Sentencia Penal 518/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 80/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- Ámbito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Infracción de la tutela judicial efectiva.

1.-Debe partirse, con carácter previo y para centrar el alcance del presente recurso de apelación, que este se ha interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia dictada en la instancia que absuelve al acusado del delito leve sobre la base de que no ha precedido acusación por parte alguna y el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal.

El art.976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento por delitos leves, dispone que "la sentencia es apelable en el plazo de los cinco días siguientes hábiles al de su notificación. El recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los arts.790 a 792".

Dispone, al efecto, el art.790.2.III de la misma ley que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Añade su art.792 que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Finalmente, el art.240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

2.-Al respecto de dicho alcance del recurso en esta segunda instancia, nos ha recordado la reciente STS de 17.2.22 lo siguiente.

"Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria,contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2.015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicadaen la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativode la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentenciarecurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art.790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

3.-Por otro lado, debe precisarse que, a los efectos de determinar el ámbito de la apelación contra sentencias absolutorias, no puede confundirse la infracción de la tutela judicial efectiva, con relevancia constitucional estructural, con una pretendida errónea valoración de la prueba como motivo de impugnación. No toda errónea valoración de la prueba supone la infracción constitucional de la tutela judicial efectiva, con incidencia más estructural en nuestro sistema.

Solo la primera abre la posibilidad procesal a la recurrente en apelación de que se declare en la segunda instancia la nulidad de la sentencia, y con ese exclusivo efecto, sin posibilidad de revisión de los hechos declarados probados.

Como nos ha recordado la STS de 14.10.22, "cuando lo que se pretende denunciar es una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles.

La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Ahora bien, como hemos dicho en la reciente sentencia 110/2022, de 10 de febrero , caso distinto es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva."

SEGUNDO.- Principal motivo de impugnación consistente en la nulidad del acto de juicio y sentencia por denegación de la transformación del procedimiento por delito leve en procedimiento de Diligencias Previas.

1.-Con carácter principal, el Ministerio Fiscal apelantes se queja de que el juzgado denegó oralmente, al inicio del acto de juicio oral, y después recogió en su sentencia, la petición que había formulado dicha Acusación pública en el sentido de que se transformara el presente procedimiento de delito leve por el procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado al estimar aquella que los hechos a enjuiciar eran constitutivos del delito menos grave de hurto previsto en el art.235.1.7 del Código Penal, subtipo agravado de multirreincidencia, al haber sido condenado antes el denunciado por dos delitos de robo y un delito leve de hurto.

La sentencia recurrida, sobre este punto controvertido, explica que no procede la transformación procedimental solicitada porque, a los efectos de ese art.234.1.7 no pueden computarse los delitos de robo precedentes, los cuales estima que no son de la misma naturaleza al delito de hurto, según el tenor literal del referido precepto sustantivo.

El Ministerio Fiscal, entonces, formalizó la correspondiente protesta.

El motivo de impugnación contra la sentencia absolutoria, eminentemente jurídico, y por infracción de la tutela judicial efectiva, tiene encaje en principio en el presente recurso de apelación contra sentencias absolutorias.

2.-El art.234.1.7 del Código Penal establece que "el hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: 7. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

Es cierto, como destaca el Ministerio Fiscal, que, en la interpretación de dicho precepto, nuestro Tribunal Supremo ha considerado que sí deben computarse a esos efectos agravatorios los delitos precedentes cometidos en firme por el acusado consistentes en delitos de robo puesto que "el delito de hurto y el de robo con fuerza en las cosas aparecen tipificados en el mismo Título y son de la misma naturaleza en tanto que son conductas sustractivas de bienes muebles, de ajena pertenencia, en el que las modalidades comisivas se sitúan en progresión, pues junto a la sustracción típica del hurto, en el delito de robo con fuerza en las cosas, se emplean medios de fuerza, previstos en la tipicidad, para posibilitar la sustracción del bien mueble de ajena pertenencia."( STS de 23.3.22).

Sin embargo, no es menos cierto que el mismo Alto Tribunal, en interpretación del mismo tipo penal, ha señalado que, a los efectos de esos tres delitos precedentes del mismo Título y misma naturaleza que el delito de hurto, deben ser delitos menos graves y no meros delitos leves.

Nos recordaba la STS de 12.11.19, en este sentido, que "la cuestión planteada por el recurrente ya ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, núm. 481/2017, de 28 de junio , y reiterada en múltiples sentencias (STSS núm. 569/2017, de 17 de julio ; 176/2018, de 12 de abril ; 579/2018, de 21 de noviembre y 738/2018, de 5 de febrero de 2019 ) poniendo énfasis en razones de orden dogmático y sistemático sobre la construcción de la agravante de reincidencia y de multireincidencia y del supuesto hiperagravado que nos ocupa, así como de proporcionalidad de la pena.

Así, la indicada Sentencia de Pleno señala: "El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado."

Después de efectuar un extenso estudio sobre la cuestión, concluye señalando que "Para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves.Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves."

Añade finalmente que "... al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga."

3.-En el presente caso, puede observarse de la hoja histórico penal del denunciado, como destaca el Ministerio Fiscal recurrente, que le constan a éste la condena previa por dos delitos de robo con fuerza en las cosas, uno en casa habitada y por efectos de 790 euros ( sentencia firme de 27.5.21) y otro en establecimiento abierto al público por efectos de 500 euros ( sentencia firme de 21.6.23), y por un tercer delito leve de hurto por efectos de 20 euros ( sentencia de 13.2.23).

Le constan al denunciado otros dos delitos leves por hurto cuyos antecedentes serían cancelables al momento de los presentes hechos, conforme al art.136 del Código Penal.

Por tanto, en este caso, con dos únicos delitos menos graves precedentes por delito de robo con fuerza en las cosas, el supuesto a enjuiciar no integraría el delito menos grave de hurto previsto en el art.235.1.7 CP, al exigir este, en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, y aun computando los delitos de robo, al menos, tres previos delitos menos graves o graves del mismo Título y naturaleza que el delito de hurto.

Por ello, aunque por motivo distinto al aportado por la sentencia apelada, en todo caso, no procedía la transformación procedimental solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia.

Su denegación por parte del juzgado, en consecuencia, no ha infringido garantía legal o constitucional alguna, por lo que desestimo la nulidad interesada por este primer y principal motivo.

TERCERO.- Subsidiario motivo de impugnación consistente en la nulidad de la sentencia por no valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

1.-Subsidiariamente al anterior motivo de recurso, el Ministerio Fiscal solicita la misma nulidad con base en la infracción, de nuevo, en la tutela judicial efectiva al no haber valorado la sentencia la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Estima la recurrente que, en todo caso, en el acto de juicio declaró como testigo un agente de policía, el cual manifestó, en esencia, que escuchó sonar el arco de seguridad del establecimiento y vio al después identificado como el denunciado huyendo a la carrera del mismo, siendo detenido e intervenidos en su poder los efectos sustraídos previamente del local, los cuales fueron reconocidos por trabajadores del establecimiento. Añade que el perjudicado aportó el correspondiente tiquet del producto apoderado por el denunciado y manifestó su voluntad de reclamar.

Considera el Ministerio Fiscal que la sentencia absolutoria apelada ha "ocultado" dicha prueba, no valorándola en absoluto, y que la misma constituye prueba suficiente de cargo en apoyo de la condena por delito leve de hurto. Y que dicha omisión supone infracción de la tutela judicial efectiva y, por ello, debe conllevar la nulidad de la sentencia referida.

La sentencia apelada, por su parte, apoya el pronunciamiento absolutorio, sin valorar en absoluto dicha prueba, sobre la única base de que no se formuló acusación previa por parte alguna ni, en particular, por el Ministerio Fiscal, siendo así que no cabe condena sin previa acusación conforme al principio acusatorio que rige nuestro proceso penal.

La sentencia, sin embargo, y contradictoriamente con dicha argumentación, con incorrección procesal, en su declaración de hechos probados, en lugar de simplemente expresar que no había precedido acusación por parte alguna, señala que no había quedado acreditado el hecho de la sustracción por parte del denunciado ausente en los términos del atestado.

En efecto, si el juzgado consideraba que no había precedido formalmente acusación, no debía, en buena técnica procesal, haber consignado en la declaración de hechos probados que los hechos enjuiciados no habían quedado probados puesto que, en realidad, no había habido, precisamente, acusación y, de hecho, ni siquiera, práctica de prueba, por lo que no era procedente procesalmente entrar a valorar si los hechos habían sido probados o no. Bastaba que en ese apartado se hubiera limitado a consignar la falta previa de acusación.

2.-En primer lugar, no tiene razón el Ministerio Fiscal, y ciertamente sorprende, cuando señala en su recurso, que, en todo caso, se practicó en juicio prueba, en concreto, la del agente policial a que se refiere en su escrito, atribuyéndole las manifestaciones que describe en el mismo en dicho acto. Tampoco formuló acusación formal.

En realidad, comprobada la grabación del acto de juicio oral, y en correspondencia a lo que expresa el acta escrita levantada al efecto por el juzgado, tras solicitar el Ministerio Fiscal la transformación procedimental referida, y tras su denegación por el Magistrado, éste, sin más, informando que no había comparecido ninguna de las partes, declaró el acto concluso para sentencia.

Pues bien, a pesar de ello, y ante tales circunstancias procesales, denegada la transformación procedimental (sin perjuicio de que lo fuera en ese momento por parte del juzgado por razones bien diferentes a las que se han explicado en esta resolución aunque), y resuelta y despejada así la cuestión previa formulada por el Ministerio Fiscal, el acto de juicio oral abierto debió continuar y desenvolverse por los trámites prescritos por nuestra ley procesal para el delito leve por las fases de práctica de la prueba predispuesta y posterior trámite de conclusiones finales en cuanto a la calificación de los hechos enjuiciados y de informes por el Ministerio Fiscal y las partes personadas.

No tratándose de un delito leve que exigiera de previa denuncia a ratificar por parte del perjudicado en el acto de juicio, y estando debida y personalmente citados tanto el denunciado como el denunciante como el testigo agente policial en el propio atestado, el juzgado, en lugar de declarar abruptamente la conclusión del acto para sentencia, debió o bien haber acordado la suspensión del acto para su celebración en día posterior o, en todo caso, haber siquiera dado la palabra al Ministerio Fiscal compareciente a fin de que hubiera podido solicitar lo que a su derecho hubiera convenido en su calidad de parte acusadora constituida en el procedimiento.

La finalización del acto de juicio oral de ese modo abrupto, sin siquiera ponderar la posibilidad de suspensión de oficio a la vista de que no había comparecido ni el denunciante ni el denunciado ni el testigo agente policial o de otorgar siquiera trámite al Ministerio Fiscal para que pudiera solicitar lo que a su derecho conviniera ante tales circunstancias, por ejemplo, dicha suspensión, dejó los hechos imprejuzgados a pesar de lo cual, a continuación, se dictó una sentencia de fondo absolutorio.

Dicha actuación procesal, claramente, supuso una grave infracción de la tutela judicial efectiva que constitucionalmente correspondía al Ministerio Fiscal ahora recurrente y en su calidad de parte procesal.

Por ello, se estima el recurso planteado por este, de nuevo por razones distintas sobre las que, en concreto, ha apoyado el Ministerio Fiscal su recurso, y, en su consecuencia, acuerdo la anulación del acto de juicio oral y su posterior sentencia absolutoria para que, por el mismo juzgado, que no ha visto comprometida su imparcialidad al no practicarse prueba alguna, se celebre de nuevo el acto correspondiente de juicio oral.

CUARTO.- Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim) .