Sentencia Penal 495/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 112/2024 de 10 de junio del 2024

Primero.Los apelantes esgrimen diversos motivos de apelación contra la sentencia que, en primera instancia, les condena como autores de un delito de receptación. Por razones de técnica procesal, examinaremos, en primer lugar, el motivo de apelación expuesto por la defensa del Sr. Agustin, quien solicitó la declaración de nulidad de la sentencia porque no se accedió a la suspensión del juicio por incomparecencia del testigo Sr. Adrián, y entiende que la mera lectura de su declaración sumarial le causa indefensión al no poderle preguntar sobre las razones o motivos que llevaron que los tres recurrentes estuvieran en posesión de su documentación, y si tenía algún conocimiento de la sustracción de los objetos. En el fondo, por tanto, nos encontramos ante la denunciada vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa, y a la práctica de medios de prueba pertinentes para la defensa por la indebida denegación de un medio de prueba.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) señala que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:[...] Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".En la regulación del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal, el art. 790.2 LECR en relación con las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, establece explícitamente que «si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación».

En principio, el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución Española se verá colmado en sus exigencias fundamentales cuando se garantice el acceso al proceso o a los recursos previstos en las Leyes, a la utilización de los medios de prueba que resulten pertinentes, y la resolución motivada por parte del órgano judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestimen las peticiones dirigidas al órgano judicial. Sin embargo, no cualquier tipo de respuesta judicial será suficiente, pues es exigible que la decisión judicial se mueva siempre dentro de unos cánones de razonabilidad y que se funde en una interpretación defendible y no extravagante de las normas jurídicas, aunque se aparte de otras interpretaciones sostenibles.

En el anverso de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra la indefensión, la cual puede ser, a su vez, el fundamento de la nulidad absoluta de las actuaciones procesales pues el citado art. 238.3º LOPJ precia la nulidad del acto procesal no sólo por la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sino que exige que, además, esta infracción comporte la existencia de indefensión.

Como señaló el Tribunal Constitucional en su temprana STC 9/1982, de 10 de marzo, no toda infracción de un precepto procesal produce indefensión y, por lo tanto, la nulidad de lo actuado. Es preciso que se produzca una indefensión jurídico-constitucionalmente relevante. El concepto constitucional de indefensión es más estricto y «no tiene por qué coincidir enteramente con figura jurídico-procesal de la indefensión»de suerte que «no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional».Es decir, la situación de indefensión ha de constatarse en la realidad y no sólo basta su formal confirmación. Esta exigencia se ha hecho patente de modo reiterado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo con el fin de evitar que bajo la invocación de violaciones de derechos constitucionales se encubran, en realidad, meras irregularidades procesales que, si bien tienen encaje en una vulneración de la legalidad ordinaria, no suponen la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución.

Para que exista la indefensión es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto «una privación o una limitación del derecho de defensa»que el art. 24 CE reconoce ( STC 48/1984, de 4 de abril, FJ 1º). Esto ocurre, por ejemplo, cuando se impide a una parte alegar en defensa de sus derechos o utilizar los medios de prueba adecuados para demostrar los hechos alegados. ( STC 211/2001 de 29 de octubre de 2001). Es elemental que ni basta la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es suficiente con su mera invocación para reconocer su existencia. No existirá indefensión con relevancia constitucional o procesal de legalidad ordinaria cuando, aun existiendo alguna infracción de las normas del proceso, no se llega a producir un real menoscabo o perjuicio del derecho defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo al afectado porque, por ejemplo, no existe relación alguna entre el medio probatorio rechazado y los hechos que se pretenden probar, o porque resulte de los autos que el afectado pudo defender sus derechos e intereses legítimos pese a la infracción legal cometida. La indefensión consiste en un impedimento de las posibilidades de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios y, en su manifestación más grosera, es la situación en la que se encuentra aquél al que el órgano judicial le impide el ejercicio de su derecho de defensa, de modo que se ve privado de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción.

En todo caso, la privación o limitación del derecho de defensa debe ser imputable únicamente al órgano judicial. Ni la Ley ni la jurisprudencia ordinaria o constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni, en caso de existir, la impericia, la negligencia o el error. La ausencia de contradicción y de defensa que resulta de los propios actos de una de las partes no puede encontrar amparo en el art. 24 CE, tal y como ocurre cuando una parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no los usa de modo adecuado, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera a su producción, pues la indefensión derivada de la inactividad o de la falta de diligencia de la parte o que se cause por la actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte. En estos supuestos, la infracción no puede considerarse generadora de indefensión porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 280/1994 o 11/1995).

Nos encontramos, en el caso que nos ocupa, ante una decisión cuestionada de no suspensión del juicio oral por la falta de localización de un testigo que la parte recurrente considera esencial para su defensa. Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras muchas la STS, Sala 2ª, nº 706/2018 de 15 de enero de 2019, rec. 10679/2017, ECLI:ES:TS:2019:38, se hace eco de la doctrina fijada por la STC 198/1997 de 24 de noviembre, que indicó que «el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional».

Reiteradamente se viene señalando que el quebrantamiento de forma por indebida denegación de la prueba requiere, en primer lugar, la concurrencia de un requisito formal, consistente en la oportuna protesta en tiempo y forma, requisito que cumple el recurrente. Por lo demás, la prueba propuesta ha de ser: a) pertinente por guardar relación con el objeto del proceso, más bien con el tema de prueba; b) necesaria al existir una relación instrumental entre el medio de prueba y lo que se pretende demostrar de modo que el medio es ineludible, por lo que de no practicarse el medio se afecta el derecho a no sufrir indefensión; c) la práctica de la prueba ha de ser posible; d) se requiere que el resultado eventual del medio probatorio ha de ser relevante para la condena, la absolución o cualquier otra consecuencia de trascendente contenido procesal; e) cumpliendo estos requisitos, concurriría una indebida denegación de prueba cuando se rechace la práctica de modo inmotivado, o con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable.

Observamos, además, una particularidad procesal en el caso que es objeto de este recurso: debemos examinar si ciertamente la presencia del testigo era verdaderamente imposible, esto es, si el Juzgado había hecho todos los esfuerzos que razonablemente debían realizarse para lograr la citación del testigo. Tras examinar la grabación del juicio y la motivación de la sentencia recurrida, advertimos que la declaración del testigo Sr. Adrián fue propuesta y admitida por concurrir los requisitos de pertinencia, necesidad y utilidad en el auto de admisión de pruebas, pero no se accedió a la suspensión del juicio por la imposibilidad de citar a dicho testigo, que se encontraría en paradero desconocido. Consta en los autos que el juicio señalado para el 4 de noviembre de 2021 fue suspendido tanto por la imposibilidad de localizar a los tres recurrentes, como por la imposibilidad de citar al referido testigo (f. 222). Para el nuevo señalamiento de 5 de octubre de 2022, dicho testigo sí que fue encontrado y hallado (f. 252-256) y proporcionó como domicilio el de la DIRECCION000 de Mataró (Barcelona), pero, sin embargo, no compareció de nuevo al juicio oral (f. 259) por lo que se dispuso de nuevo su citación para la nueva fecha prevista (f. 272). Según consta en el folio 286 de los autos, se personó una patrulla policial en el último domicilio conocido y se entrevistó con la exmujer del testigo, quien indicó que tiene una orden de alejamiento respecto de ella y que no tiene conocimiento de su paradero. No consta en autos que se haya realizado ninguna otra gestión tendente a localizar al testigo.

Por lo tanto, no se habían agotado las posibilidades de localizar a dicho testigo, pues cabía la posibilidad de intentar averiguar su paradero por los medios previstos en la legislación procesal. Por lo tanto, la consideración de dicho testigo como de paradero desconocido e imposible citación fue prematura, de modo que no se podía limitar el juicio oral a dar por reproducida su declaración del folio 90, máxime cuando esta no es una declaración producida ante el Juzgado de Instrucción con la posibilidad de contradicción por parte de las defensas, por lo que resultó infringido por partida doble el art. 730 LECR. Sin embargo, debemos analizar si esta irregularidad procesal causó una indefensión en un sentido constitucionalmente relevante. A la vista de las cuestiones sobre las que se pretendía dirigir el interrogatorio al mencionado testigo, entendemos que no. Las eventuales respuestas que este pudiera dar sobre su conocimiento previo de los recurrentes y su relación o no con los objetos que pretendían enajenarse no eliminarían el hecho objetivo tenido en cuenta como indicio incriminatorio, esto es, que los recurrentes utilizaron la documentación de una tercera persona, el testigo, para documentar la enajenación de los objetos que fueron sustraídos previamente. De hecho, en sus declaraciones, ninguno de ellos proporcionó ninguna explicación que permitiera justificar mínimamente su tenencia del citado documento de identidad.

En conclusión, el testigo propuesto no era de imposible localización y podían agotarse razonablemente las posibilidades de las que disponía el órgano enjuiciador para realizar su citación efectiva al juicio oral. El hecho de que no fuera una prueba de práctica imposible, y que la declaración del folio 90 no es una declaración policial sino sumarial no permitía su lectura conforme al art. 730 LECR. Sin embargo, no observamos ante estas irregularidades procesales un vicio causante de nulidad de actuaciones por indefensión a las partes recurrentes, de modo que este motivo de recurso ha de rechazarse.

Segundo.Despejada esta primera cuestión que hubiera podido determinar la nulidad de actuaciones, debemos examinar conjuntamente la impugnación por error en la valoración de las pruebas que formulan los tres recursos de apelación, en los que se impugna, sustancialmente, la valoración racional de la prueba efectuada por la Magistrada sentenciadora. Respecto al error en la apreciación de las pruebas, en primer lugar, es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 741 LECR, es responsabilidad del juez de primera instancia apreciar las pruebas presentadas durante el juicio oral en concordancia con su criterio. Las conclusiones de hecho a las que llegue deben respetarse y considerarse correctas, a menos que se evidencie un error manifiesto en su valoración o cuando los razonamientos utilizados sean incompletos, incoherentes o contradictorios. Esta advertencia inicial deriva de la primacía del principio de inmediación, una garantía procesal que exige que las pruebas se practiquen en presencia del juez o tribunal juzgador ( artículo 229.2 LOPJ y artículo 741 de la LECR) . El juez, al tener una apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en una mejor posición para realizar una valoración objetiva y crítica de los hechos enjuiciados, sin que sea legítimo reemplazar su criterio por el de la parte interesada y subjetiva, a menos que exista un sólido fundamento para hacerlo.

El razonamiento anterior, ampliamente respaldado por numerosos pronunciamientos judiciales, responde a una circunstancia evidente para cualquier observador. Existe una gran dificultad para el tribunal de segunda instancia cuando revisa una prueba a la que no ha asistido directamente y de la que solo conoce su contenido a través del acta levantada. Valorar la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones de los testigos y peritos no es una tarea sencilla, pero esta se vuelve aún más compleja y prácticamente imposible cuando no se puede presenciar dichas declaraciones, ni percibir los matices y la forma en que se presentan, ya que estas circunstancias contribuyen a una mejor y más precisa valoración. La reproducción del soporte audiovisual del juicio de primera instancia por parte del tribunal de apelación no cumple con las exigencias del principio de inmediación, ya que la evaluación personal y directa del juez implica la presencia física del declarante y del juez, lo que garantiza que el acusado tenga la oportunidad de dirigirse directamente al juez encargado de valorar sus declaraciones (ver STC nº 120/2009 de 18 de mayo, rec. 8457/2006; nº 3/2010 de 16 de abril, rec. 5475/2006; y nº 30/2010 de 12 de junio, rec. 6229/2006).

Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando, en primer lugar, que para que la prueba de cargo presentada durante el juicio oral tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además de cumplir con las garantías legales y contar con las condiciones adecuadas de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, debe permitir que la convicción judicial sobre la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal pueda ser asumida de manera objetiva, y no como una mera convicción personal subjetiva del juez. En segundo lugar, una vez que la actividad probatoria se ha llevado a cabo correctamente ante el juez de primera instancia, corresponde a este último su valoración, según lo establecido en el artículo 741 LECR. Es una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada la que sostiene que, cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECR, en atención a la actividad desarrollada en el juicio, se debe partir del principio de la singular autoridad de la apreciación probatoria realizada por el juez ante quien se celebró el juicio, que constituye el núcleo del proceso penal y donde se hacen efectivos los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que satisfacen la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

El juez de primera instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición conferida por el principio de inmediación, participa de manera directa en la actividad probatoria e interviene en ella, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, una ventaja de la que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo tanto, el uso que el juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio solo debe corregirse cuando sea ficticio por falta de soporte probatorio, lo que incluso vulneraría la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, o cuando un examen detallado y ponderado de las actuaciones revele un error claro y evidente dla juzgadora que requiera, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en interpretaciones discutibles y subjetivas del componente probatorio existente en los autos, una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, «El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver todas las cuestiones que se planteen, ya sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, conlleva que el Juez ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en la misma situación que el Juez a quo, no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de dichos hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (véanse, entre otras, las SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; y ATC 220/1999, de 20 de septiembre )».Por lo tanto, en el caso de sentencias condenatorias, dado que las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena tienen un régimen específico de impugnación que no es relevante en este caso, el tribunal de apelación puede corregir la versión histórica cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada revele un claro error dla juzgadora que requiera su corrección.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la racionalidad de la valoración probatoria. La función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error de estas características, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada. Además, el tribunal debe respetar en todo momento la prohibición de la reforma peyorativa, según la cual el órgano de apelación no puede exceder los límites establecidos en el recurso, para causar un empeoramiento de la situación de la parte recurrente fijada en la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición del recurso ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Tercero.En el caso que nos ocupa, la convicción judicial de la juzgadora de instancia sobre los hechos probados se origina en la sentencia a partir de un proceso exhaustivo de identificación de las pruebas válida y legítimamente practicadas, y su subsiguiente análisis lógico y racional. La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso valorativo, por lo que anuncia, a priori, una argumentación que podemos considerar como sólida, suficiente y justificada.

La prueba de cargo valorada principalmente en la sentencia recurrida consistió en las declaraciones de los encausados Sr. Agustin, que se acogió a su derecho a no declarar, y Omar; las testificales de Gianfranco, Orlando, y los agentes de los Mossos d'Esquadra con el TIP NUM005 y NUM006; y la documental, principalmente del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad. Tras analizar la grabación del acto del juicio y la totalidad de las actuaciones, podemos afirmar, en primer lugar, que existen las fuentes de prueba mencionadas por la juzgadora y que su valoración se corresponde con las pruebas practicadas en condiciones de publicidad, inmediación y contradicción. El contenido y sentido de cada una de las declaraciones y documentos valorados, a partir de los fundamenta su proceso lógico y razonado de valoración probatoria, tal y como se practicaron en el juicio oral coincide sustancial y esencialmente con lo recogido en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, que aquí daremos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias. No observamos, por lo tanto, ningún error de hecho por parte de la juzgadora de instancia en la aprehensión de la información proporcionada por los elementos de prueba. Los recursos de apelación no pueden pretender la revisión de la valoración de pruebas personales para que se incorpore su interesada valoración subjetiva. En esta instancia esto no es factible, tal y como antes hemos indicado. Esta función está exclusivamente asignada al juzgador de instancia y debe mantenerse de acuerdo con el principio de inmediación, a menos que se cumplan las circunstancias mencionadas anteriormente y que posibilitan la revisión de los hechos probados por la concurrencia de un error en la apreciación de las pruebas.

En todo caso, con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo -aspecto verdaderamente cuestionado en el recurso- y la consistencia de los razonamientos probatorios deberemos determinar, por un lado, si las conclusiones probatorias que se alcanzan a través de la información obtenida mediante los medios de prueba responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, de la razón y del conocimiento científico ( SSTS, Sala 2ª, nº 310/2019, de 13 de junio, rec. 1194/2018, ECLI:ES:TS:2019:1979 y nº 677/2021, de 9 de septiembre, rec. 10212/2021, ECLI:ES:TS:2021:3453). Por el otro lado, deberemos analizar si el método valorativo cumple con las exigencias constitucionales de completitud y de valoración individual de cada uno de los medios probatorios, en primer lugar, y, en segundo lugar, del cuadro probatorio íntegro examinado en su conjunto ( SSTC 340/2006, de 11 de diciembre, rec. 7175/2003, y 105/2016, de 6 de junio, rec. 2569/2014).

Todos los recursos han centrado sus argumentos contra la estructura racional del proceso valorativo en que este no permitía alcanzar una conclusión cierta respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del delito de receptación del art. 298 CP, consistente en el conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente de robo con fuerza en las cosas. Como destaca de modo reiterado a jurisprudencia (por todas, STS, Sala 2ª, número 476/2012, de 12 de junio, rec. 1494/2011) el conocimiento por parte del sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto del delito de receptación, no exige una información a exacta, cabal y completa de este, ni implica el conocimiento de todos sus detalles o pormenores, ni siquiera el «nomen iuris» que se le puede atribuir (robo, hurto o estafa, por ejemplo). No es preciso un conocimiento técnico completo, sino que es suficiente un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura. El delito de receptación, a diferencia del delito de blanqueo de capitales, es un delito necesariamente doloso, pero que puede cometerse a título de dolo directo (con conocimiento cierto y seguro de la procedencia ilícita de los efectos), como a título de dolo eventual (cuando se realizan los actos de aprovechamiento tras haberse representado como un alto grado de probabilidad el origen ilícito de dichos efectos en atención a las circunstancias concurrentes). Este conocimiento, como hecho psicológico y elemento subjetivo, es difícil que pueda ser acreditado mediante una prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios suficientes tales como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros.

La prueba indiciaria o indirecta, en sí misma, no es una prueba sino una construcción intelectual lógico-inductiva que nos permite la indagación y descubrimiento de un hecho. Su concepto es fácilmente entendible en contraposición al de la prueba directa, en la que los hechos delictivos son percibidos directamente a través de los sentidos, como cuando se trata de testigos presenciales o la confesión del acusado. podría decirse que la prueba indiciaria o indirecta es "la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base que, a través de ellos, permiten al Juez arribar al hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de una certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: certeza más allá de toda duda razonable".

Tras recoger el contenido de la STC 128/2011, de18 de julio, las SSTS, Sala 2ª, 220/2015 de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2015:2199, y 250/2019, de 17 de mayo,ECLI:ES:TS:2019:1532, establecen que la prueba indiciaria que puede desvirtuar la presunción de inocencia del encausado más allá de toda duda razonable debe reunir una serie de requisitos esenciales: a) La resolución judicial que acoja este medio de prueba debe expresar y señalar los indicios o hechos básicos existentes y que se estiman plenamente probados, sin que puedan consistir en meras sospechas, rumores o suposiciones; b) los indicios o hechos base deben estar totalmente probados mediante una prueba directa de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio, con la finalidad de evitar la concatenación de indicios o suposiciones que llevaría a aumentar los riesgos en la valoración o el enjuiciamiento; c) los indicios o hechos base deben ser varios y plurales, pues esta característica es la que dota de especial fuerza y solidez a la operación intelectual de inferencia que se realice pues un único dato no permite fundamentar una condena penal dado que no excluye ni el azar ni otra hipótesis, aunque en algunas ocasiones puede admitirse un solo indicio si tiene una potencia singular o se manifieste con intensidad; d) los indicios deben ser concomitantes y coherentes con el hecho final que se trata de probar, pudiendo afirmarse que la firmeza y solidez de la prueba indirecta se resalta cuando todos los indicios señalan racionalmente hacia el mismo lugar o sentido; e) entre los hechos base y el hecho consecuencia debe existir una correlación, enlace o nexo causal de carácter objetivo y lógico que descarte toda irracionalidad o incoherencia en el proceso inductivo, de manera que la prueba indirecta no destruirá la presunción de inocencia cuando la inferencia resulte demasiado débil, abierta o indeterminada, o de los argumentos inductivos empleados se deriven un amplio abanico de conclusiones alternativas igualmente razonables, o cuando en el razonamiento se empleen criterios contrarios a los derechos, principios y valores constitucionales.

En el caso que nos ocupa, la prueba practicada nos permite concluir que los tres recurrentes intentaron enajenar los objetos, instrumentos musicales y accesorios, que habían sido sustraídos del vehículo del Sr. Gianfranco. Intentaron enajenarlos, en primer lugar, en el establecimiento del Sr. Orlando, de cuya declaración se puede inferir que a) desconocían qué tipo de instrumento se trataba, b) entregaron una documentación de una tercera persona, y c) cuando el propietario de la tienda se los intentó quedar con la excusa de que iba revisarlos, ofreciendo incluso un precio muy elevado, se fueron precipitadamente del local, cosa que se aprecia en los vídeos de las imágenes de seguridad. Los agentes que depusieron en el juicio oral los interceptaron a los tres en las inmediaciones del establecimiento con los objetos en un carrito, además de que uno de ellos portaba el carné de conducir de otra persona. Uno de ellos estaba vigilante en la entrada de la tienda mientras que los otros dos iban a realizar la enajenación.

De estos elementos cabe inferir, en primer lugar, que los recurrentes eran conscientes, al menos, de que era altamente probable el origen ilícito de los bienes que pretendían enajenar, como se infiere del desconocimiento básico de los objetos, de su precio, y de su intención de enajenarlos rápidamente mediante la entrega de la documentación de una tercera persona. Esta conclusión resulta concluyente máxime cuando ninguno de los tres ha dado una explicación razonable de por qué poseían la documentación de esta tercera persona y los bienes sustraídos. No apreciamos, por lo tanto, ningún vicio sustancial en la argumentación probatoria ofrecida por la sentencia de instancia.

Cuarto.En resumen, no apreciamos que la valoración probatoria de la sentencia de instancia haya incurrido en algún tipo de error de relevancia o evidente. La sentencia recurrida cumple satisfactoriamente con el requisito de motivación exigido por la ley y la Constitución, porque analiza de modo minucioso cada una de las pruebas presentadas y el cuadro probatorio total en su conjunto, así como expone de manera clara y explícita su razonamiento inductivo. No observamos razonamientos contrarios a la lógica, la ausencia de valoración de pruebas, ni arbitrariedad en la apreciación de las fuentes de prueba practicadas en condiciones de inmediación, publicidad y posibilidad de contradicción. Dado que prevalece en esta materia el principio de inmediación, como antes hemos señalado, su valoración no puede ser modificada en esta instancia y debe mantenerse frente a la interpretación diferente de los hechos propuesta por las partes apelantes.

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, debemos concluir que la condena impuesta en la sentencia apelada se funda en una apreciación y valoración racional y lógica de la prueba realizada durante el juicio. Esta prueba debe considerarse válida, sólida, adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia que protege a toda persona acusada en el proceso penal, de acuerdo con el artículo 24.2 de la Constitución.

Gracias a esta valoración probatoria, que debe confirmarse, la sentencia de primera instancia establece unos hechos probados que son el resultado de la convicción alcanzada por la juzgadora tras valorar las pruebas presentadas, individualmente y en su conjunto. Esta valoración, en virtud del principio de inmediación y dado que involucra principalmente pruebas personales, no puede ser reemplazada en esta instancia, ya que se considera coherente, lógica y exenta de arbitrariedad. Por lo tanto, se ha construido una narrativa fáctica que permite subsumir la conducta descrita en el delito de receptación por el que los apelantes han sido condenados. Este motivo de apelación, por lo tanto, se desestima.

Quinto.Finalmente, la defensa del Sr. Omar alegó como tercer motivo de apelación una infracción de precepto legal por indebida aplicación de los arts. 21.6, 50.5 y 66.1.2 CP, dado que la circunstancia atenuante aprecia debía serlo en la condición de muy cualificada. La STS, Sala 2ª, 313/2016 de 14 de abril, rec. 1707/2015, ECLI:ES:TS:2016:1563 expuso, entre otras cuestiones, que "procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )".También expone la indicada resolución que "la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria",es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También será extraordinaria cuando la dilación venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser, por ejemplo, que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras medidas restrictivas de derechos que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Finalmente, indica el TS que la persona afectada por las dilaciones debe describir "los específicos perjuicios que aquellas dilaciones le ocasionaron de manera que pueda tildarse de onerosa".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 196/2021, de 4 de marzo, rec. 1868/2019, ECLI:ES:TS:2021:776 recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la atenuante de dilaciones indebidas ofrece pautas objetivas para la apreciación y valoración de su intensidad, y analiza específicamente el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, que, con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta atenuante, acordó: "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)".

La Sentencia 196/2021 del Tribunal en relación con este Acuerdo señala que da unas pautas, a base de señalar plazos de paralización procesal, con los que se gana en objetivación a la hora de aplicar dicha atenuante, con favorable repercusión en seguridad jurídica. Es cierto que no son inamovibles, porque siempre hay que tener en cuenta las circunstancias de cada caso, ni tampoco vinculantes, porque no proceden de este Tribunal, pero sí sirven como orientativos. En lo que se refiere a con la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ( artículo 66.1. 2ª CP) el Tribunal Supremo se pronuncia en su sentencia 378/2020, de 8 de julio, rec. 4065/2018, ECLI:ES:TS:2020:2283 en los siguientes términos: "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

La Magistrada de instancia descarta la aplicación de la atenuante como muy calificada en tanto descarta como dilación indebida la suspensión de 5 de octubre de 2022, pues lo fue a instancia de las tres defensas ante la incomparecencia de un testigo. Tras ello, establece dos momentos de paralización del proceso entre el 14 de noviembre de 2019 y el 23 de julio de 2020, y entre este último momento y el 5 de noviembre de 2021, señalamiento del juicio que se suspendió por falta de localización de dos de los encausados. No se advierte en tal argumentación la existencia de un plazo superior a los treinta y seis meses, mientras que el recurso de apelación tampoco menciona ni la existencia de un plazo mayor de dilación indebida, así como tampoco detalla la existencia de unos especiales perjuicios ocasionados al recurrente por la pendencia excesiva del proceso que permita ponderar la dilación sufrida como muy cualificada y por encima de lo extraordinario. Procede, por lo tanto, aceptar la argumentación ofrecida por la sentencia de instancia, lo que conlleva desestimar íntegramente los recursos de apelación formulados.

Sexto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente