PRIMERO.-La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a error en la valoración de la prueba. Considera que el acusado no tenía intención de no cumplir con el encargo, sino que la situación del país en plena pandemia se lo impidió y sin que la juez valore de forma correcta que el acuerdo entre las partes no era de resultado. En este caso estamos ante un incumplimiento contractual y no ante un delito de estafa, sin que concurran los elementos del tipo de estafa. También considera que la declaración del denunciante y su familiar no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida ya que la sentencia de instancia es ajustada a derecho y consecuencia de una correcta valoración de la prueba practicada.
SEGUNDO.-El motivo de apelación es error en la valoración de la prueba. Al respecto destacar la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).
Analizada la Sentencia recurrida, y la grabación del acto del juicio, comprobamos que la juzgadora de la instancia tiene por probados los hechos en base a la declaración del denunciante, al que otorga plena fiabilidad, al reunir todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para servir como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. No aprecia la existencia de enemistad o móvil espurio, su versión se encuentra corroborada objetivamente por otros medios probatorios (testifical y documental, en concreto los whatsapp intercambiados con el acusado), finalmente su versión de los hechos es persistente, sin ambigüedades no contradicciones. A todo ello hay que añadir que ni siquiera existe prueba de descargo, ya que el acusado no compareció al acto del juicio para dar una explicación alternativa a lo sucedido; tampoco se aportó documentos o testigos, por lo que ninguna duda surgió a la juzgadora sobre la tesis acusatoria.
De lo expuesto la Sala considera que no existe ningún error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez de instancia, existiendo una más que correcta y suficiente motivación de la prueba practicada. En ningún caso puede sustituirse la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora, de forma objetiva e imparcial, por la valoración de parte efectuada por la defensa.
En definitiva, en el proceso valorativo de la juzgadora de instancia no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.
TERCERO.-A continuación analizaremos la siguiente cuestión planteada que es la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal de estafa. La parte recurrente considera que no concurre engaño bastante, considerando que estamos ante un mero incumplimiento civil.
Sobre el delito de estafa y los negocios criminalizados, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en sentencia num. 164/2016 de 2 marzo que "En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el artículo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.
Dicha definición legal implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )
En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial,la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractualsea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.
En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestacióno por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla,de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude,que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).
De esta manera , el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno"( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civilen lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento"( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída(dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )
Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".
De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.
En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.
La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.
Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.
El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )
Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño ( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.
Pero ello ( que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.
Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:
a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidadpara merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor socialque permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.
b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado,"estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.
c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctimaconcreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)
Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".
La cuestión planteada se encuentra correcta y suficientemente motivada en la Sentencia de instancia, llegando la juzgadora a la conclusión, por una serie de elementos indiciarios, de que hubo engaño bastante y dolo antecedente de defraudar. Nada más tenemos que añadir a los argumentos ofrecidos en la instancia que nos limitamos a reproducir:
"Especial relevancia tiene también para esta juzgadora, al objeto de acreditar la concurrencia del engaño previo y la voluntad inicial del acusado de defraudar, en contra de lo argumentado por el ministerio fiscal, los siguientes indicios:
1º. Que el acusado solicitase 3.000 euros como "gastos de documentos" o de tramitación, por la confección de un contrato de trabajo en su empresa, cantidad excesiva para tales trámites no habiendo asumido el encargo de realizar los trámites administrativo ante la subdelegación, para lo que pidió cita el propio perjudicado como se desprende de los whats app, sino únicamente el contrato, pareciendo más un emolumento por permitirle regularizarse que una asunción de los gastos de contratación por el trabajador.
2º. Que desde un inicio el acusado solo le de excusas al perjudicado en vez de explicarle claramente qué trámites tiene que hacer y porqué se retrasa la simple confección de un contrato, único encargo recibido.
3º Que ante las reclamaciones insistentes del perjudicado, finalmente pidiéndole la devolución del dinero, el acusado opté por decirle que espere o le denuncie en vez de retornarle el dinero entregado y solventar el problema.
4º Que tras presentarse la denuncia, ninguna explicación se haya dado por el acusado de los hechos en ninguna sede, ni en comisaria ni en instrucción donde no declaró ni en Sala a donde no acudió, no explicando el retraso ni la falta de devolución, no existiendo tampoco escrito de defensa que exponga la versión exculpatoria del acusado pues no se presentó tal escrito.
5º Que tampoco se haya propuesto ninguna prueba en su descargo o para acreditar la voluntad inicial del contrato y el carácter meramente civil del conflicto, como la realidad de su empresa, los trámites realizados de cara a la contratación, los motivos del retraso, la relación que tenía con el encargado de la empresa del perjudicado a fin de arrojar credibilidad a su voluntad inicial, la testifical de éste o similar.
6º. La ausencia de devolución alguna del dinero a pesar de no haber cumplido el compromiso para cuya realización se le abonó, después de casi 4 años.
De todo lo expuesto se desprende pues la concurrencia de los elementos del tipo, en concreto que el acusado acudió a la empresa en que trabajaba de forma irregular el perjudicado y mediante engaño bastante, afirmando tener una empresa y querer contratarlo, le ofreció confeccionar dicho contrato para regularizar su situación, lo que provocó error en el perjudicado que confió en la apariencia creada, pues el acusado, nacional español, acudió a la propia empresa en que trabaja el perjudicado, persona en situación irregular con necesidad perentoria de regularizar tal situación, manifestando ser amigo de su encargado y realizó el desplazamiento patrimonial, esto es, la entrega en mano de 1.500 euros como confirmaron perjudicado, testigo y acusado por whats app, lucrándose de este modo ilícitamente el acusado (ánimo de lucro) existiendo un claro nexo causal entre el engaño y el perjuicio."
De todo lo expuesto se deriva que el acusado ofreció al denunciante un contrato de trabajo que no era más que un contrato aparente, un instrumento para el fraude, consiguiendo con ello un desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado, un perjuicio al mismo y actuando en todo momento con ánimo de lucro. Estamos por tanto ante un delito de estafa y no ante un mero incumplimiento civil.
CUARTO.-En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,
