Sentencia Penal 542/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 79/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Anibal ha presentado recurso de apelación con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción del art.786.2 Lecrim. por introducción indebida en trámite de cuestiones previas circunstancias agravantes y modificación del escrito de conclusiones provisionales con vulneración del derecho constitucional de defensa; infracción de los arts.21.6 del Código Penal y 800.3 Lecrim. ; reducción de la pena impuesta conforme a las anteriores quejas; y, subsidiariamente, por falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Solicita con base en ello la supresión de la circunstancia agravante de de reincidencia y la reducción de la pena impuesta en los términos interesados.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

SEGUNDO.- Motivo de impugnación consistente en infracción del art.786.2 Lecrim . por introducción indebida en trámite de cuestiones previas circunstancias agravantes y modificación del escrito de conclusiones provisionales con vulneración del derecho constitucional de defensa. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de robo con fuerza y en establecimiento abierto al público, Sr. Anibal, se queja en su recurso, en primer lugar, de la apreciación en la sentencia de condena de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia prevista en el art.22.8 del Código Penal.

Considera, en resumen, que la misma fue planteada, sorpresiva y extemporáneamente, por el Ministerio Fiscal al inicio del acto, modificando su escrito de conclusiones provisionales para añadir la misma, con modificación igualmente indebida de dicho escrito al añadirle los hechos que fundamentaban dicha agravante por incorporación de los antecedentes penales del acusado, y que, modificación que fue, finalmente, acogida por la sentencia de condena.

Entiende la parte que dicha Acusación pública, que contaba ya en el expediente con la hoja histórico penal del acusado, al no incluir en su escrito provisional de conclusiones provisionales la agravante de reincidencia, no podía hacerlo ya en el acto de juicio oral puesto que impidió a la Defensa preparar adecuadamente su estrategia procesal y, por ejemplo, posibilitar una conformidad con los términos de la acusación.

Añade que, aun cuando el juzgado, ante las quejas formuladas por la parte como consecuencia de dicha modificación agravatoria, acordó la suspensión del acto de juicio, el nuevo señalamiento, próximo en el tiempo, no pemitió tampoco a la parte pedir el desarchivo de las diligencias previas y poder cuestionar los hechos que fundamentaban la agravante de reincidencia, en concreto, el momento de la firmeza de la sentencia antecedente y la de extinción de la pena impuesta entonces.

Alega, además, que el Ministerio Fiscal no aprovechó la suspensión del acto de juicio para pedir la incorporación al expediente del testimonio de la sentencia antecedente en que apoyaba su modificación así como que, en fin, que dicha parte acusadora no procedió en el trámite correspondiente de conclusiones definitivas, tras la práctica de la prueba en juicio, a modificar sus conclusiones provisionales, no bastando las alegaciones que formuló en trámite de cuestiones previas.

Por todo ello, considera la parte recurrente que el juzgado ha infringido garantías esenciales del procedimiento, con causación de indefensión, y solicita en esta egunda instancia la supresión de la referida circunstancia agravante.

2.-Los arts. 732 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según estemos ante un procedimiento abreviado o un ordinario, nos indican que, una vez iniciado el acto del juicio oral y terminada la práctica de la prueba, el juez requerirá a la Acusación y a la Defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente.

El objeto del proceso es de cristalización progresiva. El escrito de conclusiones provisionales es el que permite formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso, tras su previa delimitación por el juzgado instructor con sus autos de continuación del Procedimiento Abreviado y de apertura de juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional, aun cuando esa posibilidad procesal no sea absoluta ya que en cualquier caso ha de mantenerse dentro del marco de la acción penal ejercitada. ( SSTS de 2.3.16 y 16.5.18, por todas). Por lo tanto, el Ministerio Fiscal y las acusaciones pueden realizar alteraciones sobre los hechos o incluso sobre la fundamentación jurídica de sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada en el juicio.

Esta modificación de las conclusiones provisionales no produce una vulneración del derecho de defensa, en general, siempre y cuando no sean esenciales respecto del tipo penal por la que finalmente se condena, porque las garantías que establece el principio acusatorio se mantienen en la inmutabilidad de los elementos esenciales de la infracción penal a partir de su fijación en las conclusiones, por lo que la modificación de los elementos no esenciales no supone una vulneración del derecho de defensa ( SSTS de 10.12.14 y 30.10.15, por todas).

Lo que no se puede alterar, desde luego, es la esencia de los hechos.

