PRIMERO.-(&1) Resolvemos un recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por la comisión de un delito leve de hurto en el que solo se plantea por el apelante la infracción de los principios de legalidad proporcionalidad de intervención mínima del derecho penal por estimar que la pena accesoria impuesta de prohibición de entrada todo establecimiento de Mercadona por seis meses infringe los principios de legalidad proporcionalidad de intervención mínima dado que de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia por la acusación particular se pidió la prohibición de acceso a los establecimientos Mercadona sitos en el Vallés occidental bien la sentencia no sólo se accede a esa petición amparándose la existencia de supuestas condenas de distintos juzgados en los últimos tres años manifestación genérica y arbitraria sin objeción alguna ni siquiera sabemos y es el mismo tipo de delito o en establecimientos han llevado a cabo siendo que se extralimita la misma imponiendo la sanción de prohibición de entrada todo establecimiento de Mercadona por seis meses algo desproporcionado e injustificable atendida la naturaleza de los hechos infringido así el prócer y todo y el principio de proporcionalidad de intervención mínima el derecho penal. Añade que a su vez el art. 48.1 del código penal establece la prohibición de acudir al lugar en que se ha cometido el delito entiende esta parte que la pena accesoria de prohibición de entrada todo establecimiento Mercadona también infringe el principio de legalidad el cual conforme al mismo sólo permite imponer una pena prevista por la ley como sanción al delito cometido y a tal efecto 48 del código penal establece la prohibición de acudir al lugar en que se ha cometido el delito en el presente supuesto en el lugar donde se cometió el delito está y debidamente identificado el establecimiento Mercadona de Sabadell porque era por lo que la accesoria debería limitarse a dicho lugar infecciones en otro caso el principio de legalidad
El ministerio fiscal señala que en la pena es ajustada a derecho y proporcionada y frente a lo alegado de contrario lo cierto es que el fundamento de la pena no está la prohibición de acudir al lugar de comisión del delito sino en la protección de la víctima que no deja de serlo cuando se trata de una persona jurídica como es la mercantil mercadona que ante la reiteración de la condenada en su conducta de cometer hurto sin referir establecimiento la prohibición de acudir a cualquiera de sus sedes constituye una pena justificada y proporcionada interesando la desestimación del recurso presentado
SEGUNDO.-Tomamos como elementos destacados para resolver
a) en el hecho probado nada se dice de otras condenas atribuibles a la apelante por delitos similares en establecimientos Mercadora
b) La Sala constata examinada la videograbación que el MF nada pidió sobre prohibición de acercamiento Sí lo hizo la acusación particular que solicitó la prohibición de acceso a todos los establecimientos de Mercdona, a preguntas del magistrado concretó que de todo el territorio nacional dado que habían aportado 10 sentencia condenatorias por hurtos en Mas4rcadona del acusado y tenían abiertos pendientes contra él 29 más
c) La Sala constata que obra como documento en la causa lo partido por la acusación particular con la denuncia que son 10 sentencia condenatorias por hurtos en las que ha resultado ondeando la apelante siempre en establecimientos de Mercadora de Barcelona y su provincia (Rubí, Badalona etc) sin constancia de su firmeza, y no constando unida hoja histórico penal
d) El Juzgado en la Sentencia razona que en el presente caso, habiendo sido solicitada por la acusación, procede imponer a la Sra. Clemencia, como pena accesoria la de prohibición de acceder al interior de los establecimientos Mercadona por un período de seis meses, habida cuenta que se ha acreditado que la denunciada ha sido condenada por distintos juzgados de la Provincia de Barcelona en los últimos tres años,además de haber sido manifestado por el propio vigilante de seguridad que ha tenido con aquél otras anteriores intervenciones por hurtos o intentos de hurto, motivo por el que es proporcionada la imposición de esta pena accesoria.
TERCERO.-Como entre otras recoge la SAP B 16245/2019 - ECLI:ES:APB:2019:16245 Sección: 2Fecha: 05/12/2019 Nº de Recurso: 36/2019 Nº de Resolución: 806/2019 Ponente: JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN a propósito de una pena similar derivada de hurto, la prohibición de acudir al Metro ,
como último motivo del recurso se sostuvo la improcedencia de imponerle la pena de prohibición de entrar en las instalaciones de transporte del metro de la ciudad de Barcelona por tiempo de seis meses, argumentándose en apoyo de ello que estándose ante una medida de carácter potestativo y que supone para el investigado una merma en su derecho fundamental a la libertad deambulatoria o de circulación, debería aplicarse de manera excepcional y restrictiva, sin que se haya justificado que en el caso de autos se esté ante una persona potencialmente peligrosa.
A la hora de abordar el motivo debe comenzarse indicando que la Sala de lo Penal del TS ha avalado la posibilidad de imponer dicha pena en caso de delitos leves de hurto, siendo analizada dicha cuestión en la STS nº 112/18, de 12 de marzo (nº de Recurso 387/17 ). En dicha resolución se hicieron las siguientes consideraciones jurídicas; ........
."Los temas a dilucidar, que giran todos en torno a los arts. 57.1 y 48 CP , son, extractadamente y en consecuencia, los siguientes:
a) Si el art. 48.1 CP (prohibición de acudir al lugar en que se ha cometido el delito) es marco apto para cobijar una prohibición de acceder a todas las instalaciones del metropolitano de una ciudad.
b) Si in casu concurren los presupuestos que establece el art. 57.1 CP como base de esa penalidad.
c) Si la pena en este supuesto concreto supera un juicio de proporcionalidad y tiene unas dimensiones temporales justificables.
Dejemos consignados los preceptos alrededor de los cuales ha de girar la discusión, resaltando tipográficamente los fragmentos que conciernen más directamente a nuestro objeto.
El art. 57 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 31 de marzo, de modificación del Código Penal, dispone:
"1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a 2 JURISPRUDENCIA la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea...".
El art. 48 CP , regula las prohibiciones a las que se refiere el anterior: "1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos". (...)
La reforma del año 2015 además de incluir el ámbito del art. 57 el delito de trata, lo que ahora no interesa; extendió la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero.
Antes, sólo cabían las prohibiciones del art. 48 CP en supuestos de faltas contra las personas (antiguos arts. 617 y 620 CP ).
Esa novedosa proyección sobre delitos leves de naturaleza patrimonial, entre los que se cuenta el hurto, de las prohibiciones reguladas en el artículo 48 CP encuentra probablemente alguna explicación en uno de los propósitos que enuncia la Exposición de motivos:
" la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave".
CUARTO.- Así pues, según el tríptico temático antes enunciado, primero hay que plantearse un problema de estricta legalidad suscitado por el Ministerio Público.
Los recurrentes apenas si lo insinuaban para venir a admitir la tesis que subyace en las sentencias, aunque no sin alguna reticencia.
La cuestión es la siguiente: dentro de la previsión de pena del art. 48.1 -prohibición de acudir al lugar en que se haya cometido el delito- ¿cabe encajar el impedimento para acceder, sin acotación alguna, a cualquier instalación de la red de Metropolitano de la ciudad de Barcelona? O, más bien, la palabra lugar exigiría una mayor concreción de forma que cabría la prohibición de personarse en una determinada estación o línea (aquellas en que se cometió el hecho delictivo) pero no en la totalidad de la red viaria.
Estando llena de perspicacia y fineza jurídica la objeción, creemos, empero, que no es suficiente para descalificar la forma de concreción de esa pena realizada por el Juzgado de lo Penal.
Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyen un lugar;un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior -las respectivas estaciones- para acceder a o desde la superficie.
Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, -en el metro- (aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación).
Por lugar hay que entender una porción de espacio (DRALE), pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano)
La pregunta "¿ dónde se cometió el delito?", puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: " en el metro". El término "lugar" puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores.
Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugar objeto de prohibición.
Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal.
No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones.
Argumentos sistemáticos refuerzan esta exégesis.
En efecto, en otros pasajes del Código Penal o legislación complementaria encontramos medidas morfológicamente similares, aunque de diferente naturaleza.
a) El art. 544 bis LECrim habla de la prohibición -impuesta como medida cautelar- de acudir a determinados lugares (en plural), barrios, municipios... Puede afirmarse por vía de principio una equiparabilidad general - desde luego no absoluta ( art. 59 CP )- entre medidas cautelares y las correspondientes penas ( art. 58.4 CP ), lo que no significa que las medidas de los arts. 544 bis LECrim y 48 CP sean lo mismo, ni obedezcan a iguales principios, ni tengan idéntica regulación (en el art. 544 bis, v gr, se contiene una especifica referencia a unos fines de protección de la víctima -singularizada- que no aflora ni en el art. 48.1 ni en el art. 57.1 CP ).
b) En el art. 83 CP dentro de las reglas de conducta imponibles en caso de suspensión de condena aparecerá la prohibición de acudir a lugares frecuentados por la víctima (1º) o de acudir a un lugar donde pueda encontrar ocasión o motivo para cometer otro delito (4º) (antes de la reforma de 2015 se hablaba genéricamente de la prohibición de acudir a determinados lugares, también en plural).
c) Entre los posibles contenidos de la medida de libertad vigilada se consigna igualmente la prohibición de acudir a determinados lugares, territorios o establecimientos ( art. 106.1 g) CP ).
Son todas ellas medidas de contenido sustancialmente igual por lo que en principio y a esos únicos efectos la delimitación de unas ayuda a perfilar los contornos de las equivalentes, aunque la forma de expresarse el legislador no sea mimética.
La falta de identidad terminológica exacta no arrastra contenidos dispares.
Sería incoherente que se conviniese que no se puede concretar en la forma que lo hace en la sentencia el contenido del art. 48.1 CP , pero que sí fuera posible hacerlo vía cautelar, o como prohibición anudada a una libertad vigilada o a una suspensión de condena, (beneficio éste de condena que, hipotéticamente, también cabría en este mismo asunto con esa materialmente idéntica medida, aunque ya sin ser catalogada como pena).
Contenido similar, pero naturaleza diversa: hay que insistir en eso.
Consecuencia de ello es que el alcance, presupuestos normativos y finalidad legal no coinciden en cada uno de esos supuestos.
En algunos casos se configura como medida cautelar ligada por disposición legal expresa a la protección de víctimas concretas (art. 544 bis). Ha de adoptarse con esa específica finalidad (nunca como anticipación de una pena o medida: será necesario evaluar no solo el fumus boni iuris sino singularmente el periculum in mora).
En otros preceptos la medida presenta otra naturaleza.
A veces medida de seguridad; otras, condición que acompaña a la suspensión de condena.
Manteniéndose conceptualmente esas diferencias, no es ningún hallazgo constatar como la rigidez de la separación entre penas y medidas de seguridad se ha ido relajando.
Algunas de las finalidades características de las medidas de seguridad también aparecen, aunque a veces acompañadas o ensombrecidas por otras, en las penas que administra el derecho penal.
QUINTO.- Esta perspectiva -naturaleza de la medida- puede ser fértil en consecuencias a los efectos de analizar este supuesto concreto.
El art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas.
No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No.
Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades. Como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal) .
Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros.
Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE ).
Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil on innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.
La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad.
Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.
Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar.
Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas.
En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta.
Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal).
Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados.
Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre ).
SEXTO.- No se puede tachar de desproporcionada la medida acordada: su contenido aflictivo es mucho menor que el que arrojaría una pena de prisión más alta. Tampoco el criterio de la necesidad juega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría.
Exigir esa valoración sería absurdo: especialmente si tenemos en cuenta que se impone por un tiempo reducido (aquí, nueve meses), que acabará un concreto día. Basta con que se revele como útil a esos fines de prevención especial. Estamos sobre todo ante una pena: esto no se puede perder de vista. El hecho de que se puedan cometer delitos semejantes en otros ámbitos (más similares -autobuses, aglomeraciones-, o menos -vía pública-) y de que la medida no anule esa posibilidad no es razonamiento coherente con la decisión de imponer una pena
Refutando, en otro orden de cosas, un argumento de la recurrente, no hay razones para asumir la misma gradación individualizadora en las penas conjuntas. Solo en las penas accesorias propias rige esa obligada simetría temporal. En las penas conjuntas o en las accesorias impropias como esta ( STS 392/2017, de 31 de mayo ), elegir el mínimo en una, no arrastra al mínimo de las demás. Ninguna regla contiene el código en ese sentido.
Y aquí, más allá de la cuestión de si era obligada la reducción en un grado de esta pena por el grado imperfecto de comisión, es patente que si se cuantifica en nueve meses es justamente para prolongarla seis meses (el mínimo teórico) tras la pena privativa de libertad (sin perjuicio del abono del tiempo ya cumplido cautelarmente).
SÉPTIMO.- Es, por tanto, una pena ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto.
Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición.
Por una parte, el Código habla de la gravedad de la conducta.
Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida. Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art. 57.3 CP ). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos graves en sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP ), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art. 57.1 CP .
No es esa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial.
Se fijan, más bien, en el peligro que, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas.
Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas.
La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de "peligro" equiparable a "peligrosidad" alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre .
Ese pronóstico de riesgo ( el peligro que el delincuente represente) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos.
No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim ).
La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes.
El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad).
Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre ó 3/2015, de 19 de enero .
En este caso ese juicio de prognosis está bien fundado. Las manifestaciones de la recurrente que se mencionan en la sentencia de instancia ( en el metro no solo trabajo yo sino también hay rumanos) , los antecedentes penales que demuestran que ambos fueron condenados, actuando conjuntamente, por un delito similar; y la documentación detallada que se acompaña al atestado inicial y que demuestra la reiterada presencia de los acusados en el Metropolitano, no siempre en días laborables, lo que sugeriría una rutina en los desplazamientos, así como las interceptaciones o denuncias de que han sido objeto (22 denuncias y 9 detenciones por faltas de hurto en el metro en un caso; dos y siete respectivamente, en el otro), permiten afirmar, con ese carácter de pura prognosis, ese peligro.
Materialmente existen motivos sobrados para la adopción de la medida.
Formalmente, en cambio, la motivación es mejorable. De ello se queja también uno de los recurrentes. Es ese un tema constitucional ( art. 24 CE : tutela judicial efectiva) e incluso procesal (deber de motivación) aunque tenga reflejo en un precepto del Código Penal (art. 72 que es norma procesal aunque incrustada en un texto sustantivo como algunas otras que encontramos en el Código: arts. 82.1 , 58.2...). Por tanto, en principio estaría excluido del ámbito de esta casación (infracción de ley penal sustitutiva).
De cualquier forma, entraremos en él: no sobra recordar que el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016 recordaba que podrían invocarse normas constitucionales como refuerzo de la infracción de un precepto sustantivo ( art. 849.1º LECrim ).
Este puede ser un ejemplo. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica. Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo : "El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena.
Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .
En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba.
La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos". (énfasis añadido).
En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011 de 15 de julio :
" La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena ". (énfasis añadido).
La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica.
Pero en cualquier caso se contiene lo suficiente: queda puesto de manifiesto que el Juzgador -último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero- ha considerado que los recurrentes vienen dedicándose con signos que evocan cierta profesionalidad a esa actividad sustractora en ese medio de transporte, escenario especialmente apto para una delincuencia como la descrita en el hecho probado. La habilidad demostrada y la actuación coordinada de los dos; la previa condena de ambos por un mismo delito de hurto; y su habitual presencia allí, no justificada por un recorrido rutinario cada día, hacen fundada esa estimación".
Pues bien, proyectando todo ello al caso de autos, el Tribunal no encuentra motivos para revisar en la alzada el criterio judicial impugnado en materia de determinación de la pena al imponer como tal al acusado, con el carácter de accesoria, la prohibición de acudir a las instalaciones del metro de Barcelona por un plazo de seis meses.
La Juzgadora vino a justificar la sanción aludiendo a que constaba en las actuaciones y así se ratificó en el juicio oral, que la persona denunciada utilizaba dicho servicio público de forma reiterada con la única finalidad de cometer infracciones penales contra el patrimonio ajeno, aprovechando en su beneficio ilícito las circunstancias de aglomeración y cercanía entre los usuarios de ese tipo de transporte, argumentación en apoyo de la cual juega que la documental obrante en autos ha puesto de manifiesto el más que abundante número de denuncias cursadas contra el denunciado por presuntos hurtos en el metro.
En función de tales datos, no parece cuestionable la presencia de un peligro objetivo representado por la conducta del acusado, más allá de mayor o menor gravedad del hecho concreto perpetrado por el mismo en el caso de autos, a lo que cabrá añadir que el Sr Carlos María ni siquiera aludió a la necesidad de utilizar los servicios del metro de Barcelona para desplazarse por ejemplo a sus domicilios o lugar de trabajo si es que lo tuviese.
CUARTO.-Pues bien teniendo presente en cuanto hemos dicho en el fundamento que precede y en el fundamento segundo entendemos que en directamente ella se excluyen los argumentos del apelante relativos a la infracción del principio de legalidad penal que queda salvado perfectamente con la doctrina del tribunal supremo expuesta
Tampoco podemos estimar el principio de intervención mínima como un fundamento expuesto por el apelante que comporte la inaplicación de la pena
Principio de intervención mínima que forma parte del de proporcionalidad o prohibición de exceso basándose en por un lado la norma de fragmentariedad del derecho penal pues no cubre su protección todos los bienes jurídicos sino algunos y respecto de conductas que atacan de forma más intensa esos bienes y pro otro la nota de subsidiariedad que le hace operar al Derecho penal como última ratio cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones drásticas que la sanción penal.
Recordar simplemente que el principio de mínima intervención Por otra parte, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.
Como dice la STS de 19.05.16 "el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger".
Para la STS de 29.11.2006 "esta Sala tiene declarado que "reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .
Resta entonces y examinar si la aplicación de esta pena resulta desproporcionada
Previamente diremos que si está debidamente motivada. Así dice la sentencia que habiendo sido solicitada por la acusación, procede imponer a la Sra. Clemencia, como pena accesoria la de prohibición de acceder al interior de los establecimientos Mercadona por un período de seis meses, habida cuenta que se ha acreditado que la denunciada ha sido condenada por distintos juzgados de la Provincia de Barcelona en los últimos tres años, además de haber sido manifestado por el propio vigilante de seguridad que ha tenido con aquél otras anteriores intervenciones por hurtos o intentos de hurto, motivo por el que es proporcionada la imposición de esta pena accesoria.
Dicho ello de la doctrina del tribunal supremo expuesta podemos concluir para valorarse la proporcionalidad ,creemos, lo siguiente:
a) no parece que exijan que los presupuestos de aplicación estén declarados como hechos probados sino que basta que pueda constatarse su presencia en lo actuado en este caso en la documental aportada por la acusación particular debía sentencias de primera instancia que condenan por delito leve de hurto al apelante por hechos cometidos en la misma cadena de supermercados de Mercadora en distintas poblaciones de la provincia de Barcelona y en Barcelona misma
b) tampoco parece exigir que la hoja histórico penal se haya acompañado o acreditado como un elemento o sine qua non no pueda valorarse la documental como la en este caso facilitada.
c) En función de tales datos, no parece cuestionable la presencia de un peligro objetivo representado por la conducta de la acusada l acusada, más allá de mayor o menor gravedad del hecho concreto perpetrado por el mismo en el caso de autos
c)la comisión de un delito leve de hurto no excluye la proporcionalidad de la aplicación de una medida como la presente por el solo hecho de acordarse en el contexto de un delito leve
c) ahora bien dicho ello que puede imponerse una pena como la impuesta en un caso como éste en atención a lo que queramos exponer ,no excluye que también pueda igualmente valorarse que la proporcionalidad está también en relación con los elementos que con mayor o menor intensidad se han acreditado como presupuesto de la misma en relación a los fundamentos motivados de su imposición
d) Y en este caso podemos valorar
d.1.en primer lugar que quien la propone la acusación particular no ha - interesado del juzgado la incorporación a la causa del hoja histórico penal de la apelante por lo que lo tenemos una plena certeza de cuántas de las sentencias diez referidas y acompañadas condenatorias por delito leve de hurto la instancia se ha consolidado como firmes.
d.2.- Tampoco tenemos nada más allá de su propia manifestación acerca de que aún tiene otros 29 procedimientos pendientes también constatamos
d.3.- No podemos por ello compartir el razonar del juzgado al imponer esta pena cuando dice que se acreditado que la denunciada sido condenada por distintos juzgados porque como decimos ni tenemos la hoja histórico penal ni la certificación de firmeza de las resoluciones aportadas que son condenas en primer instancia no firmes y no dictadas en conformidad
d.4.- También hay una gran distancia en términos de proporcionalidad entre acordar como acuerda juzgado imponer como pena accesoria la prohibición de acceder a todo estableciendo Mercadora sin restricción alguna lo que abarcaría no sólo los de la ciudad de Barcelona y su provincia sino los de Cataluña il de España entera algo que en atención a los elementos que decimos no están completamente acreditados los pareceres proporciona en este caso concreto.
d.5.- La conclusión en este momento (el acaso nuestra resolución sería otra si se hubiera acompañado o pedido la incorporación por las acusaciones de la hoja histórico penal o la certificación de firmeza de las sentencias de instancia solicitadas por la justificación documental de su salud y 29 procedimientos más) para la sala es que tal desproporción debe ser corregida y como en atención a lo expuesto en lo que queda acreditado una vez que no podemos compartir que se haya como dice el juzgado ha acreditado que la denunciante ha sido condenada por distintos juzgados por qué no consta la firmeza de tales condenas queda sólo en el fundamento de la sentencia otro apoyo a la adopción de la medida cuales el haber manifestado el propio vigilante de seguridad que he tenido con aquella persona otras anteriores intervenciones por hurtos o intentos de hurto y, ello depende de la credibilidad que le otorga el juzgado a quo a tal testimonio y aparece que no hay duda acerca de la querella o fiabilidad este fundamento si podemos mantenerlo.
d.6.- Pero la consecuencia de poder soportar sólo este fundamento de los dos aludidos por la sentencia es que lo que resulta proporcional en este caso es limitar la prohibición al establecimiento de Mercadona sitos en la avenida de Santillán número 20 de Santa Perpetua de la Moguda, fin lugar concreto en este caso donde se produjo el delito leve de hurto lo que comporta una estimación parcial de la apelación
Por todo lo anterior procede el dictado del siguiente fallo sin imposición de las ostas de distancia
