250 .1.6º del Código Penal por el que ha sido acusada y a Rosa del delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.

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