Algo análogo ocurre desde la perspectiva del principio constitucional acusatorio, donde está jurisprudencialmente admitido que el Tribunal pueda, siempre respetando el hecho esencial, apartarse de la narración fáctica concreta e incluso de la calificación penal definitiva ( STS de 3.11.95).

La variación esencial del hecho inicial o la introducción de hechos nuevos está prohibida, no porque afecte al principio acusatorio, sino más bien por vulnerar la unidad de objeto procesal ( art.300 Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y porque, de ordinario, comportará también vulneración del derecho de defensa y del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24. 1 y 2 Constitución), ya que en principio la sus-pensión del art. 788.4 LECrim no comprende ni está pensada para los hechos.

No obstante, con carácter general, puede afirmarse que, permaneciendo inalterado el relato de hechos, son perfectamente admisibles las modificaciones que se efectúen en cuanto al cambio de tipificación o calificación, aun cuando suponga incluso un mayor grado de participación o consumación del tipo penal o introducción de circunstancias agravantes ( STS de 20.7.98).

De hecho, nuestra ley procesal expresamente prevé la modificación de estas conclusiones provisionales, y, precisamente, para evitar la vulneración de los principios y derechos procesales del acusado que se han dicho, permite la suspensión del juicio. Dice así su art.788.4:

"Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas."

De otra parte, ha resumido claramente la cuestión, por ejemplo, laSTS de 24.4.18.

Nos recordaba que "en principio, según expone, entre otras, la STS 518/2012, de 12 de junio , las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio rige sin fisuras para las defensas.

Tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los escritos de acusación. El derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación. Se proscriben imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegatorios- para una eficaz defensa. Para blindar ese derecho el legislador ha previsto el mecanismo establecido en el art.788.4 LECrim . El recurrente no consideró conveniente utilizarlo. era lógica esa estrategia. El carácter puramente complementario y accesorio de la modificación no exigía ninguna preparación adicional.

No toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que respetar la identidad sustancial del hecho. En lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque viene compensada para disipar cualquier atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º (...). Recordemos algunos otros pronunciamientos jurisprudenciales que respaldan esta conclusión.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite procesal ante una modificación de conclusiones que reclamase una preparación adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de diciembre leemos: "carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (...). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal , que concede al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes."

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes avales de tal entendimiento (...).

Sirvan como muestra unos reveladores fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos (...), desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria (...), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (...).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral (...).

Ahora bien (...), ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales.

En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa (...).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa (...), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses (...)".

3.-Por lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y sus requisitos formales en sentencia, resulta, además, pertinente citar, por ejemplo, la STS de 23.4.13 cuando nos recordaba que "la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art.22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril , núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo , entre otras).

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero )."

4.-La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial va a conllevar la desestimación de esta primera queja.

En efecto, en primer lugar, ya hemos visto cómo, en principio, cabe la posibilidad procesal, sin detrimento alguno del principio acusatorio ni del derecho de defensa o de cualquier otra garantía del proceso, de que la Acusación modifique ya en el marco del acto de juicio oral el contenido de su escrito inicial y provisional de conclusiones provisionales, incluso en sentido agravatorio para el acusado, mediante, por ejemplo, la inclusión de una circunstancia agravante, siempre y cuando no se altere el hecho esencial objeto de acusación y no haya dicha alteración menguado las posibilidades de defensa del acusado en el sentido de poder combatir, fáctica y jurídicamente dicha modificación agravatoria.

Así lo permite expresamente, como hemos visto, nuestra ley procesal, en concreto para las circunstancias agravantes y así lo ha interpretado nustra jurisprudencia desde antiguo.

Si dicha modificación sobrevenida puede causar indefensión a la parte acusada, hecha la oportuna protesta por la Defensa, nuestra ley procesal arbitra un trámite procesal, precisamente, para evitarla y poder incluir, en su caso, la agravante en la condena final.

Esto es, justamente, lo que ha ocurrido en el presente caso. Ante la introducción al inicio del acto de juicio de una agravante por parte del Ministerio Fiscal, y realizada protesta por la Defensa ahora recurrente, la juzgadora de instancia otorgó la suspensión solicitada, precisamente, para que la parte pudiera preparar adecuadamente su estrategia defensiva y poder así combatir, fáctica y jurídicamente, los nuevos términos de la acusación. De este modo, una vez reanudado el acto de juicio, el 1 de junio de 2.023, una semana después de la suspensión del acto inicial de juicio, la Defensa se encontraba perfectamente en condiciones para defenderse frente a ella, aportando al efecto los medios de prueba que hubiera podido solicitar y realizar las alegaciones que hubiera deseado. Cierto es que el lapso de tiempo otorgado por el juzgado no fue excesivamente amplio, pero no lo es menos que la escasa complejidad de la modificación introducida no exigía, desde luego, una mayor extensión del mismo, tampoco el desarchivo de las Diligencias Urgentes como sugiere la parte, considerando la necesidad de evitar dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento y de las que, precisamente, se queja la misma parte, como vemos.

