Sentencia Penal 576/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 100/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Orlando solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera en su contra por delito leve de estafa del art.249.2 del Código Penal.

Interesa, con carácter principal, su revocación y sustitución por un pronunciamiento absolutorio con base en el motivo de error en la apreciación de la prueba.

Considera, muy en resumen, que, el juzgado de instancia ha incurrido en una equivocación al considerar probado que el recurrente cometió los hechos que han fundado su condena por delito leve de estafa, y que hemos transcrito anteriormente.

Fundamenta dicha queja sobre la base de los cuatro documentos cuya admisión solicita en esta segunda instancia, y que dice no poder haber presentado en la instancia al haber dejado de comparecer al acto de juicio por error de su parte al confundir se con otro juicio que tenía pendiente ante los mismos juzgados de Rubí.

Alega, con fundamento en esos nuevos documentos, que le habían robado el vehículo a que se refiere este procedimiento en noviembre de 2.022 cuando dejó el mismo para ser reparado en un taller, sin haberlo recuperado. Añade que, por tanto, no fue él quien realizó los hechos por los que se le condena.

Aporta como nueva prueba la citación para asistir al acto de juicio de este procedimiento, escrito presentado por él ante el juzgado firmado el 8 de junio de 2.023 solicitando su absolución, denuncia interpuesta por él el 11 de noviembre de 2.022 por la sustracción de su vehículo y, en fin, denuncia interpuesta por Ramiro el 9 de noviembre de 2.022, responsable del taller MARESMOVIL SL, donde se había dejado el recurrente su vehículo para ser reparado, informando de su sustracción.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al procedimiento por Delito Leve como el presente.

Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación.

Por ello, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, en fin, que se haya desvirtuado la valoración efectuada en la instancia por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa en principio al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración, en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Requisitos del delito de estafa. Negocios jurídicos criminalizados.

1.-Ha resumido la STS de 26.12.14 los requisitos del delito de estafa, en interpretación del art.248 del Código Penal.

"1) La utilización de un engaño previo bastante,por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)

(...) En el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente, bastante y causante.

En cuanto al engaño precedente, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

(...) En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art.248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo".

2.-En ocasiones, existen en el ámbito de la contratación civil o mercantil supuestos límite en los que se hace preciso distinguir entre el mero incumplimiento contractual, con efectos solo en el ámbito jurídico privado, del delito de estafa. En este sentido, ha hecho la STS de18.12.18 las siguientes consideraciones.

"Procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece (...) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(...) Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa."

TERCERO.- Motivo de impugnación por error en la apreciación de la prueba. Aportación de nueva documentación en esta segunda instancia. Desestimación.

La sentencia de instancia apelada que condena al recurrente como autor de un delito leve de estafa no ha cometido el error que le reprocha ahora la parte recurrente, habiéndose, en todo caso, limitado la misma a valorar la prueba que se practicó en el acto de juicio celebrado al efecto, y al que no compareció el denunciado, cuando consta que había sido personal y debidamente citado.

El juzgado, al valorar esa prueba practicada, no contó con los documentos que ahora se proponen ni tampoco siquiera con la declaración que podía haber prestado el denunciado en defensa por el delito por el que venía acusado.

Los documentos que ahora aporta el recurrente no pueden ser admitidos como nueva prueba en esta segunda instancia al no encajar en ninguno de los supuestos que excepcionalmente admite nuestra legislación procesal.

El art.790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente sobre la posibilidad procesal de práctica de prueba en esta segunda instancia con ocasión de los recursos de apelación contra sentencias.

"En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

La parte recurrente no ha justificado debida y razonablemente las razones por las que no asistió a juicio, constando, por el contrario, que sí estaba citado personalmente para hacerlo. Ni siquiera aporta la citación correspondiente al otro presunto procedimiento con el que dice haberse confundido.

En todo caso, puede advertirse de las alegaciones que hace el recurrente en el escrito que ha aportado entre esa nueva documentación, así como de las dos denuncias aportadas sobre la sustracción de su vehículo, que el mismo recuperó del depósito la posesión del vehículo el 6 de febrero de 2.023, que le había sido sustraído en noviembre de 2.022. y los hechos enjuiciados en el presente procedimiento se refieren al 19 de diciembre de 2.023.

Desestimamos, por tanto, el motivo de queja.

CUARTO.- Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. Absolución del acusado condenado.

No obstante la desestimación del anterior motivo de impugnación, puede concluirse, a partir de la prueba que se propuso y se practicó en el acto de juicio, y conforme a las plenas facultades revisoras con las que contamos en el ámbito de este recurso de apelación, que la condena apelada no se ha fundamentado en prueba suficiente de cargo que desvirtúe aquella presunción constitucional más allá de cualquier duda razonable.

En efecto, ausente en el acto de juicio el denunciado, solo se practicó como prueba la declaración testifical de la denunciante, responsable de la gasolinera y que no vio los hechos que se han enjuiciado, y la reproducción del video grabado por la misma de dichos hechos.

En dicha grabación puede observarse, como explica la sentencia apelada, al vehículo con matrícula NUM000 abandonar la gasolinera tras haber repostado y sin abonar su precio. La sentencia explica al respecto, y así puede comprobarse, que el vehículo era conducido por un varón de una edad comprendida entre los 20 y los 40 años, añadiendo que ese varón es "coincidente en principio con las condiciones de edad y físicas del denunciado".

El juzgado, como diligencia de investigación previa al juicio, realizó consulta a la DGT, arrojándose de la consulta que el denunciado ahora recurrente era su titular en aquel momento.

Sin embargo, sorprende que la sentencia apelda pueda concluir que el denunciado coincida con las características físicas de la persona que muestra la grabación videográfica cuando es lo cierto que ni siquiera estuvo presente en el acto de juicio. Y, desde luego, no resulta suficiente, desde la perspectiva rigurosa de la presunción de inocencia en el proceso penal, también aplicable al Juicio por Delito Leve, que el denunciado pueda tener una edad comprendida en ese margen tan amplio de edad (20 años!), y sin mayores especificaciones en cuanto a sus características físicas ni cualquier otro dato identificativo y cuando, insistimos, ni siquiera pudo comprobar el juzgado el aspecto del denunciado.

Por ello, no puede descartarse razonablemente que, aun perteneciendo el vehículo por aquellas fechas al denunciado, fuera otra la persona que lo conducía ese día y repostó gasolina, cometiendo los hechos que ahora se han enjuiciado.

No bastaba para apoyar la condena que ahora se cuestiona el mero dato objetivo de la titularidad del vehículo por parte del denunciado, por mucho que el mismo, no cuestionado, sea un fuerte indicio de su autoría.

El juzgado, ante esa única prueba, en absoluto concluyente más allá de una duda razonable, y sin más elementos de prueba de cargo, no debió haberla considerado suficiente en apoyo de la autoría del acusado y apta así para desvirtuar la presunción de inocencia que, en todo caso, amparaba al ahora recurrente.

En consecuencia, revoco la condena y absuelvo al recurrente del delito por el que ha sido condenado en la instancia.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECRim. , procede declarar de oficio las costas generadas tanto en esta instancia como en la primera.