Sentencia Penal 272/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 9, Rec. 144/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar, o no, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar, contra la sentencia de fecha 15/5/2024 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, en el seno del Juicio Oral 94/2022, y ello en base a los motivos de recurso que ya han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

SEGUNDO.- A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial, motivos de recurso, impugnación al mismo, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó el Juzgador aquo.

Se basa el recurso, en puridad, en un posible error en la valoración de la prueba en que hubiere incurrido el Juzgador a quo, al estimar, que los hechos serian constitutivos de un delito de estafa, con la agravante de recaer sobre vivienda habitual, tipificado en los articulo 248.1, 249 y 250.1 del Código Penal, por el que solicita la pena de tres años de prisión y multa de seis meses; o subsidiariamente, como autora responsable de un delito de apropiación indebida, tipificado en el articulo 253.1 del Código Penal, a la pena de tres meses de prisión y multa de seis meses, con imposición de las costas procesales.

Debe indicarse que reiterada jurisprudencia establece que " incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal de segunda instancia, y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto el Tribunal Constitucional en Sentencia del nº 120/2009, de 18 de mayo ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Es por ello que, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Esta es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia (sin haberse practicado en la segunda instancia) cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004)", lo que no ocurre en el caso de Autos, pues el Juzgador a quo, y en contra de lo alegado por la parte recurrente, ha valorado de manera racional, detallada, concisa y precisa, las pruebas practicadas. (Ex fundamento de derecho primero de la resolución recurrida que hacemos nuestro y damos por reproducido en le actual momento procesal), exponiendo el Juzgador a quo los razonamientos en los que basa el dictado de la sentencia absolutoria, valorando correctamente todas las pruebas realizadas, esto es, "Y en el presente caso, valorada la prueba practicada conforme a lo dispuesto en el art 741 de la Lecrim, está claro que no concurre el llamado dolo

antecedente, encontrándonos ante un incumplimiento contractual. Pese a ser evidente que no existía ningún acuerdo escrito ni pacto de exclusividad para la venta de la vivienda con la inmobiliaria de la acusada, ninguna duda ofrece que Almudena, que es quien reconoce que puso a la venta la vivienda de su madre incapacitada, consiente la mediación no solo de la acusada sino de otras inmobiliarias y así lo reconoce en el juicio oral y lo reconoce en fase de instrucción. Se reconoce por la testigo Almudena que no pudieron vender inicialmente la vivienda al precisar de autorización judicial por la enfermedad que padecía su madre, al parecer alzheimer, que era la titular de la vivienda, por lo que Almudena y las hermanas pese a ofrecer a la venta la vivienda no podían disponer de ella. Ese ese el motivo reconocido incluso por el Sr. Raúl al explicar como se encontró a Almudena por la calle y le dijo que "no podía vender por un problema con la madre". Reconoce también la testigo Almudena que tras el fallecimiento de la madre se encontró al Sr. Raúl por la calle y le dijo que ya si podía comprar la vivienda y también reconoce la testigo Almudena que finalmente vendieron la vivienda a través de otra inmobiliaria, en coherencia con lo que mantenía en fase de instrucción (folio 99) cuando afirmaba que ya no se fiaba de la inmobiliaria Mia y la vendieron a través de otra inmobiliaria. Como vemos, aun verbalmente, Almudena reconoce la intervención de la inmobiliaria Mia y aceptaba la mediación de ésta desde el momento en que atendía a los posibles compradores que la inmobiliaria le presentaba.

Pues bien, partiendo de ello, aun cuando no existiera ningún pacto de exclusividad ni hubiera acuerdo escrito, el hecho de que la vivienda no pudiera ser vendida en primer lugar porque era necesaria autorización judicial y posteriormente porque la titular falleció, al tiempo que el hecho reconocido de que la inmobiliaria intermediaba poniendo en contacto a posibles compradores con Almudena, hace que sea imposible hablar de la concurrencia del llamado dolo antecedente. Es imposible mantener que la acusada indució a error mediante la simulación de las facultades que ostentaba, con la finalidad en el momento de la firma del contrato de obtener el dinero y con la intención de incumplir lo acordado, cuando la testigo Almudena reconoce que la imposibilidad de vender la vivienda al Sr. Raúl fue la incapacidad y el posteriormente fallecimiento de su madre, la real titular de la vivienda.

Y en cuanto al delito del art 253 C.P, calificación mantenida en forma subsidiaria por la acusación, difícilmente podemos hablar de apropiación indebida cuando la propia acusación parte de la existencia de un incumplimiento contractual, de ahí que formulara la demanda de juicio ordinario que concluyó con el auto homologando la transacción judicial. No podemos mantener que la acusada se apropiara del dinero distrayendo el mismo de la finalidad para la que fue entregado, es decir, la compra de la vivienda, cuando la compraventa no se puede llegar a consumar por causas ajenas a la inmobiliaria que no consta que la acusada conociera en esos momentos. Y en cuanto al incumplimiento del acuerdo transaccional que puso fin a los autos de juicio ordinario 1200/2017, el acuerdo fue homologado por auto de fecha uno de febrero de 2019, es decir, ambas partes convienen la existencia de un incumplimiento contractual, y ante el impago se sigue el procedimiento de ejecución en vía civil."

Por lo que en el caso de Autos, no concurren los elementos del tipo de la estafa, que es es jurisprudencia consolidada, tal y como recopila la Sala II del Tribunal Supremo en la STS 3325/2019, de 24 de octubre, la siguiente: "En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas)".

6. Sobre la línea divisoria entre el dolo civil y penal, la Sala II del Tribunal Supremo, declaró, sentencia 394/2022, de fecha 21 de abril, lo siguiente:

"Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96)".

Pues bien, en el caso de Autos, no queda acreditado que existiera un engaño precedente o concurrente, pues no se pudo firmar la compra venta, como manifestó la propia acusada en el acto del plenario, porque se murió la titular de la vivienda y había que hacer la herencia. (Minuto 2:51 y 3:18).

Que a ella no se fue bien económicamente y no pudo devolver el dinero (Minuto 3:47).

Que reconoció la deuda en el Juzgado de Instancia (Minuto 4:06).

Esto último, a su vez, fue reconocido por el propio testigo Sr. Cesar, que manifestó en el acto del plenario que fue a un procedimiento civil y ella reconoció que le debía dinero. (Minuto 10:02).

Que le había pagado dos cantidades de quinientos euros. (Minuto 10:28).

La testigo Almudena, manifestó en el acto del plenario que su madre era la propietaria de la vivienda. Que puso un letrero para vender la vivienda, que no firmo ningún documento pata vender.

La citada testigo informó en todo momento al comprador de la situación, y que el comprador cuando ya se podía hacer la venta, manifestó que ya no estaba interesado.

Ademas, debe tenerse en cuenta que en el documento trece aportado con el escrito de denuncia- demanda de Juicio verbal contra la acusada-, el ahora recurrente, entonces demandante, expone en el hecho tercero de dicho escruto que "al parecer la vendedora Dª Almudena, vendía en calidad de apoderada de su madre, y al fallecer ésta, el poder de representación y mandato para la venta desapareció ( articulo 1732 Cc) . Los herederos de la propietaria no consiguieron ponerse de acuerdo para llevar a cabo la venta, quedando la misma, de este modo, frustrada". (Ex folio 29).

Por lo que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa ni del tipo penal de la apropiación indebida.

En méritos a lo supra expuesto, el recurso debe ser desestimado en todas y cada una de las alegaciones realizadas.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.