En todo caso, no ha justificado la parte recurrente las razones por las que necesitaba un mayor tiempo para preparar su defensa ante la introducción referida o, sobre todo, en qué fundamentaba su impugnación del antecedente penal en que se apoyaba la agravante de reincidencia o, en concreto, cuáles de los datos objetivos que expresaba la hoja histórico penal, ya aportada al expediente, o sus fechas, podía resultar incorrecto desde la perspectiva de la posible de cancelación del antecedente penal. Resulta, así, difícil comprender la indefensión material de la que se queja la parte. Desde luego, la parte recurrente, a pesar de la suspensión que se le otorgó, no aportó ni propuso medio alguno de prueba para combatir alguno de los datos objetivos que arrojaba la histórico penal aportada al expediente en relación, en concreto, por ejemplo, con la fecha de extinción de la pena impuesta en ese antecedente a los efectos de su posible cancelación al momento de cometer los hechos objeto de este procedimiento y conforme a los plazos establecidos en el art.136 del Código Penal.

Como destaca la propia parte recurrente, en el expediente ya constaba desde el inicio incorporada la hoja histórico penal del acusado, y en la que se expresaba la condena previa que fundamentó la agravante por reincidencia y que, finalmente, fue apreciada en la sentencia apelada, de modo que, aun cuando no fuera incluida en el escrito provisional de acusación, seguramente por olvido involuntario, la parte no podía desconocerla.

No se comprende bien las alegaciones por indefensión que expresa la parte en su recurso en cuanto a la posibilidad de conformidad que existía al inicio del acto de juicio y en qué medida, en su caso, la modificación introducida en dicho acto por el Fiscal ha podido afectar a esa posibilidad procesal.

De otro lado, en todo caso, consta de esa hoja histórico penal aportada al expediente que el acusado fue condenado en firme el 28 de marzo de 2.011 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, quedando extinguida la misma el 22 de enero de 2.020. Consta que los hechos objeto de condena en este procedimiento, por idéntico delito de robo con fuerza en las cosas, se remiten al 26 de abril de 2.022.

El plazo de cancelación del antecedente, conforme al art.136 CP, para ese delito con pena de más de tres años de prisión, era de cinco años desde la extinción de la misma.

Por ello, resultaba inobjetable que, a la fecha de los hechos objeto de este procedimiento, la pena anterior no era cancelable. El art.22.8 CP posibilita la agravante de reincidencia cuando el acusado, "al delinquir" hubiera sido condenado en firme por otro delito de la misma naturaleza incluido en el mismo Título. De hecho, esa previa pena no era cancelable ni siquiera al momento de dictarse la sentencia ahora apelada, en junio de 2.023. Tampoco al presente momento.

Solo hubiera sido necesaria la aportación al expediente del testimonio del referido antecedente penal, cuya carga procesal hubiera correspondido al Ministerio Fiscal, cuando existiera duda sobre alguno de los extremos precisos para apoyar la reincidencia o bien cuando la Defensa hubiera siquiera cuestionado con apoyo en algún dato o indicio, razonablemente, y no solo de modo formalista, alguno de los concretos extremos que expresa la hoja histórico penal o, desde luego, cuando dicha parte hubiera, en su caso, aportado algún dato, indicio o prueba de que algunos de sus datos eran equivocados o inexactos.

La recurrente, en este sentido, ni siquiera cuestiona el plazo de extinción de la pena previa a afectos de la rehabilitación de la misma más allá de la queja genérica por indefensión que formula. No existen razones, ni siquiera indiciarias, tampoco quejas concretas siquiera, aun menos pruebas en sentido estricto, para dudar de los datos objetivos y fechas que incluye la hoja histórico penal del acusado aportada al expediente.

Por lo demás, la modificación introducida por el Fiscal en el mismo inicio del acto de juicio, en trámite de cuestiones previas, y que cuestiona la parte, en realidad, solo tendió, precisamente, a permitir a dicha parte articular la correspondiente defensa frente a ella, ya desde el mismo inicio del acto y sin necesidad de esperar a la práctica de la prueba y el trámite subsiguiente de conclusiones definitivas. Dicha circunstancia procesal no ha supuesto infracción alguna de las garantías procesales que le correspondían a la parte. En realidad, el Ministerio Fiscal solo adelantó el trámite de modificaciones de conclusiones provisionales a ese inicial momento al objeto de, precisamente, preservar el derecho de defensa de la Defensa, cuando se apercibió de la omisión en el mismo, para la introducción de un dato objetivo que se desprendía de la hoja histórico penal y de la que no existen motivos para dudar o restarle eficacia a psar de la impugnación, meramente formalista y no concretada, efectuada por la parte.

Finalmente, la sentencia de condena apelada, en su declaración de hechos probados, hace constar expresa y claramente todos los extremos fácticos en fundamento de la apreciación de la agravante de reincidencia: Fecha de firmeza de la sentencia de condena, título de la condena, pena impuesta y fecha de extinción de la misma.

En consecuencia, no constatamos indefensión material y efectiva alguna para la parte recurrente con ocasión de la modificación por el Fiscal de sus conclusiones provisionales al inicio del acto de juicio, y la circunstancia agravante introducida cuenta con apoyo suficiente en la prueba documental aportada al expediente, por más que haya sido impugnada por la Defensa, formalmente y sin apoyo concreto alguno o razón para ello y, en fin, la sentencia incluye todos los datos en su declaración de hechos probados para fundamentar la agravante de reincidencia por antecedente penal con pena no cancelable.

Desestimamos, por ello, esta primera queja.

TERCERO.- Motivo de impugnación consistente en infracción del art.21.6 CP en cuanto a la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Desestimación.

1.-A continuación, la parte recurrente se queja de que alegó en la instancia, sin éxito, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias prevista en el art.21.6 CP.

Insiste ahora que la misma quedaba fundamentada para aminorar la responsabilidad penal del condenado puesto que desde la incoación de las Diligencias Urgentes hasta la celebración del acto de juicio en la instancia, en el marco de un procedimiento de Juicio Rápido, transcurrió más de los 15 días que impone el art.800.3 de la ley procesal desde la aportación del escrito de Defensa. De hecho, destaca, pasó un año, cuando la causa no presentaba ninguna complejidad.

La sentencia apelada, en este punto, ha fundamentado la no apreciación de dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal sobre la base de que no ha existido en la tramitación de la causa una paralización superior a los 18 meses en que esta misma Audiencia Provincial ha situado el límite para poder apreciarla.

La parte recurrente, en todo caso, se muestra disconforme con dicho criterio. Y señala al respecto que este plazo debe relacionarse con la complejidad de la causa en cada caso concreto y con el tipo de procedimiento, en este caso, un Juicio Rápido.

2.-El Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que, dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art. 58 CP) , con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Pues bien, con carácter general, las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomaron el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del art.66.1.2, en relación con el art.21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

3.-La Sala va a desestimar esta segunda queja.

En efecto, no puede negarse a la parte que la tramitación de la presente causa se ha tomado un tiempo excesivo, considerando que se incoó en abril de 2.022 por los trámites de un Juicio Rápido, y no siendo en absoluto compleja por ninguna circunstancia excepcional, y sin culpa del investigado, después acusado, no se consiguió celebrar el acto de juicio oral en la instancia sino hasta el 1 de junio de 2.023, tras la suspensión del primer intento de celebración.

Es cierto igualmente que la normativa procesal aplicable a este Juicio Rápido establece plazos procedimentales muy breves, tanto para su instrucción como para el señalamiento de juicio tras su fase intermedia, habiendo el juzgado instructor y, después, sobre todo, el de enjuiciamiento, infringido los mismos de modo evidente y en exceso notorio.

Sin embargo, pese a ello, y a los efectos de la atenuante que se solicita, las dilaciones, además de indebidas, deben ser, más allá, "extraordinarias".

Se trata de un concepto jurídico indeterminado y para su determinación, en todo caso, habrá de estarse al caso concreto y valorarse criterios razonables individualizados en relación básicamente con la complejidad de la causa y criterios de proporcionalidad.

Desde esta perspectiva, la sentencia apelada, para resolver la petición de la parte, ha aplicado los criterios, meramente orientativos, que ha sentado esta Audiencia Provincial en el acuerdo que se ha dicho y en el que participaron todas sus secciones penales. Evidentemente, se trata de un plazo meramente orientativo y que, así, puede ser modulado con base en las concretas circunstancias de cada caso, pero, como tal acuerdo tomado precisamente por esta misma Audiencia, y en la consecución de aportar seguridad jurídica en la materia, en principio y con carácter general, ha sido seguido por esta concreta sección 9ª en todas las resoluciones que dictamos y en los que se suscita la cuestión, sin perjuicio de la individualización que pueda introducirse caso a caso.

Desde esta perspectiva, y aun cuando la tramitación de la causa ha excedido del plazo legal señalado por la norma procesal y pueda considerare indebido, la Sala no estima que el mismo haya sido "extraordinario" cuando, desde su incoación formal se ha logrado dictar sentencia definitiva, ya considerando esta segunda instancia, poco más allá de dos años después, y sin que apreciemos que durante la tramitación haya concurrido lapsos de paralización absoluta extraordionarios, más allá del plazo de señalamiento para juicio en la instancia, y en el que no puede ignorarse el enorme colapso general que sufren los distintos Juzgados de lo Penal de esta ciudad de Barcelona.

No es un plazo "extraordinario", pese a ser indebido y contrario a los plazos que señala la ley procesal.

Por ello, desestimamos este segundo motivo de impugnación, así como el motivo tercero incluido en el recurso y que se relaciona con el mismo y la penalidad aplicada.

CUARTO.- Motivo de impugnación consistente en falta de proporcionalidad de la pena impuesta en la instancia. Desestimación.

1.-Finalmente, la parte apelante entiende que la pena aplicada por el juzgado, de 8 meses de prisión, por un delito menos grave e intentado de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de previa intoxicación, resulta desproporcionada. Solicita, como pena proporcionada, la mínima posible de seis meses de prisión.

Entiende que, si bien se ha aplicado la reincidencia, al no quedar extinguida la pena sino hasta 2.020, no puede olvidarse que los hechos a que se refiere el antecedente penal se remontan a más de diez años atrás. Igualmente considera que se debe tener en cuenta la gran afectación de la imputabilidad que sufría el acusado al momento de los hechos.

En este punto, en cuanto a la individualización de la pena en concreto en la sentencia apelada, a partir del marco penológico que le era aplicable, por el grado de perfeccionamiento imperfecto (no cuestionándose la rebaja en un solo grado de los dos posibles, correcta por lo demás atendiendo al grado avanzado de ejecución y el intenso peligro para el bien jurídico, art.62 CP) y las dos circunstancias modificativas apreciadas, motiva específicamente que se ha tenido en cuenta para no aplicar ese mínimo posible de seis meses de prisión las circunstancias de que el intento de sustracción se realizó de noche así como que el acusado fue auxiliado por otra segunda persona, no identificada.

2.-Nos recordaba, recientemente, la STS de 24.11.23, que "como esta Sala tiene establecido, la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP , cuando los factores utilizados para ello arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, SSTS 605/2017, de 5 de septiembre , 892/2022, de 11 de noviembre . Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el tribunal realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017 , 29/2017 , 226/2015 -. Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que, en los términos exigidos por el artículo 72 CP , permitan su control. Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad. Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado "pena puntual" el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo. De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE .

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. SSTS 350/2022, de 6 de abril ; 670/2023, de 21 de septiembre -. La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP , para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre , "en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".

3.-Pues bien, desde esta perspectiva legal y jurisprudencial, si bien ciertamente la sentencia dedica un escueto espacio argumentativo a la individualización de la pena, que sitúa, no en su mínimo de 6 meses, sino en 8 meses, lo cierto es que la misma, en primer lugar, incluye una expresa motivación al respecto y, en segundo lugar, la misma resulta razonable, sin que pueda revisarse en esta segunda instancia.

Las circunstancias modificativas apreciadas, una atenuante y una agravante, entendemos, se compensan mutuamente, sin que concurra, a nuestro juico, un fundamento agravatorio especial (efectivamente, los hechos del antecedente se remontan a más de diez años) ni atenuatorio destacado tampoco (la disminución, claramente, en atención a la prueba practicada fue muy ligera y se ha relacionado con una dependencia de larga evolución por parte del acusado).

La pena concreta, en todo caso, se ha situado en la mitad inferior de la pena aplicable en abstracto.

Por lo demás, resultan razonables los dos argumentos en que la sentencia apeload ha fundamentado la no aplicación de la pena mínima. Efectivamente, el hecho se cometió aprovechando el acusado las horas nocturnas y, además, se valió de la ayuda de una segunda persona.

Además, puede añadirse que el hecho del intento de sustracción conllevó desperfectos en el local en una cantidad que no puede calificarse de despreciable.

Todo ello, valorado conjuntamente, hacía proporcionado alejarse, siquiera mínimamente, de la pena mínima posible.

Desestimamos, con ello íntegramente, el presente recurso.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).