Sentencia Penal 719/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 138/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO .-El recurso, aceptando el Tribunal los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no contradigan cuanto se dirá,debe ser desestimado.

La sentencia funda la absolución tras haberse practicado el plenario a presencia de la acusación particular y la defensa y el ministerio público , tras referir que una valoración conjunta de la prueba practicada permite llegar a la conclusión de que las pruebas que se han practicado en el acto del Juicio no resultan suficientes en orden al dictado de una sentencia condenatoria, y ello en la medida en que no se ha logrado enervar la presunción de inocencia del denunciado.

Así, en el caso que nos ocupa si bien es cierto que el Sr. Roque manifestó que había alquilado una habitación al Sr. Juan Pablo y que el 19 de febrero abandonó la vivienda, dejando parte de sus pertenecías en la habitación, siendo que cuando volvió ya no estaban, de la prueba practicada en el acto del juicio no han resultado acreditados dichos extremos. Únicamente contamos con la declaración del denunciante sin hecho periférico alguno que corrobore su versión.

A mayor abundamiento, el propio denunciante manifestó que, cuando volvió a recoger parte de sus pertenencías, abrió la puerta de la vivienda sin necesidad de llave porque estaba rota, con lo que se desconoce qué personas pudieron acceder a la vivienda en el lapso de una hora que dice el Sr. Roque que tardó en volver. Es más, cuando accedió a la vivienda manifestó que sus cosas no se encontraban allí con lo que difícilmente se podría imputar al Sr. Juan Pablo una apropiación indebida cuando no se ha acreditado que se encontraran en su poder siendo que según manifestó, el Sr. Juan Pablo se encontraba en la vivienda.

Por otro lado, el Sr. Roque manifestó haber tenido problemas con su arrendador por lo que su sola declaración no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo suficiente para tener por acreditadas las amenazas objeto de denuncia.

Es cierto que el denunciado no compareció al acto del juicio, pero lo anterior ningún perjuicio puede depararle puesto que corresponde en todo caso a las acusaciones acreditar los hechos objeto de denuncia cosa que no ha ocurrido en el presente.

Es por todo lo anterior por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria para el denunciado.

SEGUNDO.-La apelación entiende que " no estoy para nada de acuerdo con la Sentencia este señor me robó todas mis pertenencias y ne amenazó sigo reclamando"

El ministerio fiscal se opone al recurso y entiende que debe rechazarse de plano rechazando que la valoración de la prueba realizada por el juez a quo haya sido caprichosa o arbitraria y entendiendo por ello que debe confirmarse la sentencia recurrida

TERCERO.-Dado dado que por la parte apelante, se pretende la revocación de una sentencia absolutoria, conviene recordar que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre , se ha dado carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11).

Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario ( así documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal así pro ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad) ) junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), quedaría veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ).

En consecuencia, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno: cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o también, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales).

La Sentencia apelada absuelve por insuficiencia de los elementos de cargo sobre la base de la negación de los hechos por el acusado

En definitiva el juzgador de instancia ha ponderado pruebas de índole personal il y es la suma de estos factores lo que determina el resultado probatorio.

Pues bien, a partir de esta consideración resulta imposible revisar en sentido incriminatorio estos sólo elementos o fuentes de prueba personales inescindiblemente unidos a la percepción personal del juzgador a quo, porque para ello tendríamos que revalorar pruebas personales y como acabamos de exponer no es posible ello en este segunda instancia en las condiciones actuales.

Por demás, por otrosí el apelante no insta que , de estimarse adecuadas las alegaciones formuladas de conformidad con los principios del derecho de defensa se proceda a citar al acusado, pero ni siquiera ello permitiría su condena porque lo que no se insta en la apelación es la reproducción ante el Tribunal de segunda instancia de la prueba personal de interrogatorio del acusado o de la testifical, lo que inviabiliza aún más la estimación del recurso.

Así las cosas, el recurso no puede prosperar, porque lo impide la actual regulación del recurso de apelación siendo obligado en este caso hacer alusión a la doctrina constitucional sobre los límites revisores del recurso de apelación formulado contra sentencias absolutorias.

Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente:

" Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembre , "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : " La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ".

La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: La corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados (supuesto que, como se ha indicado, no es el presente). Y una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)"cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

En todo caso la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril)." -. "Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable." -. "En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen." -. "La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda."

Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia

Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Igualmente, se da una regulación al artículo 792, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa"

Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso incoado después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-,

Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración es interesar la nulidad de la sentencia.

Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada pues a la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano "a quo" o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.

Hubiere podido solicitarse la nulidad de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim para que la juez a quo, de apreciar este Tribunal que no valoró la prueba convenientemente, lo hiciera de nuevo, única forma en que puede atenderse la petición que realiza, dado que, como se ha dicho, resulta no procede revocar una sentencia con un pronunciamiento absolutorio en la instancia para sustituirlo por otro condenatorio en la segunda instancia si no es comprometiendo los derechos del acusado

Como decimos, la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que no ha sido invocada pues se pretende un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal.

ULTIMO.- En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado su nulidad, cuyo efecto sería devolver la causa al juzgador a quo para que dicte otra que corrija los errores observados sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de la juzgadora, para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación

Y siendo así, no habiéndose interesado la nulidad de la resolución apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, la confirmación de la resolución apelada resulta obligada , no cumplidos los presupuestos que contempla la nueva regulación de los artículos 790 y 792 para el caso de revisión de sentencias absolutorias,y el recurso debe ser desestimado.

En fin no cabe dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas , dado que el art. 240.2 LOPJ establece " En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal".

En consecuencia no cabe entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia

Tampoco sobre la celebración de vista que eventualmente tuviera por objeto la repetición de pruebas que no fueron propuestas en tiempo y forma ni fueron denegadas injustificadamente ni fueron protestadas en su caso, ni solicitada la suspensión para la práctica de las un mismas del juicio que se llevó a cabo sin un derecho del denunciado no asistir al mismo, ni aportadas otras que puedan considerarse de cargo ( testifical de los agentes policiales, de otras personas presentes en el lugar y momento de los hechos etc)

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Por todo ello la apelación debe ser desestimada.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que debo DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por recurso de Apelación presentado por Genaro contra la sentencia absolutoria dictada en los mismos de 16.6.2020 , sentencia que se confirma sin declaración de costas procesales siendo de oficio si las hubiere.Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales. La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en legal y debida forma ; doy fe

Procede por ello, al no ser otro el objeto de discusión, ni otros los argumentos de la apelante, confirmar la Sentencia apelada.Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación