Sentencia Penal 584/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 135/2024 de 01 de julio del 2024

Primero.Respecto de la apelación formulada contra una sentencia absolutoria en la que se insta la nulidad del fallo absolutorio, partiremos de la doctrina fijada en la STS, Sala 2ª, nº 644/2016, de 14 de julio, rec. 1237/2015, ECLI:ES:TS:2016:3436, que recapitula el estado de la jurisprudencia sobre la materia. La posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: a) la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados; y b) una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)" cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril )".La jurisprudencia citada ha venido advirtiendo, no obstante, que el recurso contra la sentencia absolutoria fundado en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva no puede reconvertir este motivo de impugnación en un motivo de presunción de inocencia invertida, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas, y que coloque a este derecho fundamental al servicio de todo tipo de acusaciones en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido el derecho a la presunción de inocencia como un cimiento básico de todo el sistema penal de justicia ( STC 141/2006 de 8 de mayo, rec. 139/2003, ECLI:ES:TC:2006:141; STS, Sala 2ª, 246/2015 de 28 de abril, rec. 2083/2014, ECLI:ES:TS:2015:1883).

En todo caso, la supuesta falta de racionalidad en la valoración causante de lesión en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE no se puede identificar con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En efecto, señala la sentencia primeramente citada que "tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable [...] En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen".

La doctrina citada lleva a concluir que la anulación de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria por parte del juez a quo.No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda. A mayor abundamiento, tras la doctrina fijada en la STC 59/2018 de 4 de junio, rec. 4731/2017, ECLI:ES:TC:2018:59, se ha fijado la siguiente conclusión: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. El hito inicial de esta doctrina que veda la revisión de las sentencias absolutorias al margen de la prueba practicada con inmediación se encuentra en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, rec. 2060/1998, ECLI:ES:TC:2002:167, reiterada en las STC 21/2009 de 26 de enero, rec. 5417/2009; nº 24/2009 de 26 de enero, rec. 9469/2005; nº 80/2009 de 23 de marzo, rec. 10178/2006; y nº 120/2013 de 20 de mayo, rec. 5732/2010. Esta doctrina, bien asentada en la actualidad y con reflejo en la actual regulación del recurso de apelación, tiene sus raíces en una doctrina bien consolidada y más antigua procedente del TEDH. La STEDH de 26 de mayo de 1988, c. Ekbatani contra Suecia ,es un primer pronunciamiento de relevancia. Tras ella pueden citarse tres pronunciamientos de 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia).Esta doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania )y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ),y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

Este planteamiento doctrinal se ha introducido explícitamente en el párrafo tercero del art. 790.2 LECR, que establece que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.Igualmente, el art. 792.2 LECR establece ahora que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Segundo.De la anterior doctrina queda a salvo lo que es la valoración estricta de cuestiones de Derecho. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia, sin afectar al relato de hechos de la sentencia de instancia, es legítima y se acomoda a los precedentes antes citados. En la segunda instancia no están prohibidas ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización de la subsunción jurídico-penal realizada por el órgano de primera instancia. Así, la STC, Pleno, nº 205/2013 de 5 de diciembre, rec. 5421/2008, ELCI:ES:TC:2013:205, tras reiterar su doctrina de resultar contrario a un proceso con todas las garantías la revocación de la absolución en instancia para condenar en la segunda cuando la revocación se fundamente en la reconsideración de pruebas sujetas al principio de inmediación, añadió que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Por consiguiente, no puede considerarse que exista una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando el razonamiento del tribunal de apelación se limita al aspecto netamente jurídico de interpretación de la norma penal sin que se altere el relato de hechos probados. En estos casos no se considera indispensable una audiencia personal del acusado cuando se trata de un debate estrictamente jurídico. De hecho, se destacó en la STDEH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu vs. Rumanía,que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión de tal audiencia en la segunda puede estar justificada por las particularidades concretas del procedimiento de apelación y del sistema de recursos, la índole de las cuestiones que ha de resolverse, el alcance que la decisión del recurso pueda tener y la medida en la que los intereses del acusado han sido satisfechos y protegidos. También ha declarado ( SSTEDH de 27 de junio de 2000 citada, de 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs. Rumanía ,o de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll vs. España ).Así, la STC 45/2011 de 11 de abril, rec. 823/2010, ECLI:ES:TC:2011:45 señaló que "que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"y añadía que si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente en cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la petición de agravación de la condena planteada por las acusaciones, su resolución no implica que sea "necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte". Esta doctrina encontró su refrendo en la STEDH de 22 de octubre de 2013, c. Naranjo Acevedo vs. España,ROJ: STEDH 16/2013, de la que podemos concluir que cuando el tribunal que conoce del recurso se pronuncia sobre la definición jurídica del delito con carácter general y analice aspectos puramente jurídicos sin que los hechos probados en primera instancia hayan sido modificados, no se requiere audiencia específica al acusado. Otra interpretación cancelaría la posibilidad de recurrir toda sentencia absolutoria en la que se produjera una incorrecta aplicación de la Ley penal, con mutilación de la capacidad revisora del órgano ad quem,ya que no existe un trámite idóneo para la audiencia personal en el recurso de apelación más que en los supuestos tasados del art. 790.3 LECR.

Tercero.Deberemos examinar, por lo tanto, si los hechos que se declaran probados constituyen el delito del art. 227.1 CP que entiende la parte recurrente que se cometió en el periodo de diciembre de 2022 a marzo de 2023. El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227.1 CP, castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, como expone la STS, Sala 2ª, 419/2022 de 28 de abril, rec. 4205/2020, ECLI:ES:TS:2022:1736, señala que los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. Debe existir una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca una prestación económica de cualquier tipo, única o de tracto sucesivo, a favor del cónyuge o de los hijos en cualquiera de los procesos especiales relativos a la filiación y relaciones familiares. La STS, Sala 2ª, 348/2020 de 25 de junio, rec. 387/2019, ECLI:ES:TS:2020:2158 se encargó de precisar que la expresión "cualquier tipo de prestación económica" incluye incluso la obligación de abono de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar que puedan establecerse en la resolución judicial o en convenio regulador judicialmente homologado.

2. Debe existir una conducta omisiva del obligado al pago de la prestación económica consistente en el impago reiterado, dos veces consecutivas o cuatro no consecutivas; ello supondrá, como en cualquier tipo de delito de omisión pura, la omisión del comportamiento esperado y debido, así como la capacidad de realizar dicho comportamiento. Es un delito de mera actividad en el que no es preciso que se produzca ningún tipo de resultado, siendo suficiente para la consumación el delito el mero impago de la pensión.

3. De concurrir la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado, ya que quien carece de la posibilidad de abonar una prestación no puede ser obligado a ello -ad impossibilia nemo tenetur-.

4. De constar un elemento subjetivo que se configura como el conocimiento de la obligación judicial y la voluntad de incumplirla, de modo que se deja de pagar libremente lo que se estaba obligado. En este último elemento subjetivo se encuentra integrada también la posibilidad del sujeto de atender la obligación establecida en la resolución judicial, ya que cuando el sujeto activo se encuentra en una situación imposibilitada de pagar la prestación, esta situación excluye la voluntariedad de la conducta típica y, en consecuencia la ausencia de responsabilidad penal del autor de la conducta omisiva, que vendría fundado, más que por una objetiva situación de estado de necesidad, por la concurrencia de una causa que le impedía actuar de otro modo.

En conclusión, el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 CP, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( art. 12 CP) , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido la STS, Sala 2.ª, 1148/1999 de 28 de julio, rec. 3662/1998, ECLI:ES:TS:1999:5469 ya estableció que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP) había sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

Expuesto lo anterior, podemos analizar la concurrencia de los elementos del delito en el caso que nos ocupa, donde el recurso interpuesto cuestiona tanto la existencia objetiva de capacidad económica para el pago de la pensión alimenticia como la voluntariedad en el impago. Para la determinación de ambos elementos del tipo penal, pueden valorarse la existencia de las resoluciones judiciales civiles que valoran la capacidad económica del obligado para establecer la cuantía de la pensión, la inexistencia de una modificación de la cuantía de la pensión, y los datos económicos obrantes en la causa. Frente a esta construcción indiciaria, que dotaría a la pretensión acusatoria de una firmeza importante, sería el acusado quien tendría la carga de probar la existencia de una auténtica imposibilidad de actuar conforme era esperado en él. Como expresa el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su STS 185/2001, de 13/2 ( ROJ: STS 970/2011 - ECLI:ES:TS:2001:970) "no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Observaremos, en primer lugar, que el hecho tercero de la sentencia impugnada no afirma taxativamente que el acusado no pagó las pensiones alimenticias pudiendo hacerlo, que sería lo procedente cuando se trata de aplicar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que analizamos. Es decir, debiera haber expresado en la redacción de hechos probados la capacidad económica que tenía el acusado y que le permitía afrontar el pago de la prestación alimenticia, de modo que no podría inferirse otra cosa que, si no las pagó, fue por motivos achacables únicamente a su mera voluntad. Sin embargo, el redactado del hecho probado nada refleja al efecto y, además, en los fundamentos de derecho de la sentencia se descartó expresamente, pro reo,que el acusado tuviera capacidad económica durante tales meses para afrontar el pago de la prestación debido a su traslado a Luxemburgo para encontrar trabajo, los gastos de desplazamiento y establecimiento, y la falta de concreción de las cantidades supuestamente percibidas. Por consiguiente, los hechos fueron calificados correctamente conforme al contenido del art. 227.1 CP, de modo que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmarse la resolución apelada por ser conforme a Derecho.

Cuarto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente